Kitabı oku: «Verteidigung in Mord- und Totschlagsverfahren», sayfa 33
(2) Gesteigertes Darlegungserfordernis
528
Wie bei der Einzelfallprüfung vorzugehen ist, wird von den BGH-Senaten nicht einheitlich beantwortet. Nach einer Ansicht ist ungeachtet aller affektiven Begleitumstände das Ausnutzungsbewusstsein des Täters „normalerweise“ nicht in Zweifel zu ziehen. Vielmehr sei bei erhaltener Einsichtsfähigkeit auch die Fähigkeit des Täters, die Tatsituation in ihrem Bedeutungsgehalt für das Opfer realistisch wahrzunehmen und einzuschätzen, im Regelfall nicht beeinträchtigt[70]. Komme der Tatrichter dennoch (ausnahmsweise) zu dem Ergebnis, dass der Täter die für die Heimtücke maßgeblichen Umstände aufgrund seiner Erregung nicht in sein Bewusstsein aufgenommen hat oder könne er Zweifel insoweit nicht überwinden, so müsse er die Beweisanzeichen dafür darlegen und würdigen[71]. Dies müsse, wenn die subjektiven Merkmale der Heimtücke aufgrund des äußeren Tathergangs naheliegen, lückenlos in der Weise geschehen, dass alle wesentlichen Tatumstände in die Betrachtung einbezogen werden, die gegen diese Zweifel am Ausnutzungsbewusstsein sprechen können[72].
529
Der 5. Strafsenat folgt dieser Pauschalbeurteilung nicht; die affektive Einengung des Täters sei ein gewichtiges Indiz gegen das Ausnutzungsbewusstsein, sodass es in der Regel der Darlegung gegenläufiger Beweisanzeichen bedürfe, aus denen das Tatgericht folgert, dass der Täter trotz seiner Erregung die für die Heimtücke maßgeblichen Umstände in sein Bewusstsein aufgenommen habe[73]. Dabei dürften nur solche Indizien zulasten des Täters herangezogen werden, die einen tragfähigen Rückschluss auf ein intaktes Ausnutzungsbewusstsein erlauben[74]. Die Gerichte tun angesichts dieser Auffassungsunterschiede so oder so gut daran, bei Affekttaten mit Ausführungen zum Ausnutzungsbewusstsein nicht zu sparen. Das Ausnutzungsbewusstsein bedarf immer besonders sorgfältiger Prüfung, wenn der Täter durch die Tat seinem Leben ein Ende setzen wollte[75].
(3) Unterschied zwischen Fähigkeit und Bewusstsein
530
Es fällt auf, dass die Befürworter einer härteren Gangart beim Heimtückemord vielfach nicht sauber zwischen der Fähigkeit, die Umstände der Tat in ihrer Bedeutung erfassen, und der Bewusstseinslage des Täters bei Begehung der Tat unterscheiden. Eine ähnliche Ausgangslage besteht bei der Prüfung des bedingten Tötungsvorsatzes. Ein solcher liegt nur vor, wenn die tödlichen Folgen des Handelns vom Bewusstsein und Willen des Täters getragen werden. Dass jemand kognitiv in der Lage ist, aus den Umständen des Geschehens bestimmte Schlüsse zu ziehen, heißt noch lange nicht, dass er diese Schlussfolgerungen auch tatsächlich gezogen hat. Kommt dem Täter in der konkreten Situation nicht in den Sinn, dass er das Opfer durch sein konkretes Vorgehen womöglich tötet, fehlt es bereits am Vorsatzelement des Wissens. Das Vorhandenensein von Allgemeinwissen über die abstrakte Gefährlichkeit des Handelns genügt jedenfalls nicht. Genauso wenig kann die trotz heftiger Gemütsbewegung verbliebene Fähigkeit, sich abstrakt der besonderen Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst zu werden, die Prüfung ersetzen, ob der Täter, als er zur Tat schritt, diese Überlegungen auch tatsächlich angestellt hat.
ff) Alkoholisierung
531
Dass der Täter alkoholbedingt die Arg- und Wehrlosigkeit des Tatopfers nicht in sein Bewusstsein aufgenommen haben könnte, versteht sich nicht von selbst, wenn trotz Alkoholisierung uneingeschränkte Schuldfähigkeit bestanden hat[76] oder eine Einschränkung der Schuldfähigkeit nicht positiv festgestellt, sondern nur unter Anwendung des Zweifelssatzes nicht ausgeschlossen werden konnte, nennenswerte Ausfallerscheinungen nicht erkennbar geworden sind und womöglich der errechnete BAK-Wert auch noch im Hinblick auf einen möglichen Nachtrunk nach unten korrigiert werden muss[77].
gg) Wahrnehmungseinschränkungen durch massiven Drogeneinfluss
532
Massiver Drogeneinfluss kann den Täter daran hindern, eine etwaige Arglosigkeit seines Opfers zutreffend zu erkennen und in feindlicher Willensrichtung auszunutzen[78].
c) Irrtümliche Annahme bestehender Arglosigkeit
533
Glaubt der Täter irrtümlich, das Opfer sei arglos, kommt ein heimtückisch begangener Mordversuch in Betracht[79].
d) Fallkonstellationen zur Heimtücke-Problematik
aa) Steinwürfe von Autobahnbrücken
534
Das Bewusstsein, einen durch seine Ahnungslosigkeit gegenüber einem Angriff schutzlosen Menschen zu überraschen, kann bei einem Anschlag von einer Autobahnbrücke herab auf die Insassen eines sich dieser nähernden Fahrzeugs jedoch nicht zweifelhaft sein[80].
bb) Heimtücke gegenüber dem Zeugen eines Heimtückemordes
535
Davon zu unterscheiden ist der Gewaltangriff gegen ein Opfer, das gerade Augenzeuge eines durch den Täter verübten Heimtückemordes geworden war, bevor sich der Täter spontan entschlossen hat, auch diesen – vorgewarnten – Augenzeugen anzugreifen und zu töten, wie dies im Juli 2010 während der Fußball-WM in einem Lokal in Hannover geschehen ist. Der unter dem Einfluss von Alkohol und Benzodiazepinen stehende Angeklagte war mit 2 Gästen über Fragen zur WM-Bilanz Italiens in Streit geraten. Nach einer Rempelei hatte der Angeklagte von zu Hause eine Pistole geholt und nacheinander die beiden Kontrahenten mit Kopfschüssen getötet. Hinsichtlich des ersten Opfers lag Heimtückemord vor. Das zweite Opfer, das der Erschießung des ersten Opfers beigewohnt hatte, war, als es erschossen wurde, hingegen nicht mehr arglos. Bei einer solchen Fallkonstellation fehlt es nach Auffassung des BGH an der den Heimtückemord kennzeichnenden besonderen Gefährlichkeit der Tatbegehung, die darin liege, dass der Täter in feindlicher Willensrichtung die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers zur Tötung ausnutze, indem er es in hilfloser Lage überrascht und dadurch hindere, dem Anschlag auf sein Leben zu entgehen oder ihn doch wenigstens zu erschweren. Allein der enge zeitliche und räumliche Zusammenhang mit der vorangegangen heimtückischen Tötung genüge hierfür nicht[81].
cc) Angriff auf einen Schlafenden
536
In der Regel handelt „heimtückisch“, wer einen Schlafenden tötet[82]. Wer weiß oder auch nur für möglich hält, dass das Opfer schläft, erkennt selbstverständlich auch bei noch so heftiger Gemütsbewegung die daraus folgende Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers, die er bewusst ausnutzt. Heimtücke entfällt nicht deshalb, weil die Tat in gleicher Weise auch an dem in wachem Zustand befindlichen Opfer verübt worden wäre[83]. Ausnahmsweise kann zweifelhaft sein, ob Heimtücke vorliegt, wenn das Opfer gegen seinen Willen vom Schlaf übermannt wurde oder wenn es aufgrund sonstiger Umstände – und nicht wegen seiner Arglosigkeit – nicht in der Lage war, die (Angriffs-)Absicht des Täters zu erkennen und dessen Angriff wirksam entgegenzutreten[84]. Gegen die Annahme, dass der Täter die Arg- und Wehrlosigkeit des schlafenden Opfers für sein Tötungsvorhaben ausnutzen will, kann sprechen, dass er unter Verursachung beträchtlichen Lärms in den Raum eindringt, in dem das Opfer schläft[85]. Vergleichbares gilt in Bezug auf den reflexartigen Messerangriff gegenüber einem durch den Mordversuch an der Mutter aus dem Schlaf gerissenen 6-Jährigen[86]. Obschon in der früheren Rspr.[87] und in der Lit.[88] ernsthaft diskutiert, hat der BGH bei der Tötung des schlafenden Familientyrannen durch die verzweifelte Ehefrau das erforderliche Ausnutzungsbewusstsein nicht in Frage gestellt[89].
dd) Kleinkinder als Opfer
537
Der Begriff des „Sich-Versehens“ setzt die Fähigkeit voraus, sich überhaupt über einen Angriff Gedanken zu machen. Dem BGH zufolge kann ein Kleinkind nicht arg- und wehrlos sein, weil seine Wahrnehmungsfähigkeit noch nicht ausgebildet ist. Einem Kleinstkind gegenüber ist heimtückisches Vorgehen in der Regel ausgeschlossen, weil es noch nicht fähig ist, anderen Vertrauen entgegenzubringen[90]. Die Ansicht des BGH folgt auch konsequent aus dem Schutzzweck der Strafnorm; eine heimtückische Vorgehensweise ist – bezogen auf ein an sich reaktionsfähiges Opfer – von besonderer Gefährlichkeit: Das Opfer wird in hilfloser Lage überrascht, wodurch es ihm unmöglich wird, sich zu wehren, zu fliehen oder Hilfe zu holen[91]. All diese Maßnahmen zum eigenen Schutz kann ein Kleinkind ohnehin nicht ergreifen. Der tiefere Grund, die Heimtücke als Mordmerkmal einzustufen, kann bei ihm nicht gegeben sein.
538
Eine „instinktmäßige Arglosigkeit“[92], etwa eines 3 Wochen alten Säuglings[93], genügt nach der Rspr. keinesfalls. Die gedankliche Antizipation eines Angriffs ist einem Kleinkind im Alter von erst 7 Monaten[94] oder 13 Monaten[95] nicht möglich. Selbst ein altersgerecht entwickeltes Kind im Alter von 1 Jahr und 9 Monaten ist nicht ohne Weiteres konstitutionell zum Argwohn zumal gegenüber seinem eigenen Vater fähig und kann deshalb nicht heimtückisch getötet werden[96]. Heimtücke ist in solchen Fällen allerdings gegenüber schutzbereiten Dritten (Aufsichtspersonen) möglich[97]. Im Alter von 3 Jahren[98], erst recht mit 5 Jahren und 4 Monaten kann ein normal entwickeltes Kind einen auf sein Leben zielenden Angriff erkennen und danach versuchen, Hilfe herbeizurufen, den Täter umzustimmen oder in sonstiger Weise dem Anschlag zu begegnen bzw. die Durchführung zu erschweren[99].
ee) Heimtücke gegenüber Besinnungs- oder Bewusstlosen
(1) Komapatienten
539
Da Komapatienten, anders als Schlafende[100], zu keinerlei Argwohn und Gegenwehr fähig sind, kann Heimtücke allenfalls in Bezug auf schutzbereite Dritte vorliegen[101]. Schutzbereiter Dritter ist „jede Person, die den Schutz eines Besinnungslosen vor Leib- und Lebensgefahr dauernd oder vorübergehend übernommen hat und diesen im Augenblick der Tat entweder tatsächlich ausübt oder dies deshalb nicht tut, weil sie dem Täter vertraut“[102]. Sie muss aufgrund der Umstände des Einzelfalls allerdings den Schutz wirksam erbringen können, wofür eine gewisse räumliche Nähe und eine überschaubare Anzahl der ihrem Schutz anvertrauten Menschen erforderlich sind[103].
(2) Opfer im Zustand vorübergehender Ohnmacht
540
Ist das Opfer zu Beginn des ersten vom Tötungsvorsatz getragenen Angriffs aufgrund einer vorausgegangenen Misshandlung ohnmächtig, scheidet, wenn es in diesem Zustand getötet wird, Heimtückemord mangels Arglosigkeit aus[104].
ff) Sterbehilfe
541
Auch bei aussichtsloser Prognose darf Sterbehilfe nicht durch gezieltes Töten, sondern nur entsprechend dem erklärten oder mutmaßlichen Patientenwillen durch die Nichteinleitung oder den Abbruch lebensverlängernder Maßnahmen geleistet werden, um dem Sterben – ggf. unter wirksamer Schmerzmedikation – seinen natürlichen, der Würde des Menschen gemäßen Verlauf zu lassen[105]. Wird der Todeseintritt durch sog. indirekte Sterbehilfe, d. h. durch ärztlich gebotene, im mutmaßlichen oder erklärten Willen des Patienten applizierte schmerzlindernde Medikation beschleunigt, fehlt es, folgt man der einen Rechtsansicht, an der Verwirklichung eines Tötungsdelikts; folgt man der anderen Rechtsauffassung, ist das Handeln über die Notstandsregelung des § 34 StGB gerechtfertigt[106].
542
Wird ein todkranker Patient in einem Krankenhaus unter Ausnutzung seiner Arg- und Wehrlosigkeit getötet, so kann das Mordmerkmal der Heimtücke entfallen, wenn der Täter aus Mitleid handelt, um dem Todkranken schwerstes Leid zu ersparen[107]. Schon nicht bei der Einschläferung eines objektiv Schwerkranken und noch weniger bei der Tötung eines (noch) gesunden Menschen, bei dem der Täter nur künftiges Siechtum befürchtet, reicht Mitleid als Beweggrund aus, um Heimtücke aus Rechtsgründen auszuschließen. Vielmehr ist darauf abzuheben, ob der Täter aus einer objektiv nachvollziehbaren Wertung der Beendigung schwerster Leiden den Vorrang gegeben oder stattdessen das Leben seines Opfers nach eigenen Wertmaßstäben selbstherrlich gezielt „durch eine von niemandem erbetene Tötung“ zur Vermeidung künftigen Siechtums verkürzt hat[108].
543
Zwar kann Heimtücke entfallen, wenn der Täter nicht aus einer feindseligen Haltung gegenüber dem Opfer heraus gehandelt hat. Es reicht jedoch nicht jede Mitleidsmotivation aus, um eine die Heimtücke prägende Gesinnung auszuschließen. Gerade in einer oberflächlich vorhandenen Mitleidsmotivation kann sich Feindseligkeit gegenüber dem Lebensrecht eines Schwerkranken äußern[109], zumal wenn dieser im Koma liegt, deshalb seinen Zustand nicht realisiert sowie keine Schmerzen erleidet und seine Angehörigen um sein Leben kämpfen[110].
gg) Mitnahmeselbstmord
(1) Altruistisch motivierte Mitnahme geliebter Familienangehöriger
544
Der Begriff der Heimtücke setzt eine gegen das Opfer gewandte feindliche Willensrichtung voraus. Daran fehlt es, wenn der zur Selbsttötung entschlossene Täter Angehörige seiner Familie, die er sehr liebt, aus altruistischen Motiven mit sich in den Tod nehmen will, um sie vor realem oder imaginärem Leid zu bewahren[111]. Allerdings geschieht die „Mitnahme“ gemeinsamer Kinder nicht selten, um dem Ehepartner aus Vergeltungsstreben Leid zuzufügen[112]. Die hierfür gebräuchliche Bezeichnung des „erweiterten Suizids“ betrifft eigentlich Fälle des Doppelselbstmords, in denen ein Täter in Willensübereinstimmung mit seinem Partner aus dem Leben scheiden will und es dem gemeinsamen Plan entsprechend übernimmt, den Partner und sich selbst zu töten[113].
(2) Geisterfahrt in Suizidabsicht
545
Heimtücke gegenüber unbeteiligten Verkehrsteilnehmern liegt bei einer in Suizidabsicht vorgenommenen Geisterfahrt auf der Hand[114].
e) Strafrahmenverschiebung in Heimtücke-Mordfällen
546
Im Regelfall ist für heimtückisch begangene Tötungen auf lebenslange Freiheitsstrafe zu erkennen. In Grenzfällen kommt jedoch die Anwendung des analog § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB gemilderten Strafrahmens in Betracht, wenn nach umfassender Würdigung die Tat den „Stempel des Außergewöhnlichen“ trug und Umstände vorliegen, die die Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe unverhältnismäßig erscheinen lassen[115].
aa) Mord am Vergewaltiger der Ehefrau
547
Begonnen hat die Entwicklung, in besonders tragischen Fällen von der Verhängung der Höchststrafe abzusehen, im Jahre 1981. Der Onkel eines jungen Türken hatte dessen Frau vergewaltigt und sich damit noch gebrüstet. Die Frau beging mehrere Selbstmordversuche, die Ehe ging in die Brüche. Der verzweifelte Neffe erschoss schließlich seinen Onkel. Obwohl das eindeutig Heimtückemord war, billigte der BGH die gemilderte Strafe[116].
bb) Tyrannen-Mord
548
Die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe ist zu Recht abgelehnt worden in Bezug auf den Heimtückemord einer schwer misshandelten Ehefrau an ihrem tyrannischen Ehemann[117], anders als im Fall einer Ehefrau, der durch ihren Ehemann fortwährend Oralverkehr abgenötigt worden war, die aber naheliegende Ausweichmöglichkeit, aus dem gemeinsamen Haus auszuziehen, aus eher trivialen Gründen ungenutzt gelassen hatte[118]. Allerdings hat der BGH im Mai 2011 die Anwendung des „Normalstrafrahmens“ für Mutter und Tochter sowie von deren Freund wegen Mordes an dem tyrannischen Ehemann der Mutter gebilligt. Das LG Stuttgart hatte gegen die Mutter und den Freund eine lebenslange Freiheitsstrafe und gegen die Tochter eine sechsjährige Jugendstrafe verhängt. Der Freund hatte das gewalttätige und tyrannische Opfer mit einem Messerstich in den Hals getötet, nachdem Mutter und Tochter es zuvor mit von dem Freund erhaltenen Diazepam-Tabletten handlungsunfähig gemacht hatten[119].
cc) Lebenskrise
549
Eine Strafrahmenverschiebung war zugunsten eines unbescholtenen 59 Jahre alten, vollgeständigen und reumütigen Ehemannes gerechtfertigt, der, als ihn seine Frau nach 34 Ehejahren und 3 gemeinsamen Kindern wegen seines bestens Freundes verlassen wollte, den Freund erschossen hatte und vom Versuch, auch seine Frau zu töten, zurückgetreten war[120].
dd) Erpressungsopfer
550
Auch der Heimtückemord eines Erpressungsopfers am gewalttätigen und körperlich überlegenen Erpresser stellt einen Grenzfall dar, der eine Strafrahmenverschiebung rechtfertigt[121].
2. Grausamkeit
551
Das Mordmerkmal „grausam“ wird durch eine gefühllose und unbarmherzige Gesinnung des Täters und die Billigung von Tatumständen gekennzeichnet, bei denen dem Opfer durch die Tötungshandlung (Tun oder Unterlassen) besondere Schmerzen oder Qualen zugefügt werden, die nach Stärke und Dauer über das für die Tötung notwendige Maß hinausgehen[122]. Umstände, die noch nicht oder nicht mehr im Zusammenhang mit einer versuchten Tötungshandlung standen, sind nicht berücksichtigungsfähig[123]. Grausames Verhalten kann den Tatbestand des Mordes nämlich nur dann erfüllen, wenn es vor Abschluss einer den tödlichen Erfolg herbeiführenden Handlung auftritt und vom Tötungsvorsatz umfasst ist[124]. Das Opfer muss notwendigerweise die besonderen Schmerzen oder Qualen während des vom Tötungsvorsatz umfassten tatbestandsmäßigen Geschehens erlitten haben[125]. Grausamkeit scheidet aus, wenn – eventuell auch nur nach dem Zweifelssatz – anzunehmen ist, dass die Bewusstlosigkeit des Opfers gleich zu Beginn eines objektiv grausam anmutenden Gewaltangriffs eingetreten ist und das Verspüren starker Schmerzen nicht zugelassen hat[126].
a) Vorenthaltung von Nahrung und Flüssigkeit
552
Objektiv grausam handelt eine junge Mutter, die ihren 2-jährigen Sohn unversorgt und unbeaufsichtigt in der Wohnung zurücklässt, während sie sich selbst bei Bekannten aufhält und dadurch innerhalb von drei Tagen den Tod des Kindes durch Verdursten herbeiführt[127]. Nahrungsentzug bis zum Hungertod (Verhungern) verursacht regelmäßig besonders starke körperliche und seelische Schmerzen[128]. Das Merkmal der Grausamkeit ist allerdings nicht erfüllt, wenn das Kind verhungert, weil es – ohne noch besondere Qualen zu erleiden – infolge chronischer Mangelernährung kein Verlangen nach Essen und Trinken mehr verspürt, die zur Verfügung stehende Nahrung nicht in ausreichendem Umfang verzehrt hat und die Eltern „nur“ geeignete Hilfsmaßnahmen unterlassen[129]. Insbesondere wenn zuverlässige Beweisanzeichen für Schmerzen oder seelische Qualen fehlen, muss zur inneren Tatseite feststehen, dass sich der Täter auch unter Berücksichtigung seiner Persönlichkeitsstruktur des Leidens des Kindes tatsächlich bewusst war und sein Unterlassen von Abhilfe nicht nur auf Gedanken- und Hilflosigkeit beruhte, sondern tatsächlich darüber hinausgehend in einer gefühllosen, unbarmherzigen Gesinnung wurzelte. Es genügt für das Merkmal der Grausamkeit nicht, dass sich der Täter nur der harten Auswirkungen seiner Tat – nämlich des Todes des Kindes – bewusst war[130].
b) Kriegsverbrechen
553
An dem Erfordernis grausamer Gesinnung ist die Verurteilung des Ex-SS-Obersturmbannführers Friedrich Engel gescheitert, gegen den das Hamburger LG im Zusammenhang mit Massenerschießungen von Zivilisten im Mai 1944 in Italien wegen 59-fachen Mordes eine mehrjährige Haftstrafe verhängt hatte. Die BGH-Richter des 5. Strafsenats stellten zwar, in Übereinstimmung mit dem SchwurG, die objektiven Voraussetzungen des Mordmerkmals der „Grausamkeit“ fest. Sie hoben die offensichtlich hochgradig entwürdigenden und quälenden Begleitumstände des Massakers hervor, namentlich der damit verbundenen massiven, noch über eine „herkömmliche“ Hinrichtungsaktion hinausgehenden seelischen Qualen der Opfer. Die Hinrichtung der Opfer sei angesichts der „Erschießungen an der offenen Grube“ unter Umständen erfolgt, die dem verbrecherischen Vorgehen in den Konzentrationslagern der Naziherrschaft in ihrem Erscheinungsbild nahekamen. Indes seien die subjektiven Voraussetzungen des Mordmerkmals der Grausamkeit nicht rechtsfehlerfrei belegt. Zum Nachweis gefühlloser unbarmherziger Gesinnung hatte das SchwurG argumentiert, der Angeklagte habe es trotz des ihm erteilten Befehls in der Hand gehabt, die Opfer auf eine als weniger grausam anzusehende Art und Weise töten zu lassen. Der BGH hatte Bedenken und stellte das Verfahren gegen den 95-jährigen Angeklagten ein. Aus dem Vergeltungszweck sei damals eine besondere Eilbedürftigkeit der „Repressalie“ gefolgt. Auch unter Berücksichtigung begrenzter personeller und sachlicher Mittel der für den Vollzug zur Verfügung stehenden Kräfte und sonstiger Umstände sei „nicht ohne Weiteres davon auszugehen“, dass der Angeklagte, der „angesichts seiner Herkunft und seines Bildungsgrades den offensichtlich verbrecherischen Charakter des ihm erteilten Befehls auch positiv erkannte“, auch die Möglichkeit einer abweichenden Gestaltung der Erschießungsprozedur erkannt habe[131].
554
Kriegsverbrechen wie die Tötung von Unbeteiligten in Italien im Zweiten Weltkrieg als Rache für einen Partisanenangriff können aber (auch) eine Verurteilung wegen Mordes aus niedrigen Beweggründen rechtfertigen[132].
