Kitabı oku: «Rechtsgeschichte», sayfa 5
Im Edikt legt der Prätor die Grundsätze schriftlich nieder, nach denen juristische Entscheidungen zu treffen sind. Adressaten sind nicht nur die Richter, sondern das allgemeine Publikum: Jeder, der eine Klage zu erheben beabsichtigt, kann sich im Edikt darüber informieren, ob es für den von ihm behaupteten Sachverhalt eine Klage (actio) gibt. In Routinefällen, in denen sich der Sachverhalt einfach subsumieren ließ, mochte es genügen, wenn die Parteien die passende Formel auswählten. In den schwierigeren Fällen mussten sie im Vorfeld des Prozesses ein Programm entwerfen, das nicht nur den Behauptungen des Klägers, sondern auch den Verteidigungsmöglichkeiten des Beklagten Rechnung trug. Der Laie war hier schnell überfordert, er suchte Rat bei den Juristen – den sogenannten iuris consulti (2. Kapitel 5, S. 68.). Diese leiteten die Interaktion der Parteien und sorgten dafür, dass Lebenssachverhalt und Prozessformel in Einklang kamen. Die Entscheidung ist durch Juristen also vorbereitet worden. Nur so hat die Aufgabenteilung von Prätor und Richter, jedenfalls in komplexen Fällen, funktionieren können.
Wie bereits erwähnt, haben die Römer für leitende Beamte die Annuität eingeführt, um zu verhindern, dass einzelne Personen zu viel Macht über die Bevölkerung erlangen (S. 25). Auch der Prätor war Jahresbeamter. Seinem Amtsnachfolger stand es im Prinzip frei, bereits nach einem Jahr völlig neue Rechtsgrundsätze einzuführen. Die mit einem alljährlichen Wechsel des Normenbestandes verbundenen Unübersichtlichkeiten hätten einen Rückfall in Zeiten bedeuten können, in denen die Rechtsuchenden über dessen Inhalt nur unzureichend informiert waren. Die Nachfolger übernahmen jedoch das Recht ihrer Vorgänger, sie modifizierten oder ergänzten es nur, wenn neue Problemstellungen das Bedürfnis nach adäquaten Regeln entstehen ließen.
Die prozessorientierten Ankündigungen im prätorischen Edikt führten zu der für das römische Recht charakteristischen aktionenrechtlichen Denkweise. Diese Denkweise war noch im 19. Jahrhundert vorherrschend, und zwar bis zu dem Zeitpunkt, als Bernhard Windscheid in seiner Schrift „Die Actio des römischen Civilrechts vom Standpunkt [<<65] des heutigen Rechts“ (1856) das römische Aktionenprinzip durch den materiellrechtlichen Anspruch ersetzte (S. 327). Bis heute dominiert in den kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen die strikte Trennung von materiellem Recht und Verfahrensrecht. Gleichwohl ist auch hier das prozessuale Wechselspiel von Klage (Angriff, Anspruch, actio) und Gegenrecht (Verteidigung, Einrede, exceptio) mit einhergehender Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bisweilen noch anzutreffen. Die nähere Bezeichnung der Schnittstellen, an denen prozessuale und materiellrechtliche Elemente interagieren, bleibt ein Desiderat rechtswissenschaftlicher Forschung. Die neuere Literatur pflegt das Thema im Rahmen vergleichender Darstellungen von Rechtsbehelfen aus dem römischen und angelsächsischen Recht zu behandeln (vgl. Hartwieg, ZZP-Int 2000, 19, 33, 52).
4. Das „Völkergemeinrecht“ (ius gentium)
Nach dem Sieg der Römer über Karthago in den punischen Kriegen des 3. Jahrhunderts erstreckte sich die römische Herrschaft über den gesamten Mittelmeerraum. Die Zahl von Nichtbürgern oder Fremden (peregrini) war sprunghaft angestiegen. Peregrini waren diejenigen, die per-egre, also jenseits des römischen Gebiets (ager Romanus) lebten. Die Rechtsordnung konnte der wachsenden Zahl von Ausländern nicht gleichgültig gegenüberstehen. Im Jahr 242 v. Chr. wurde daher das Amt des Fremdenprätors (praetor peregrinus) eingerichtet. Seine Zuständigkeit erstreckte sich auf Fälle, in denen eine oder beide Parteien Ausländer waren. Es gab nun also zwei Prätoren, den Stadtprätor (praetor urbanus) und den Fremdenprätor (praetor peregrinus). Das zu einem erheblichen Teil vom praetor peregrinus geschaffene ius gentium ist im Lauf der Zeit als selbständige Rechtsmasse neben das ius civile getreten.
Der Begriff des ius civile hat mehrere Bedeutungen. Zum einen tritt er in Gegensatz sowohl zum ius honorarium als auch zum ius publicum (öffentliches Recht) und ius sacrum (religiöses Recht). Darüber hinaus bezeichnet er aber auch einen Gegensatz zum ius gentium, weil das ius civile nur für römische Bürger gilt und auf Fremde nicht ohne weiteres [<<66] ausgedehnt werden kann. Für die Nichtbürger (peregrini) galt ursprünglich das Personalitätsprinzip, d. h. die Regel, dass jedermann, wo immer er sich aufhält, rechtlich nach seiner Nationalität beurteilt wird. Auf die Rechtsbeziehungen zwischen Römern und Peregrinen oder zwischen Peregrinen verschiedener Nationalität war dagegen weder das ius civile noch eine der nichtrömischen Rechtsordnungen anwendbar. Deshalb entwickelten die Römer für den Rechtsverkehr mit oder unter Peregrinen eine Reihe von Rechtseinrichtungen, die unter dem Begriff des ius gentium zusammengefasst werden. Das ius gentium ist ein Recht, das unabhängig vom Bürgerrecht der Beteiligten für alle Menschen gelten soll. Es darf nicht mit Völkerrecht verwechselt werden, es ist römisches Recht, das auf Fremde, Fremde und Römer sowie später teilweise auch bei Streitigkeiten unter Römern angewendet wird.
Das ius gentium gilt als Keimzelle eines transnationalen Völkergemeinrechts und als Vorläufer autonomer Rechtssysteme jenseits des Nationalstaats, die gegenwärtig unter Stichworten wie lex mercatoria, lex sportiva oder lex informatica diskutiert werden (dazu näher Meder, Ius non scriptum, 2. Auflage, 2009, 25, 112). Seinen weltgeschichtlichen Rang verdankt das ius gentium vor allem seiner Neutralität gegen kulturelle Besonderheiten: Es ist nicht religionsgebunden, sondern säkular und erkennt die Betroffenen grundsätzlich als gleichberechtigt an. Ob Ägypter oder Grieche, Römer oder Jude, arm oder reich – das ius gentium behandelt alle gleich. Bemerkenswert ist ferner, dass hinter dem ius gentium keine internationale, sondern eine „nationale“ Organisation steht: Als Weltrecht, das weder durch einen „Staat“ noch durch eine Weltbehörde verabschiedet wurde, hat es den paradoxen Charakter eines „nationalen Weltrechts“.
Dem ius gentium steht der Begriff des Naturrechts (ius naturale) nahe: Dabei handelt es sich um ein überzeitliches Recht, das für alle Menschen ohne Unterschied des Bürgerrechts verbindlich sein soll und das auf der natürlichen Vernunft (naturalis ratio) beruht (12. Kapitel, S. 261). Gaius hat das ius gentium mit den Worten umschrieben:
Alle Völker, welche durch Gesetz und Gewohnheit regiert werden, bedienen sich teils ihres eigentümlichen, teils des allen Menschen gemeinsamen Rechtes. Dasjenige Recht nämlich, welches sich jedes Volk selbst setzt, ist [<<67] sein eigentümliches und wird bürgerliches Recht genannt, gleichsam das eigentümliche Recht dieses Staates; was dagegen das natürliche Rechtsbewußtsein unter allen Menschen festsetzt, das wird bei allen Völkern gleichmäßig beachtet und Weltrecht genannt, welchen Rechts sich gleichsam alle Nationen bedienen. Daher bedient sich das römische Volk teils seines eigentümlichen, teils des allen Menschen gemeinsamen Rechts (I, 1).
Es gab aber auch Fälle, in denen ius naturale und ius gentium in Konflikt gerieten. Das Beispiel ist die Sklaverei. Die Sklaverei war unter allen antiken Völkern anerkannt. Sie war damit eine Einrichtung, die dem ius gentium angehörte. Zugleich war aber unbestritten, dass nach dem natürlichen Recht auch die Sklaven frei sein müssen. Daher hat die Antike ius naturale und ius gentium nicht gleichgesetzt. Die Differenz zeigt an, dass das klassische Recht den Begriff persona (S. 90, S. 109) grundsätzlich auch auf Unfreie erstreckt und so verhindert, dass das Institut der Sklaverei mit der Idee einer natürlichen Freiheit in Widerspruch gerät. Dass der Mensch selbst in der Sklaverei einen unentziehbaren Rest von Würde behält, hat das klassische Recht erstens durch die Einordnung der Sklaverei als widernatürliches Institut (D. 1.5.4.1), zweitens durch die Feststellung, dass der Mensch niemals eine „Ware“ ist (D. 50.16.207) und drittens durch das Recht des Sklaven, sich selbst zu verletzen oder zu töten (D. 15.1.9.7) zum Ausdruck gebracht (Behrends).
5. Römische Juristen der Frühklassik
Das ius honorarium hat das alte ius civile zwar nicht völlig verdrängt, aber doch zunehmend eingeschränkt. Mit dem flexibleren, durch den praetor urbanus geschaffenen Recht konnten die Lücken des in den Gesetzen niedergelegten, formstrengen Rechts gefüllt werden. Auf Grundlage des vornehmlich durch den praetor peregrinus geschaffenen Rechts ließen sich Regeln herauspräparieren, von denen man annahm, dass sie zum Bestand des Rechts aller zivilisierten Völker gehören. Nun waren aber sowohl der praetor urbanus als auch der praetor peregrinus Politiker. Sie waren juristische Laien, die in erster Linie für die förmliche Einleitung der Prozesse zu sorgen hatten. Auch die Richter und die Advokaten, [<<68] welche die Parteien im Prozess vertraten, hatten keine juristische Ausbildung genossen. Als das System der Prozessformeln und der ergänzenden Rechtsmittel in der späteren Republik komplizierter wurde, entstand ein Bedarf an Experten mit speziellen juristischen Kenntnissen (iuris consulti). Vom 3. Jahrhundert an kennen wir die ersten Fachjuristen mit Namen. Darüber hinaus wissen wir wenig über sie. Fest steht aber, dass sich schon bald eine Kultur der Auslegung und Kommentierung entwickelt hat, die über das alte ius civile hinaus noch auf andere Rechtstexte – etwa die prätorischen Edikte – Bezug nimmt. Die Erweiterung des Spektrums relevanter Texte ist von einem Prozess der sozialen Differenzierung begleitet, in dessen Folge sich eine neue Klasse intellektueller Eliten herausbildet. Zudem ist von Bedeutung, dass das Auftreten der ersten Fachjuristen Roms in die Zeit der Begegnung mit der griechischen Philosophie fällt.
5.1 Der Einfluss des Hellenismus
Die Auseinandersetzung mit dem Hellenismus hatte für den Aufstieg des römischen Rechts entscheidende Bedeutung. Der Hellenismus war damals eine hauptsächlich aus griechischen und orientalischen Elementen zusammengewachsene Spätkultur, die sich auf dem Boden des ehemaligen Reiches Alexanders des Großen (356 – 323 v. Chr.) im östlichen Mittelmeerraum zu einer wirtschaftlichen Macht entwickelt hat. Die Begegnung mit der griechischen Philosophie gab den römischen Juristen den ersten Anstoß für eine wissenschaftliche Behandlung des Rechts, die mit den Denkmitteln von Analyse und Synthese das innere System der Rechtsbegriffe zu erforschen sucht. Den Römern gebührt also das Verdienst, das von einer anderen Kultur außerhalb des Rechts erfundene methodologische Instrumentarium zur Lösung juristischer Problemstellungen fruchtbar gemacht zu haben. Auch konkrete Einrichtungen des griechischen Rechts hatten auf das römische Recht Einfluss. Dazu gehörten vor allem Rechtsinstitute, in denen die Schriftform eine besondere Rolle spielt. Die Schriftlichkeit hatte im griechischen Recht einen viel höheren Stellenwert als bei den Römern. So übernahm das römische Recht etwa die Beurkundung bestimmter privater Rechtsgeschäfte. [<<69] Griechische Einflüsse zeigt auch die rechtliche Erfassung des Bankwesens. Insbesondere im Bereich des sich bald ausbreitenden bargeldlosen Zahlungsverkehrs wurden Schriftformerfordernisse zum unentbehrlichen Element rechtlicher Gestaltung. Insgesamt ist aber die aus der Philosophie stammende Methode begrifflichen Denkens der maßgebliche Faktor griechischen Einflusses. Sie erst ermöglicht es den römischen Juristen, Rechtsbegriffe und Rechtsprinzipien zu entwickeln, deren Überlegenheit darin besteht, dass sie sich den rasch wandelnden und in verschiedenen Kulturkreisen unterschiedlich ausgeprägten Bedürfnissen der Praxis anpassen lassen.
5.2 Soziale Stellung und Tätigkeitsfelder
Die römischen Juristen waren wohlhabende Männer und von großem Ansehen. Sie stammten überwiegend aus vornehmen Plebejerfamilien und gaben ihre Kenntnisse an Jüngere weiter, so wie man in Rom immer Leute um sich versammelt hat, wenn man Macht und Ansehen gewinnen wollte. Sie erteilten unentgeltlich Privatpersonen, Magistraten und Richtern Gutachten (responsa). Erst später, in der Kaiserzeit, streben sie danach, mit ihrem Fachwissen auch die wirtschaftliche Existenz zu sichern. Ihre Arbeitsweise ist stark auf die Bedürfnisse der Praxis ausgerichtet. Durch ihre Gutachtertätigkeit erlangen sie wesentlichen Einfluss auf die Rechtsfortbildung der Prätoren und die Entscheidungen der Richter. Die Vertretung vor Gericht überlassen sie meist Rhetoren, von denen sie sich abzugrenzen wissen. Zur Tätigkeit der römischen Juristen gehört auch das cavere (daher Kautelarjurisprudenz), also die Gestaltung von komplizierten Verträgen, Prozessformularen oder Testamenten. Die ältesten Literaturformen sind der Gesetzeskommentar zu den Zwölf Tafeln, die juristische Monographie und das ordnende Lehrbuch. Die Sammlungen von Gutachten renommierter Juristen (Responsensammlungen) werden erst später, vornehmlich von Schülern, herausgegeben. Auch der Kommentar von Juristenschriften ist jüngeren Datums (S. 83). Die römischen Juristen haben sich mit Angelegenheiten aus den verschiedensten Rechtsbereichen befasst. Erhalten sind aber hauptsächlich Zeugnisse ihrer Tätigkeit im Privatrecht. [<<70]
5.3 Die Rechtsschulen der Sabinianer und Prokulianer
Am Anfang der frühklassischen Zeit steht einer der größten römischen Rechtsgelehrten: M. Antistius Labeo (1. Jahrhundert v./n. Chr.). Er war Sohn des Juristen P. Antistius Labeo, der an der Verschwörung gegen Caesar teilgenommen hatte und sich nach der Niederlage des Brutus von einem Sklaven töten ließ. Labeo filius war ein entschiedener Gegner des Prinzipats (S. 83). Er durchlief die Ämterlaufbahn lediglich bis zur Prätur. Danach wandte er sich dem Lehrbetrieb und einer umfangreichen literarischen Tätigkeit zu. Nach dem Bericht des Pomponius soll Labeo sechs Monate jeden Jahres in Rom mit seinen Schülern verbracht und sich die übrigen sechs Monate aufs Land zum Bücherschreiben zurückgezogen haben (D. 1.2.2.47). Labeo hatte einen Rivalen, Ateius Capito (gest. 22 n. Chr.), welcher ihn der „übertriebenen und wahnwitzigen Freiheitsliebe“ bezichtigte. Capito hatte zwar die Ämterlaufbahn bis zum Konsulat durchlaufen, war wissenschaftlich aber wenig produktiv gewesen.
Mit den Namen der folgenden Juristen verbindet sich der fast bis zum Ende der hochklassischen Zeit reichende Gegensatz der beiden Rechtsschulen der Sabinianer und Prokulianer. Anders als die meisten römischen Juristen stammt Sabinus nicht aus einer vermögenden Familie. Er muss von seinen Schülern unterhalten werden (D. 1.2.2.50). Sabinus steht in hohem Ansehen, obwohl er relativ wenig geschrieben hat. Sein Hauptwerk ist eine knappe Darstellung des Zivilrechts (iuris civilis libri tres), worauf die nachfolgenden Juristen ihre großen Kommentare gründen (S. 88). Das Haupt der rivalisierenden Schule heißt Prokulus (20 / 10 v. Chr.–50 / 70 n. Chr.). Er muss eine hervorragende Stellung in der Öffentlichkeit eingenommen haben (D. 1.2.2.52). Darüber hinaus ist kaum etwas über ihn bekannt geworden. Als Gründer der beiden Rechtsschulen nennt Pomponius Labeo und Capito:
Diese beiden begründeten als erste so etwas wie verschiedene Schulrichtungen. Denn Ateius Capito beharrte bei dem, was er gelernt hatte, Labeo dagegen mit seinem überragenden Verstand und im Vertrauen auf seine Bildung – er hatte sich auch mit den anderen Fächern der Wissenschaft beschäftigt – unternahm es, zahlreiche Neuerungen einzuführen (D. 1.2.2.47). [<<71]
Die Sabinianer und Prokulianer haben sich allerdings erst zwei Generationen später organisiert. Genau genommen waren Labeo, der als Schulhaupt der Prokulianer gilt, und Capito nicht Gründer, sondern geistige Ahnen der beiden Schulen. Die Frage nach den Eigenarten der Schulen ist bis heute ungeklärt. Offenbar handelt es sich weniger um Unterrichtsanstalten als um persönliche Vereinigungen führender Juristen mit ihren Schülern, die eine bestimmte wissenschaftliche Tradition pflegen. Die Kontroversen zwischen den Schulen beziehen sich vor allem auf Einzelfragen. Ob auch politische, philosophische oder methodologische Gegensätze eine Rolle spielen, ist nach wie vor umstritten. Berühmtes Beispiel ist die Kontroverse um die Frage, ob der Tausch ein Kauf sei (vgl. z. B. Gaius III, 139 – 141). Die Prokulianer verneinen dies, von Kauf sei nur zu sprechen, wenn Ware gegen Geld umgesetzt werde. Dagegen legen die Sabinianer den Akzent auf die Gemeinsamkeiten von Tausch und Kauf (S. 31), weil sie aus Rechtsschutzgründen auch das Tauschgeschäft den Kaufklagen unterstellen möchten. Ebenso hat der moderne Gesetzgeber entschieden (vgl. § 480 BGB).
6. Rechtsfortbildung durch Abbau von Förmlichkeiten
Der Abbau von Förmlichkeiten ist der gemeinsame Gesichtspunkt, unter dem sich die rasch anwachsenden Verflechtungen des alten ius civile mit den Rechtsschichten des ius honorarium und des ius gentium betrachten lassen. Ein Beispiel aus dem Sachenrecht bildet die formfreie Übergabe (traditio). Eine solche Übergabe ist seit alters möglich für Gegenstände, die nicht im Wege der mancipatio übereignet werden müssen (res nec mancipi) oder im Verkehr mit Nichtbürgern (S. 32). Die traditio verschafft dem Erwerber das Eigentum, wenn sie vom Eigentümer ex iusta causa, d. h. aus einem Rechtsgrund geschieht, welcher die Zuwendung des Eigentums rechtfertigt (z. B. Kauf, Schenkung oder Darlehnshingabe). Zunehmend bedienten sich auch römische Bürger der traditio. Sie wurde zum Übereignungsgeschäft des Alltags. Die mancipatio verlor dadurch an Bedeutung, blieb aber bis ins 4. Jahrhundert n. Chr. erforderlich für die Übereignung z.B. italischer Grundstücke. Noch tiefgreifender [<<72] waren freilich die Umwälzungen durch den Abbau von Förmlichkeiten im Vertragsrecht.
Das Ergebnis jenes langen Weges, den die Entwicklung des römischen Vertragsrechts zurücklegen musste, haben die Institutionen des Gaius in dem bekannten Schema re, verbis, litteris und consensu zusammengefasst (Real-, Verbal-, Litteral- und Konsensualvertrag). Ein Realvertrag kann durch jede Geld- oder Sachhingabe begründet werden, die den Empfänger zur Rückzahlung oder Rückgabe verpflichtet. So nennt Gaius etwa das Darlehn als Beispiel für einen Realvertrag. Die stipulatio hat als mündlicher Vertrag im Schema des Gaius unter verbis ihren Platz gefunden. Hier erzeugt die Einhaltung der rituellen Wortform die rechtliche Bindungswirkung (S. 38). Der Litteralvertrag ist dagegen ein Geschäftstyp, wo die Verbindlichkeit durch einen Schriftakt (littera, Buchstabe), etwa durch Eintrag eines Ausgabepostens und des Namens des Zahlungsempfängers im Hausbuch (codex accepti et expensi) des Gläubigers begründet wurde. Bei den Konsensualkontrakten gilt der formfrei erklärte consensus, die Willenseinigung, als Verpflichtungsgrund. Allein kraft Konsens sind verbindlich: Kauf, Miete, Pacht, Dienst- und Werkvertrag, Gesellschaft und Auftrag.
Im römischen Vertragsrecht kann also nicht aus allen, sondern nur aus solchen Verträgen geklagt werden, die in das Schema aufgenommen sind (Enumerationsprinzip). Eine bloße Vereinbarung (pactum nudum) erzeugt als solche keine Rechtsverbindlichkeit. In dem Wort „Pakt“ schwingt bisweilen noch mit, dass es sich hier um Vereinbarungen handelt, die rechtlichen Schutz nicht in Anspruch nehmen können (z. B. „einen Pakt mit dem Teufel schließen“). Als gemeinsame Grundlage der Verbal-, Litteral- und Realkontrakte erscheint der übereinstimmende Wille der Parteien. Fehlt er, so kann eine Vereinbarung keine Rechtsverbindlichkeit erzeugen. Allerdings vermochte die allgemeine Kategorie des übereinstimmenden Willens – des consensus – für sich genommen noch keine einheitliche Konzeption des Vertrags zu stiften. Denn klagbar wird dieser Wille erst, wenn ein weiteres Element hinzu tritt – bei Verbal- und Litteralkontrakten die Form und bei den Realkontrakten die res, d.h. die Sachübergabe. Lediglich bei den Konsensualkontrakten halten sich die römischen Juristen ausschließlich an den Willen. [<<73] Die Konsensualkontrakte standen jedoch nur in beschränkter Anzahl zur Verfügung. Der Satz pacta sunt servanda hat in Rom nicht gegolten. Er ist erst später, und zwar als Antithese zum römischen Enumerationsprinzip formuliert worden (6. Kapitel 4.2, S. 161).
Die Verbindlichkeit formloser Zusagen bedeutete einen großen Fortschritt. Der Rechtsverkehr mit Ausländern wurde erleichtert, was gewiss auch die Wirtschaft belebt hat. Neben den Konsensualverträgen gehörte die Stipulation zu jenen Geschäftstypen, die auch nach dem Ende der Antike in der Rechtspraxis noch große Bedeutung hatten. Die Stipulation bot die Möglichkeit, jede zulässige Leistung unter jeder zulässigen Bedingung zum Inhalt eines klagbaren Versprechens zu machen. An sich klaglose pacta konnten allein dadurch zu verbindlichen Verträgen gemacht werden, dass sie den Formerfordernissen der Stipulation genügten. Unter dem Einfluss des ius gentium und der damit einhergehenden Abschwächung der Formstrenge erfährt die Stipulation (1. Kapitel 2.1.2, S. 37) nun eine zusätzliche Ausdehnung ihres Anwendungsbereichs. An die Stelle der stets römischen Bürgern vorbehaltenen Verben spondes? spondeo! tritt im Verkehr mit oder unter Peregrinen fidepromittis? fidepromitto! Darüber hinaus werden schon bald auch noch andere Verben zugelassen. Die Bindungsgrundlage für die Erweiterung des Spektrums möglicher Verben bildet die fides (Treue, Vertrauen). Nach römischer Anschauung ist damit die Pflicht zum Worthalten bezeichnet, welche für alle Menschen ohne Unterschied des Bürgerrechts gilt. Die fides ist die eigentliche Grundlage des ius gentium. Auch der Schutz formloser Abreden im Rahmen von Konsensualverträgen lässt sich auf sie zurückführen. Die auf die fides aufbauenden Rechtsbildungen haben einen wichtigen Beitrag zur Modernisierung des römischen Privatrechts geleistet. Die allmähliche Entnationalisierung ist eine der Ursachen für die überzeitliche Geltung und Alterungsbeständigkeit des römischen Privatrechts. Auch im gegenwärtigen Recht eröffnet sich, etwa über den Gesichtspunkt des treuwidrigen Verhaltens (§ 242 BGB) oder der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB), die Möglichkeit, vorhandene Normen an veränderte Verhältnisse anzupassen.
Es ist bereits ausgeführt worden, dass in der jüngeren Republik die kausale neben die abstrakte stipulatio getreten ist (S. 38). Schon bald war es üblich geworden, die materiale Zweckbestimmung ausdrücklich [<<74] in das Versprechen aufzunehmen. So konnte man den besonderen Gefahren entgehen, die mit einer abstrakten Stipulation verbunden waren. Hatte sich der Schuldner dagegen abstrakt verpflichtet, so war es ihm im Prinzip nicht möglich, durch bestimmte Behauptungen den Lauf des Prozesses zu hemmen, da der Richter bei formgebundenen Geschäften so gut wie keinen Ermessensspielraum hatte. Die Rechtsordnung vermochte hier dem Beklagten selbst vor gröberen Ungerechtigkeiten keinen Schutz zu bieten. Im Lauf der jüngeren Republik kam es aber zu Erweiterungen richterlichen Ermessens. Eine dieser Erweiterungen ist die Einrede arglistigen (oder treuwidrigen) Verhaltens (exceptio doli). Diese Einrede konnte der Schuldner gegenüber dem Kläger auch bei formgebundenen Geschäften und insbesondere dann erheben, wenn er sich im Rahmen einer abstrakten Stipulation verpflichtet hatte. Später war es dem Schuldner möglich, auch die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung (condictio) geltend zu machen (vgl. § 821 BGB). Die condictio hat ihre Grundlage in der von griechischen Philosophen entwickelten Billigkeitsregel, nach der es der naturalis aequitas (natürlichen Billigkeit) entspricht, dass niemand aus dem Nachteil eines anderen bereichert werden darf. Auf Grundlage des Zusammenspiels von ius naturale, ius gentium und ius honorarium wurde dem Richter somit ein Entscheidungsspielraum eröffnet, der es ermöglichte, gleichsam hinter die Form zu schauen und Rechtsschutz auch dort zu gewähren, wo das formgebundene Recht danach streben muss, seine ganze Härte zu entfalten.
Insgesamt hat sich die Stipulation unter gewandelten Verhältnissen als erstaunlich anpassungsfähig erwiesen. Doch bietet das Schicksal der stipulatio in der nachklassischen Zeit auch ein Beispiel für die Grenzen der Anpassungsfähigkeit von Rechtsinstituten, die auf struktureller Mündlichkeit beruhen. Wie erwähnt, hat das römische Recht im Unterschied zum nexum oder zur mancipatio für die stipulatio eine Hinzuziehung von Zeugen nicht verlangt. Es handeln allein die am Geschäft beteiligten Personen. Auf sie allein erstrecken sich die Wirkungen des Geschäfts. Zur Sicherung des Beweises genügt ein mündlicher Austausch der Frage- und Antwortform. Einer Beurkundung bedarf es nicht (S. 38). Gleichwohl war es bereits in der jüngeren Republik üblich geworden, den Stipulationsabschluss zu beurkunden. Solange es an einem Gegenbeweis mangelte, folgerten die [<<75] Gerichte aus der Vorlage der Urkunde, dass die Parteien die mündliche Stipulation formrichtig abgeschlossen haben. Unter dem Einfluss der hellenistischen Urkundenpraxis erlangte die Tatsache der Beurkundung zunehmende Bedeutung, das Erfordernis eines mündlichen Austauschs von Frage und Antwort verlor dagegen an Gewicht. Im dritten Jahrhundert n. Chr. hat sich die Übung eingebürgert, dass Verträgen aller Art eine Stipulationsklausel angehängt werden kann, um sie dem römischen Stipulationsrecht zu unterstellen. Die Stipulationsurkunde fungiert in diesen Fällen als Bescheinigung, dass die Stipulation mündlich geschehen ist. Später verzichtet die Praxis überhaupt auf den Nachweis dieser Form und begnügt sich mit dem beurkundeten Leistungsversprechen; liegt ein solches vor, wird die Frage- und Antwortform fingiert. Damit hat die Stipulationsklausel ihren Sinn verloren.
Im weiteren Verlauf der Entwicklung geraten Frage- und Antwortform sowie der Gebrauch der Stipulationsworte gänzlich außer Übung. Einen wichtigen Schritt in der spätantiken Entwicklung der Stipulation bildet ein Gesetz Kaiser Leos aus dem Jahr 472 n. Chr., demzufolge der in beliebigen Worten schriftlich abgefasste Schuldvertrag als Stipulation gelten kann. Nachdem unter Diokletian der Formularprozess beseitigt worden war, hatte sich der Gegensatz zwischen pactum nudum und Stipulation weitgehend eingeebnet. Die alte Form war durch das schriftliche Schuldversprechen, welches mit Begriffen wie cautio, chirographum, documentum, instrumentum umschrieben wurde, fast völlig verdrängt worden. Der Inhalt dieser schriftlichen Versprechen war nicht fest umrissen, besondere Formvorschriften mussten nicht beachtet werden. Auch die Fortbildung der Stipulation von einem abstrakten zu einem kausalen Geschäft lässt sich als Folge einer allmählichen Verdrängung von Rechtsgeschäften begreifen, die auf struktureller Mündlichkeit beruhen. Die Erklärung des Schuldners allein konnte seine Verpflichtung kaum mehr begründen. Es musste ein Grund (causa) für sie hinzutreten – z. B. Darlehn oder Schenkung (S. 163, S. 392). Begünstigt wurde diese Entwicklung durch eine Stärkung der Beweiskraft kausaler Urkunden (C. 4.30.13). Damit war die Stipulation in der Praxis weitgehend zu einem kausalen Beurkundungsgeschäft geworden, wobei freilich zu beachten ist, dass weder die Angabe der causa noch die Einhaltung einer Schriftform als Gültigkeitserfordernis angesehen wurden. [<<76]
Trotz dieser Anpassung der Stipulation an die veränderten Verhältnisse hat auch das nachklassische römische Recht noch an gewissen formalen Voraussetzungen festgehalten, die sich später als Hindernis für die Rechtsfortbildung erweisen sollten. So kann die Stipulation seit jeher Rechtswirkungen nur zwischen den am Geschäft Beteiligten erzeugen: „Für einen anderen kann man sich nichts versprechen lassen“ (alteri stipulari nemo potest). Dieser Satz sollte noch im Mittelalter und in der Neuzeit der Ausbildung von Instituten wie dem Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) oder der direkten Stellvertretung (§ 164 BGB) im Wege stehen. Die stipulatio ist vom modernen Recht nicht übernommen worden – wohl auch deshalb, weil ein letzter Rest struktureller Mündlichkeit dieses Vertragstyps der Rechtsfortbildung Hindernisse bereitete. Dass sich freilich von der abstrakten Stipulation über die modernen Abstraktionsgeschäfte eine Linie bis in die Gegenwart zieht, war bereits ausgeführt worden (S. 39).
Literatur
Die frühe römische Rechtswissenschaft: FIRA (Bd. II: Autoren, 2. Auflage 1968; Bd. III: Rechtsgeschäfte, 2. Auflage 1969); HHL 1 (2002), §§ 110 ff. (Liebs); D. Daube, Rabbinic Methods of Interpretation and Hellenistic Rhetoric (1949), in: ders., Collected Works, Vol. I (Talmudic law), 1992, 333; H. Coing, Zum Einfluss der Philosophie des Aristoteles auf die Entwicklung des römischen Rechts, SZ (RA) 69 (1952), 24; F. Schulz, Geschichte der römischen Rechtswissenschaft (1961); W. Kunkel, Herkunft und soziale Stellung der römischen Juristen, 2. Auflage 1967 (ND 2001); U. Wesel, Rhetorische Statuslehre und Gesetzesauslegung der römischen Juristen (1967); F. Horak, Rationes decidendi – Entscheidungsbegründungen bei den älteren römischen Juristen bis Labeo, Bd. I (1969); H. E. Troje, Europa und griechisches Recht (1971); D. Nörr, Zum Traditionalismus der römischen Juristen, in: FS W. Flume (1978), Bd. I, 153; M. Kaser, Ius honorarium und ius civile, SZ (RA) 101 (1984), 1; A. Bürge, Römisches Privatrecht (1999), 87; M.Th. Fögen, Römische Rechtsgeschichten, 2002; O. Behrends, Das Geheimnis des klassischen römischen Rechts, in: B.J. Choe (Hg.), Law, Peace and Justice (2007), 3 (s.a. die Nachweise zum 1. Kapitel).
Zum römischen Prozessrecht: M. Kaser, Beweislast und Vermutung im römischen Formularprozess, SZ (RA) 71 (1954), 221; H. Peter, Actio und Writ – eine vergleichende Darstellung römischer und englischer Rechtsbehelfe (1957); E. Levy, Beweislast im [<<77] klassischen Recht, in: W.Kunkel / M. Kaser (Hg.), Ernst Levy – Gesammelte Schriften, Bd. I (1963), 407; H. Kaufmann, Zur Geschichte des aktionenrechtlichen Denkens, JZ 1964, 482; M. Kaser, Über Gesetz und Recht in der privatrechtsgeschichtlichen Erfahrung (1973), in: Ausgewählte Schriften Bd. I (1976), 121, 134; A. Bürge, Zum Edikt De edendo – Ein Beitrag zur Struktur des römischen Zivilprozesses, SZ (RA) 112 (1995), 1; M. Kaser / K. Hackl, Das römische Zivilprozessrecht, 2. Auflage (1996); D. Bieresborn, Klage und Klageerwiderung im deutschen und englischen Zivilprozess (1999); O. Hartwieg, Prozessreform und Summary Judgment, ZZP-Int 2000, 19; St. Meder, Wie „geschichtlich“ ist die Historische Rechtsschule? Der römische Formularprozess und die Forderungen zur Reform des Prozessrechts, in: FS D. Liebs (2011), 433; M. Avenarius, Erkenntnis- und Inspirationsquellen der modernen Wissenschaft vom römischen Zivilprozess, in: W. Heun / F. Schorkopf (Hg.), Wendepunkte (2014), 83.
