Kitabı oku: «Klausurenkurs im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht», sayfa 18
cc)
283
Nach Art. 10 lit. a Brüssel IIa-VO dürfte nicht die Zustimmung jedes Sorgeberechtigten zu dem Verbringen bzw Zurückhalten vorliegen. Dies ist der Fall, denn Kostas hat nicht zugestimmt.
dd)
284
Nach Art. 10 lit. b Hs. 1 Brüssel IIa-VO dürfte, vorbehaltlich der weiteren Bedingungen in Art. 10 lit. b sublit. i und sublit. ii Brüssel IIa-VO, das Kind sich noch nicht ein Jahr in Griechenland aufgehalten und sich in seiner neuen Umgebung eingelebt haben, wobei die Jahresfrist mit Kenntnis der in ihrem Sorgerecht verletzten Person beginnt. Da Kostas erst am 1.7.2018 von der Verbringung des Kindes nach Griechenland erfahren hat und daher jedenfalls nicht vorher dessen dortigen Aufenthaltsort gekannt haben kann, läuft die zuständigkeitserhaltende Frist des Art. 19 Brüssel IIa-VO unabhängig vom gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes, unbeschadet der nicht abschließend geklärten Frage, wie eine Ereignisfrist unter EU-Verordnungen zu berechnen ist, jedenfalls bis zum Ablauf des 30.6.2019.
ee)
285
Damit sind für bis zum 30.6.2011 gestellte Anträge deutsche Gerichte jedenfalls weiter zuständig, ohne dass die Voraussetzungen in Art. 10 lit. b sublit. i, ii, iii, iv Brüssel IIa-VO zu prüfen wären. Jedoch ist für die Beratung des Kostas zu beachten, dass mit Ablauf des Jahres seit Kenntnis nicht nur die Voraussetzung einjährigen Aufenthaltes nach Art. 10 lit. b Hs. 1 Brüssel IIa-VO (Rn 284) eintritt, sondern zugleich auch die für einen Verlust der deutschen Zuständigkeit notwendige Zusatzbedingung in Art. 10 lit. b sublit. i Brüssel IIa-VO, sofern nicht vor dem 1.7.2019 ein Rückgabeantrag bei den zuständigen griechischen Behörden (Verbringungs-Mitgliedstaat) gestellt wird. Wird ein solcher Antrag rechtzeitig gestellt, so dauert die deutsche Zuständigkeit an, bis das Verfahren in einer der in Art. 10 lit. b sublit. ii, iii, iv Brüssel IIa-VO genannten Weisen endet.
Kostas muss also, um unabhängig von der nach einem Aufenthaltsjahr drohenden Verlagerung des gewöhnlichen Aufenthaltes des Georgios nach Griechenland zu bleiben, noch vor dem 1.7.2011 einen Rückgabeantrag bei den griechischen Behörden und einen Sorgerechtsantrag bei den weiter zuständigen deutschen Gerichten stellen. Der Rückgabeantrag blockiert sodann nach Art. 10 lit. b sublit. i Brüssel IIa-VO den Übergang der Sorgerechtszuständigkeit auf griechische Gerichte; für einen vor dem 1.7.2019 gestellten Sorgerechtsantrag blieben bei Antragstellung noch zuständige deutsche Gerichte bis zur Entscheidung weiter zuständig.
e) Örtliche Zuständigkeit
286
Die örtliche Zuständigkeit regelt die Brüssel IIa-VO nicht (Art. 8 Abs. 1 Brüssel IIa-VO: „die Gerichte eines Mitgliedstaats“). Die Sorgerechtsregelung ist Familiensache (§ 111 Nr 2 iVm § 151 Nr 1 FamFG: Kindschaftssache) und es ist keine Ehesache anhängig (§ 152 Abs. 1 FamFG).
287
Nach § 152 Abs. 2 FamFG ist das Gericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Ob Georgios (noch) in Deutschland gewöhnlichen Aufenthalt hat, ist wie gesagt fraglich. Ist dies nicht der Fall, so ist nach § 152 Abs. 3 FamFG das Gericht zuständig, in dessen Bezirk das Bedürfnis der Fürsorge bekannt wird; dies führt hier zu der Zuständigkeit des Gerichts des letzten gewöhnlichen Aufenthalts von Georgios in Deutschland, denn dort ist das von Art. 10 Brüssel IIa-VO getragene Fürsorgebedürfnis zu lokalisieren. Zuständig ist damit das AG Stuttgart – Familiengericht.
Ergebnis:
288
Deutsche Gerichte sind international zuständig zur Regelung der elterlichen Sorge; örtlich zuständig ist das AG Stuttgart – Familiengericht.
Kostas ist zu raten, noch vor dem 1.7.2019 einen Sorgerechtsantrag in Deutschland und einen Rückführungsantrag in Griechenland anhängig zu machen.
3. Auf die Sorgerechtsregelung anwendbares Recht
a) Keine Regelung in der Brüssel IIa-VO
289
Die Brüssel IIa-VO regelt nur die internationale Zuständigkeit, nicht aber das anwendbare Recht; insoweit kann sie daher auch nicht das KSÜ verdrängen.
b) Anwendung Art. 15 KSÜ bei Zuständigkeit nach Brüssel IIa-VO
290
Gemäß Art. 15 Abs. 1 KSÜ wendet das zuständige Gericht die lex fori an. Es ergibt sich allerdings das Problem, dass diese Kollisionsregeln an sich auf der Zuständigkeit aus dem KSÜ aufbauen. Überwiegend wird dennoch angenommen, auch ein nach der Brüssel IIa-VO zuständiges Gericht wende nach Art. 15 Abs. 1 KSÜ auf eine Schutzmaßnahme immer sein Recht an. Hiergegen spricht, dass die Anwendung der lex fori im KSÜ nicht blind verordnet wird, sondern an die Zuständigkeitsregeln anknüpft; die lex fori kann dann nur Anwendung finden, wenn die sich aus der Brüssel IIa-VO ergebende Zuständigkeit auch im KSÜ eine Grundlage hätte. Folgt man vorliegend der ersten Ansicht, so wendet das AG Stuttgart deutsches Recht als lex fori an. Folgt man der zweiten Ansicht, so ist die Anwendung deutschen Rechts bei fiktiver Prüfung des KSÜ vorliegend problemlos, da Art. 7 KSÜ eine Art. 10 Brüssel IIa-VO entsprechende Zuständigkeit vorsieht.[7]
c) Keine Beachtung des Heimatrechts
291
Eine Rücksichtnahme auf das Heimatrecht des Kindes, wie sie noch Art. 3 MSA vorsah, ist in Art. 15 KSÜ nicht mehr vorgesehen. Über die elterliche Sorge ist somit nach § 1671 BGB zu entscheiden; dass das griechische Recht (Art. 1513 AK, MAT h) nur eine Regelung der Ausübung der elterlichen Sorge erlaubt, nicht aber eine Vollübertragung, ist nicht mehr beachtlich.
Ergebnis:
292
Die Sorgerechtsregelung erfolgt nach deutschem Recht.
4. Anerkennung und Vollstreckung der Sorgeentscheidung in Griechenland
a) Anwendung der Brüssel IIa-VO
293
Die Anerkennung einer von deutschen Gerichten zu erlassenden Sorgerechtsregelung in Griechenland beurteilt sich nach Art. 21 ff Brüssel IIa-VO; der sachliche und persönliche Anwendungsbereich wurde bereits geprüft (Rn 274, 276); intertemporal gilt die Brüssel IIa-VO für die Anerkennung von Entscheidungen jedenfalls dann, wenn das Verfahren nach dem 1.3.2005 eingeleitet wurde (Art. 64 Abs. 1, 72 Brüssel IIa-VO).
b) Mögliche Anerkennungshindernisse
294
Damit ist die zu erlassende Entscheidung in Griechenland anzuerkennen, ohne dass es eines besonderen Verfahrens bedarf (Art. 21 Abs. 1 Brüssel IIa-VO). Die Anerkennung kann nur versagt werden, wenn ein Grund für die Nichtanerkennung nach Art. 23 Brüssel IIa-VO vorliegt. In Betracht kommt insbesondere, dass griechische Gerichte in einer Sorgerechtsregelung bzw in einer Herausgabeanordnung zugunsten des Kostas eine Verletzung des Kindeswohls und damit des griechischen ordre public (Art. 23 lit. a Brüssel IIa-VO) sehen. Auch besteht das Risiko, dass nach einer deutschen Sorgerechtsregelung Elena in Griechenland (zB gestützt auf Art. 12 Brüssel IIa-VO) eine gegenteilige Regelung erreicht, die dann ebenfalls der Anerkennung entgegenstünde (Art. 23 lit. e Brüssel IIa-VO).
c) Vollstreckbarerklärung, oder …
295
Soweit die zu erlassende deutsche Entscheidung der Vollstreckung bedarf, insbesondere wenn die Herausgabe des Kindes an Kostas angeordnet wird, kommt zum einen ein Antrag auf Vollstreckbarerklärung (Art. 28 ff Brüssel IIa-VO) in Betracht, der an das in Art. 29 Abs. 1 Brüssel IIa-VO genannte griechische Gericht zu richten ist. In dem Vollstreckbarerklärungsverfahren würde die Anerkennungsfähigkeit geprüft, so dass ggf wieder der Einwand des griechischen ordre public und die Gefahr einer anderslautenden griechischen Entscheidung entgegenstünde.
d) … unmittelbare Vollstreckung
296
Dies lässt sich nur vermeiden, wenn Kostas eine Entscheidung herbeiführt, die nach Art. 40 ff Brüssel IIa-VO der unmittelbaren Vollstreckbarkeit in Griechenland unterliegt; hierzu müsste eine Entscheidung nach Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO erreicht werden (Art. 40 Abs. 1 lit. b Brüssel IIa-VO; dazu Rn 308 ff).
Ergebnis:
297
Eine Sorgerechtsentscheidung deutscher Gerichte ist grundsätzlich in Griechenland anzuerkennen und für vollstreckbar zu erklären; es besteht allerdings die Möglichkeit, dass die Anerkennung versagt wird, insbesondere wenn das zuständige griechische Gericht wegen Verletzung des Kindeswohls eine Verletzung des griechischen ordre public annimmt.
5. Rückgabeantrag
a) Keine Sonderregel in der Brüssel IIa-VO
298
Im Hinblick auf Art. 10 lit. b sublit. i Brüssel IIa-VO ist es, wie bereits festgestellt (Rn 285), erforderlich, einen Rückgabeantrag bei zuständigen griechischen Gerichten zu stellen.
299
Den Rückgabeantrag bei Kindesentführung regelt die Brüssel IIa-VO selbst nicht.
b) EuKEntfÜbk
300
Ein Vorgehen nach Art. 4, 5 Abs. 1 lit. d EuKEntfÜbk, das eine vollstreckbare deutsche Sorgerechtsentscheidung voraussetzt, ist nicht sinnvoll: Zum einen ist eine solche deutsche Entscheidung ohnehin nach Art. 21 ff, 28 ff Brüssel IIa-VO in Griechenland anzuerkennen und zu vollstrecken, so dass über das EuKEntfÜbk kein zusätzlicher Vorteil erzielt würde. Zum anderen müsste abgewartet werden, bis deutsche Gerichte eine Sorgerechtsregelung getroffen haben, was angesichts der gebotenen Eile (Stichtag 1.7.2019) nicht tunlich ist.
c) Art. 8 HKiEntÜ
301
Ein Rückgabeantrag ohne Sorgeentscheidung kann hingegen nach Art. 8 des Haager Kindesentführungsübereinkommens (HKiEntÜ) gestellt werden, dem sowohl Deutschland als auch Griechenland angehören.
aa)
302
Das HKiEntÜ ist auf Georgios anzuwenden, weil er das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat (Art. 4 HKiEntÜ). Es liegt auch ein widerrechtliches Verbringen durch Verletzen des Sorgerechts des Kostas vor (Art. 3 Abs. 1 lit. a HKiEntÜ); Georgios hatte vor diesem Verbringen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, einem Vertragsstaat (Art. 4 HKiEntÜ).
bb)
303
Zuständig sind wahlweise die deutsche Zentrale Behörde oder die griechische (Art. 8 Abs. 1 HKiEntÜ). Für Zwecke des Art. 10 lit. b sublit. i Brüssel IIa-VO eignet sich jedoch ausdrücklich nur ein Antrag, der bei den „Behörden des Mitgliedstaats gestellt [wird], in den das Kind verbracht wurde“, also ein Antrag bei der griechischen Zentralen Behörde.
cc)
304
Ziel ist die sofortige Rückgabe (Art. 12 Abs. 1 HKiEntÜ). Diesem Verlangen können nur eingeschränkt nach Art. 13 HKiEntÜ Kriterien der Ausfüllung des Sorgerechts, insbesondere das Kindeswohl, entgegengesetzt werden. Dieser Charakter der Rückgaberegelung gibt der Rückgabe Vorrang vor der endgültigen Sorgeregelung, die nach Herstellung des status quo ante im Staat des ursprünglichen Aufenthalts erfolgen soll. Freilich ist nicht ausgeschlossen, dass ein griechisches Gericht im Sinne von Elena entscheidet, die in geeigneter Weise darstellen wird, dass das Kindeswohl des Georgios bei Trennung von Mutter und Heimatstaat gefährdet ist.
d) „Letztes Wort“ nach Art. 11 Abs. 6 Brüssel IIa-VO
305
Kommt es zu einer das Rückgabeverlangen abweisenden griechischen Entscheidung, so könnte Kostas hiergegen nach den Bestimmungen des HKiEntÜ eine deutsche Sorgerechtsentscheidung nicht durchsetzen.
aa)
306
Vorliegend kann sich jedoch etwas anderes aus Art. 11 Abs. 6 Brüssel IIa-VO ergeben. Danach muss ein gemäß Art. 13 HKiEntÜ entscheidendes griechisches Gericht die Zentrale Behörde in Deutschland, wo das Kind vor Verbringung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 3 IntFamRVG somit das Bundesamt für Justiz, informieren und die Unterlagen gemäß Art. 11 Abs. 6 Brüssel IIa-VO übermitteln.
bb)
307
Einer „Einladung“ an die Parteien gemäß Art. 11 Abs. 7 Brüssel IIa-VO bedarf es sodann nicht, weil hier vorausgesetzt werden darf, dass Kostas dem Rat entsprechend bereits beim AG Stuttgart – Familiengericht – einen Sorgerechtsantrag gestellt hat.
cc)
308
Das AG Stuttgart – Familiengericht – kann nun nach Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO ungeachtet der auf Art. 13 HKiEntÜ gestützten griechischen Entscheidung seine Sorgerechtsregelung treffen und die Rückgabe des Georgios aus Griechenland anordnen.
dd)
309
Für die Vollstreckung dieser Entscheidung gilt sodann Art. 40 Abs. 1 lit. b Brüssel IIa-VO, wobei das AG Stuttgart – Familiengericht – darauf achten muss, bereits im Sorgerechtsverfahren die Bedingungen gemäß Art. 42 Abs. 2 Brüssel IIa-VO zu erfüllen.
ee)
310
Ist die Entscheidung ergangen, so wird sie vom AG Stuttgart – Familiengericht – auf Formblatt (Anhang IV zur Brüssel IIa-VO) bescheinigt. Die Bescheinigung macht die deutsche Rückgabeentscheidung zu einem unmittelbar vollstreckbaren Titel, der in Griechenland nicht mehr der Vollstreckbarerklärung bedarf und dem weder der ordre public-Einwand noch die griechische Entscheidung gemäß Art. 13 HKiEntÜ entgegengesetzt werden kann.
Ergebnis:
311
Ein Rückgabeantrag nach Art. 8 HKiEntÜ muss wegen Art. 10 Brüssel IIa-VO in Griechenland gestellt werden. Selbst wenn dieser Antrag gemäß Art. 13 HKiEntÜ abgelehnt wird, hat das AG Stuttgart – Familiengericht – gemäß Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO das „letzte Wort“. Überträgt es Kostas die elterliche Sorge und ordnet die Rückgabe des Georgios an, so ist eine Vollstreckung nach Art. 40 ff Brüssel IIa-VO möglich.
IV. Vaterschaft zu Iannis-Dieter
1. Abstammungsstatut
a) Konkurrierende Vaterzuordnung nach alternativ berufenen Rechtsordnungen
312
Art. 19 EGBGB knüpft an das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts an, eröffnet aber auch eine Vaterschaftsfeststellung nach dem Heimatrecht des Vaters oder dem Ehewirkungsstatut der Ehe der Mutter bei Geburt, wenn diese verheiratet ist. Diese Anknüpfungen sind nicht abgestuft, greifen also alternativ ein. Im Gegensatz zu der bis 30.6.1998 nur für „nichteheliche“ Kinder geltenden alternativen Anknüpfung in Art. 20 Abs. 1 aF EGBGB ist strittig, welches Ziel die Alternativität des Art. 19 EGBGB begünstigen soll.[8] Das spielt eine Rolle, wenn für das Kind nach mehreren berufenen Rechtsordnungen verschiedene Männer als Väter in Betracht kommen und deshalb ein Vorrang der anwendbaren Rechtsordnungen bestimmt werden muss.
b) Günstigkeitsprinzip iSv Vaterschaftswahrscheinlichkeit
313
Teils wird angenommen, begünstigt werden solle die wahre Abstammung, sodass, anknüpfend an die Wendung „kann“, der Standesbeamte, Richter oder gesetzliche Vertreter des Kindes eine Wahl habe, das Statut auszusuchen, das dem Kind den wahrscheinlicheren Vater zuordne. Das ist abzulehnen; die Ermittlung des biologisch richtigen Vaters ist ein materielles Problem, das im Zusammenwirken von Anerkennung und Anfechtung bzw gerichtlicher Feststellung erreicht wird und als Grundlage den strengen Abstammungsbeweis, jedoch nicht ein freieres Ermessen des Gerichts oder gar gesetzlichen Vertreters hat.
c) Günstigkeitsprinzip iSv Prioriätstprinzip
314
Art. 19 EGBGB begünstigt durch alternative Anknüpfung vielmehr weiterhin lediglich die Begründung einer Vaterschaft überhaupt, was zwar auch als „Günstigkeitsprinzip“ bezeichnet wird, bei Konkurrenz mehrerer Vaterschaften allerdings eher ein Prioritätsprinzip bedeutet:[9] Hat das Kind nach einer der genannten Rechtsordnungen einen Mann zum Vater, so kann nicht nach einer anderen Rechtsordnung ein anderer Mann Vater werden, ehe die erste Vaterschaft wirksam angefochten ist.
2. Vaterschaft des Kostas
315
Im Fall könnte im Zeitpunkt der Geburt Kostas als Vater verlautbart sein.
a) Keine Vaterschaft des Kostas nach § 1592 Nr 1 BGB
316
Nach deutschem Recht (gewöhnlicher Aufenthalt) könnte sich dies aus § 1592 Nr 1 BGB ergeben; wie jedoch § 1593 BGB zeigt, gilt § 1592 Nr 1 BGB nicht mehr bei Geburt nach Rechtskraft der Scheidung.
b) Vaterschaft des Kostas nach Art. 1465 Abs. 1 AK
317
Kostas könnte jedoch nach seinem griechischen Heimatrecht der Vater sein. Art. 1465 Abs. 1 AK (MAT g) ordnet auch das innerhalb von 300 Tagen nach Scheidung geborene Kind dem Ehemann der Mutter zu. Damit ist Kostas Vater von Iannis-Dieter.
3. Vaterschaft des Dieter
318
Eine Vaterschaft des Dieter könnte sich aus dessen deutschem Heimatrecht ergeben. Die Vaterschaft könnte aber auch nach griechischem Recht als Recht des gewöhnlichen Aufenthalts von Iannis-Dieter festgestellt werden; denn obgleich Kostas Vater im Rechtssinn und damit sorgeberechtigt ist, hat er offenkundig gegen die Aufenthaltsverlegung von Iannis-Dieter keine Einwände erhoben.
a) Sperrwirkung der Vaterschaft des Kostas nach § 1594 Abs. 2 BGB
319
Nach deutschem Recht könnte eine Anerkennung der Vaterschaft durch Dieter jedoch (§§ 1592 Nr 2, 1594 ff BGB) erst wirksam werden, wenn die bereits vorher bestehende Vaterschaft des Kostas wirksam angefochten ist (§ 1594 Abs. 2 BGB)
b) Sperrwirkung der Vaterschaft des Kostas nach Art 1475 Abs. 1 AK
320
Nach griechischem Recht ist ebenfalls nur die Anerkennung eines Kindes zulässig, das außerhalb einer Ehe geboren wurde (Art. 1475 Abs. 1, MAT g).
4. Beseitigung der Vaterschaft des Kostas durch Ehescheidung
321
Die Vaterschaft des Kostas könnte jedoch wirksam durch die Ehescheidung gemäß § 1599 Abs. 2 BGB beseitigt sein, so dass eine Anfechtung nicht mehr erforderlich wäre.
a) Qualifikation § 1599 Abs. 2 BGB
322
Dazu ist zunächst § 1599 Abs. 2 BGB zu qualifizieren. Nur wenn nach dieser Qualifikation maßgebliches Statut deutsches Recht ist, ist § 1599 Abs. 2 BGB anwendbar. Zwar handelt es sich bei § 1599 Abs. 2 BGB nicht um eine Anfechtung der Vaterschaft im engeren Sinn. Systematisch (im Kontext des § 1599 Abs. 1 BGB) und funktionell entspricht § 1599 Abs. 2 BGB jedoch der Anfechtung; die Bestimmung verfolgt den Zweck, eine vereinfachte Beseitigung der Vaterschaft zu erlauben. Maßgeblich ist also das Anfechtungsstatut.
b) Anfechtungsstatut; § 1599 Abs. 2 BGB als „Anfechtung durch das Kind“
323
Anfechtungsstatut ist nach Art. 20 S. 1 EGBGB wahlweise jedes Recht, nach dem die Vaterschaft besteht, hier also nur griechisches Recht. Deutsches Recht käme nur nach Art. 20 S. 2 EGBGB alternativ zur Anwendung, der eine Anfechtung durch das Kind nach dem Recht seines gewöhnlichen Aufenthalts zulässt. Zwar ließe sich erwägen, für Zwecke des § 1599 Abs. 2 BGB den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes unmittelbar im Zeitpunkt der Geburt am gewöhnlichen Aufenthalt der Mutter zu lokalisieren. Fraglich ist jedoch, ob es sich bei § 1599 Abs. 2 BGB um eine Anfechtung durch das Kind handelt. Der BGH[10] hat dies zwar angenommen, konstruiert hierfür jedoch die Zustimmung der Mutter zur Anerkennung durch den Dritten gemäß § 1595 Abs. 1 BGB als sorgerechtliche Erklärung für das Kind, was nicht der Regelung entspricht, die ausdrücklich eine Zustimmung der Mutter in eigenem Namen vorsieht und der Mutter keine Interessenwahrung für das Kind auferlegt. Folgt man der hier vertretenen Ansicht, so handelt es sich um eine gemeinsame Anfechtung durch die Mutter und deren Ehemann. Damit ist § 1599 Abs. 2 BGB als Bestimmung des deutschen Rechts nicht anwendbar.
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