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c) Das nachträgliche Entfallen der Aktivlegitimation
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Ein zunächst begründeter und zu Recht titulierter Unterlassungsanspruch kann nachträglich dadurch entfallen und der Unterlassungstitel infolge dessen für die Zukunft unrichtig werden, dass durch eine Änderung der Sach- oder Rechtslage der Kläger nicht mehr aktivlegitimiert ist (Borck WRP 2000, 9, 14). Die Vollstreckung aus einem solchen nachträglich unrichtig gewordenen Unterlassungstitel kann für unzulässig erklärt werden, wenn durch die Änderung zwar nicht das Verbot, aber die Aktivlegitimation eines bestimmten Gläubigers entfallen ist (BGH GRUR 1997, 386, 389 – Altunterwerfung II mN). Das nachträgliche Entfallen der Aktivlegitimation kann mit einer Klage gem § 767 ZPO geltend gemacht werden.
d) Abtretung
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Ansprüche auf Zahlung von Geld können ohne weiteres gem § 398 BGB, Unterlassungsansprüche nicht ohne das diesen zugrunde liegende MarkenR abgetreten werden (BGH GRUR 1993, 151 f – Universitätsemblem).
5. Passivlegitimation
a) Allgemeine Grundsätze
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Passivlegitimiert ist jeder, der in eigener Person den markenrechtlichen Verbotstatbestand erfüllt, gleich in welcher Begehungsform und ob allein oder in Beteiligung mehrerer als Täter, Mittäter, Teilnehmer wie Anstifter und Gehilfen (§ 830 BGB). Darüber hinaus haftet auch der markenrechtliche (Mit-) Störer nach § 1004 BGB analog auf Unterlassung, jedoch nicht auf Schadenersatz (BGH GRUR 2015, 1233 Rn 40 – Posterlounge mN; WRP 2005, 205 ff – Ausschreibung von Ingenieurleistungen).
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Nach dem weiten Störerbegriff, der einen wirkungsvollen markenrechtlichen Schutz gewährleisten soll, ist Störer auch jeder, von dem ernstlich zu befürchten ist, dass er an der markenrechtswidrigen Handlung eines eigenverantwortlichen Dritten willentlich und adäquat kausal mitwirkt, vorausgesetzt, dass der als Mitstörer in Anspruch Genommene die rechtliche Möglichkeit besaß, die Handlung zu verhindern (BGH GRUR 2007, 708, 711 – Internet-Versteigerung II; GRUR 2004, 860 – Internet-Versteigerung I; GRUR 2002, 618, 619 – Meißner Dekor; GRUR 2001, 1038 – ambiente.de; OLG Hamburg GRUR-RR 2002, 240 ff – Super Mario; zu weitgehend allerdings LG München MMR 2001, 56 f – Haftung des Suchmaschinenbetreibers). Weiterhin setzt die Haftung des Mitstörers zusätzlich das Bestehen von Prüfungspflichten voraus; daran soll es fehlen, wenn dem in Anspruch genommenen Dritten im konkreten Fall eine Prüfungspflicht als Mitstörer nicht oder jedenfalls nur eingeschränkt zuzumuten ist (BGH GRUR 2007, 708, 711 – Internet-Versteigerung II; GRUR 2004, 860 – Internet-Versteigerung I; GRUR 2001, 1038 – ambiente.de; NJW-RR 1997, 1468 – Branchenbuch, Nomenklatur; LG München MMR 2001, 56 f – Haftung des Suchmaschinenbetreibers). Der Störer kann auch vorbeugend auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn es zwar noch nicht zu Verletzungen gekommen ist, der potenzielle Störer aber eine Erstbegehungsgefahr begründet (BGH GRUR 2007, 708, 711 – Internet-Versteigerung II).
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Die bloße Zurverfügungstellung eines technischen Rahmens, damit Waren über eine Verkaufsplattform überhaupt angeboten werden können, reicht nicht für ein arbeitsteiliges, bewusstes und gewolltes Zusammenwirken iS einer Mittäterschaft von verschiedenen Beteiligten und damit auch nicht für eine Passivlegitimation aus (LG Düsseldorf 16.5.2018 – 2a O 109/16, Rn 64). Die bloße technische Zurverfügungstellung bildet eine notwendige Voraussetzung eines jeden Onlineshops, ohne die eine Anzeige von Angeboten nicht möglich wäre. Dabei fehlt es iÜ auch an einem bewussten Tatbeitrag der sonst Beteiligten bzw einem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit. Denn das Hochladen der – von Dritten erstellten – Angebote erfolgt in solchen Fällen automatisiert, ohne dass die dann in Anspruch Genommenen von dem Inhalt der jeweiligen Angebote und möglicherweise dadurch begangenen Rechtsverletzungen Kenntnis nehmen konnten (vgl hierzu auch BGH 5.2.2015 – I ZR 240/12 – Kinderhochstühle im Internet III, juris Rn 36 ff).
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Der Störer, der nicht gleichzeitig Täter oder Teilnehmer ist, haftet lediglich auf Unterlassung und Beseitigung, sofern er willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Gutes oder zu einer verbotenen Handlung beigetragen hat (BGH WRP 2005, 205 ff – Ausschreibungen von Ingenieurleistungen; WRP 2003, 1350 – Ausschreibung von Vermessungsleistungen; WRP 2002, 532 ff – Meißner Dekor).
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Gem der hier vorgenommenen Interpretation der Störerhaftung nach § 1004 BGB analog entspricht das Deutsche Markenrecht der in Art 11 S 3 DurchsetzungsRL vorgesehenen Haftung für Unterlassung sog Mittelspersonen, deren Dienste von einem Dritten zum Zweck der Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums in Anspruch genommen werden. Insoweit bedarf es keiner besonderen Umsetzung ins MarkenR (so auch Ströbele/Hacker/Thiering § 14 Rn 454 mit dem zutr Argument, dass damit die bis dato vorgebrachte Kritik an der Störerhaftung obsolet sein dürfte, mN).
598
Bloße Hilfspersonen, die keine Herrschaft über die Rechtsverletzung und aufgr ihrer untergeordneten Stellung auch keine Entscheidungsbefugnis besitzen, sind keine Täter. Lagerhalter, die von der Rechtsverletzung keine Kenntnis haben, sollen für den Besitz der rechtsverletzenden Waren auch nicht als Störer verantwortlich sein, weil sonst der Besitz rechtsverletzender Ware überdehnt würde und die Grenzen der Verantwortlichkeit des Besitzers in unzulässiger Weise ausgedehnt würden (BGH EuGH-Vorlage v 26.7.2018 – I ZR 20/17 – Davidoff Hot Water III, Rn 22; aM OLG Köln GRUR-RR 2005, 342 f jew mN, wobei die Entsch des EuGH nun abzuwarten ist).
599
In den Fällen der gemeinschaftlichen Begehung, der Anstiftung oder Beihilfe haften gem § 830 BGB alle Mittäter und Beteiligten gleich, wobei das vorsätzliche Zusammenwirken zum Tatbestand von § 830 Abs 1 S 1 und Abs 2 BGB gehört (Palandt/Thomas § 830 Rn 2).
600
Nach § 14 Abs 7 und § 15 Abs 6 haftet der Inhaber des Betriebs für die Folgen der Verletzungshandlung, die in seinem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen wurde. Dabei bedarf es für die Entstehung des Unterlassungsanspruchs keines schuldhaften Verhaltens (§ 15 Rn 100).
601
Im Presserecht definieren zunächst die presserechtlichen Vorschriften, die die Strafbarkeit des verantwortlichen Redakteurs und des Verlegers bestimmen, wer der auch in markenrechtlicher Hinsicht zur Verantwortung zu ziehende Störer ist (HK-WettbR/Ekey Vor §§ 12 ff Rn 77 mN). Bei der Entgegennahme von Anzeigenaufträgen ist der Verleger oder zuständige Redakteur grds zur Prüfung verpflichtet, ob die Veröffentlichung der Anzeige gegen gesetzliche Vorschriften verstößt. Diese Prüfungspflicht gilt aber nur für grobe und unschwer zu erkennende Gesetzesverstöße (BGH WRP 2001, 531, 533 – Herz-Kreislauf-Studie; NJW-RR 1994, 874 f – Schlankheitswerbung; NJW 1992, 3093 – ausländischer Inserent; NJW 1972, 2302 – Badische Rundschau; OLG Köln GRUR-RR 2002, 117 ff – Konzernmarke T; HK-WettbR/Ekey Vor §§ 12 ff Rn 78).
602
Schuldner des Unterlassungsanspruchs kann neben den Presseverantwortlichen auch das für das Anzeigengeschäft und den Vertrieb einer Publikation zuständige Unternehmen sein, welches mit dem Anzeigenauftrag einen vom Inserenten als redaktionellen Beitrag verfassten Bericht über sein Unternehmen an die Redaktion des Presseorgans weitergeleitet hat (BGH NJW-RR 1994, 872 f – Kosmetikstudio).
603
Die Veröffentlichung einer Titelschutzanzeige für anonyme Dritte begründet die Passivlegitimation des Anzeigeschaltenden (OLG Köln AfP 1991, 440 – Sex Press; vgl hierzu auch LG München I WRP 1999, 368 f – Aber Hallo).
604
Darüber hinaus begründet die Passivlegitimation nicht nur aktives Tun, sondern auch das Unterlassen von Handlungen, die, wie die Erfüllung von betrieblichen Organisationspflichten (OLG Hamburg GRUR-RR 2002, 240 ff – Super Mario für die Haftung des Geschäftsführers einer GmbH), die markenrechtliche Störung ausgeschlossen hätten.
605
Ähnlich wie bei einem Verstoß gegen Vorschriften des UWG bleibt der Störer auch bei einem Markenrechtsverstoß für die weitere Verwendung seiner Aussage im Internet verantwortlich, selbst wenn er in den sonstigen Medien seine Aussage geändert hat. Er ist darüber hinaus gehalten, nach entspr Änderungen seines Internetauftritts durch Kontrolle der erforderlichen Arbeitsschritte seiner Beauftragten und deren Ergebnisse sicher zu stellen, dass nur noch die geänderten Aussagen für Dritte abrufbar sind (OLG Köln MMR 2001, 53 f).
b) Besonderheiten im Online-Kommunikationsrecht
606
Nach § 7 Abs 1 TMG sind die Anbieter von Telemedien für eigene Inhalte, die sie zur Nutzung bereitstellen, nach den allg Gesetzen verantwortlich.
607
Für fremde Inhalte, zu denen sie lediglich den Zugang zur Nutzung vermitteln oder lediglich zeitlich begrenzt zwischenspeichern, sind sie nach §§ 8, 9 TMG nicht verantwortlich. Allerdings bleiben gem §§ 7 Abs 2, 9 Abs 5 TMG Verpflichtungen zur Sperrung der Nutzung rechtswidriger Inhalte nach den allg Gesetzen unberührt, wenn der Diensteanbieter unter Wahrung des Fernmeldegeheimnisses gem § 85 TKG von diesen Inhalten Kenntnis erlangt und eine Sperrung technisch möglich und zumutbar ist (Schreibauer/Mulch WRP 2001, 481, 491 ff mN).
608
Gem § 10 Nr 1 TMG sind Diensteanbieter für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, wenn sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information und – im Falle von Schadensersatzansprüchen – von Tatsachen oder Umständen haben, aus denen die rechtswidrige Handlung oder Information offensichtlich wird. Nach § 10 Nr 2 TMG müssen sie diese Informationen oder den Zugang zu diesen Informationen unverzüglich nach Kenntniserlangung sperren. Sofern den Diensteanbietern zwar die zugrundeliegenden Tatsachen bekannt sind, sie diese jedoch nicht für rechtswidrig halten, haften sie somit lediglich auf Unterlassung (Wüstenberg WRP 2002, 497, 499). Die Haftungserleichterungen des TMG gelten nicht für Unterlassungsansprüche (BGH GRUR 2007, 708, 711 – Internet-Versteigerung II).
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Auch eine Fachhochschule kann beim sog Download-Link als markenrechtliche Störerin in Anspruch genommen werden, wenn sie jedenfalls fremden Wettbewerb fördert und durch das Setzen eines Hyperlinks diesen Namen mit der sog „Download“-Möglichkeit unterstützt (LG Braunschweig NJW-WettbR 2000, 298 f).
610
Betreiber von Suchmaschinen und Linksammlungen jeglicher Art sollen nach richtiger Auffassung keiner umfassenden Prüfungspflicht hinsichtlich kennzeichenrechtlicher Verletzungshandlungen unterliegen. Etwas anderes gilt bei offenkundigen Verletzungshandlungen, die sich jedermann ohne genauere Kenntnis des Markenrechts und ohne Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe aufdrängen (LG München NJW-RR 2001, 550 ff, Anm Dieselhorst ITRB 2001, 102). Die Bezeichnung eines Links mit einer nur unwesentlich veränderten Wortmarke soll gegen den Linkbetreiber einen Unterlassungsanspruch gem §§ 14 Abs 5, 4 auslösen (LG Braunschweig MMR 2001, 187 ff, Anm Wülfing ITRB 2001, 103). Ein Online-Auktionshaus muss auch iRv Privatauktionen die Versteigerung von Imitaten, die durch Dritte unter Verletzung des Markenrechts angeboten werden, verhindern, wenn es sich aus Sicht eines objektiv verständigen Nutzers unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles bei den Angeboten um eigene Inhalte des Auktionshauses iSv § 7 Abs 1 TMG handelt (BGH GRUR 2007, 708, 711 – Internet-Versteigerung II; GRUR 2004, 860 – Internet-Versteigerung I; LG Köln CR 2001, 716 ff, noch zu § 5 Abs 1 TDG aF, Anm Günther ITRB 2001, 100).
611
Dagegen verletzt der ehemalige Inhaber einer Domain nicht mehr die Markenrechte anderer, wenn Suchmaschinen nach Löschung der Domain diese noch aufführen (OLG Köln NJW-RR 2002, 215; aA OLG Karlsruhe ITRB 2001, 81, dieses hält den Störer für die Beseitigung störender Informationen in Internet-Links von Suchmaschinen für verantwortlich). Auch ist derjenige nicht passivlegitimiert, der es lediglich geschehen lässt und nicht für sich ausnutzt, dass Suchmaschinenbetreiber eine fehlerhafte Verknüpfung der Domain eines Konkurrenten auf die eigene Webseite herstellen (OLG Zweibrücken NJW-RR 2002, 910).
6. Sachdienliche Anträge
a) Einführung
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Der Markenrechtsprozess ist wie jeder Zivilprozess von der Dispositionsmaxime beherrscht. Danach ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was diese nicht beantragt hat (§ 308 Abs 1 ZPO). Somit kommt der Formulierung des „richtigen“ Antrages gerade im Markenprozess große Bedeutung zu.
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Hat das erstinstanzliche Gericht dem Kläger mehr oder etwas anderes zugesprochen, als er beantragt hat, und legt der Beklagte gegen das Urteil Berufung ein, dann stellt sich die Frage, ob der Antrag des Klägers auf Zurückweisung der Berufung inzidenter eine Klageänderung oder eine Klageerweiterung iSv § 264 Nr 2 ZPO iVm § 525 ZPO enthält, die auf das ihm durch das angefochtene Urteil Zugesprochene gerichtet ist (MüKo-ZPO/Musielak 4. Aufl § 308 Rn 21). Mit Recht wird diese Frage von der hM bejaht, weil die Gegenauffassung, wonach der Kläger im Wege der Anschlussberufung vorgehen müsse, zu formal erscheint (BGH NJW 1999, 61 f; NJW-RR 1991, 1125, 1127; und die Nachweise bei MüKo-ZPO/Musielak 4. Aufl § 308 Rn 21); dem Beklagten geht es lediglich um die Zurückweisung der Berufung und die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils.
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Spricht das Gericht weniger als vom Kläger begehrt zu, ist iÜ die Klage mit der Kostenfolge des § 92 ZPO abzuweisen (BGH NJW 1985, 2524).
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Das Gericht trifft nach § 139 ZPO die Pflicht, dahin zu wirken, dass die Parteien sich über alle erheblichen Tatsachen vollständig erklären und die sachdienlichen Anträge stellen, insb auch ungenügende Angaben des Sachvortrages ergänzen und die Beweismittel bezeichnen. Es hat, soweit erforderlich, mit den Parteien die Sach- und Rechtslage zu erörtern und Fragen zu stellen (§ 139 Abs 1 S 1 ZPO). Diese richterliche Hinweispflicht gilt auch im Anwaltsprozess und darf nicht restriktiv ausgelegt werden (BGH WRP 2001, 699, 701 – Impfstoffe). Andererseits darf das Gericht einer Partei keine neuen, in deren Sachvortrag auch nicht andeutungsweise enthaltene Klagegründe einreden und Anträge nahelegen (Zöller/Greger ZPO § 139 Rn 15, 32. Aufl).
616
Stellt sich das Vorbringen der Parteien im Prozess als unklar heraus, hat das Gericht nach der Erörterung der Sach- und Rechtslage mit den Parteien diesen Gelegenheit zu geben, die sachdienlichen Anträge zu stellen (BGH WRP 1999, 417, 419 – Elektronische Pressearchive ff).
617
Selbstverständliche Last der Parteien nach § 282 ZPO ist es, Beweis anzutreten für ihre beweiserheblichen und beweisbedürftigen Behauptungen. Auf diese Pflicht hat das Gericht die beweisbelastete Partei hinzuweisen; will es zB entgegen § 144 ZPO kein Meinungsumfragegutachten einholen, hat es die beweisbelastete Partei gem § 139 ZPO auf einen dann notwendigen Beweisantrag hinzuweisen (BGH GRUR 1990, 1053 f).
b) Unterlassungsklage
aa) Markenrechtlicher Streitgegenstand der Unterlassungsklage
618
Der Klageantrag und dem folgend das Urteil haben die konkrete Markenrechtsverletzung zu umschreiben (Fezer § 14 Rn 511 mN; vgl die allg Ausführungen zum markenrechtlichen Streitgegenstand Rn 481) und bilden den markenrechtlichen Streitgegenstand. Die Konkretisierung der Markenrechtsverletzung soll ein zu weit gehendes Unterlassungsbegehren vermeiden und hilft dem prozessualen Bestimmtheitsgebot gem § 253 Abs 2 Nr 2 ZPO zu entsprechen (BGH NJW-RR 2019, 159 Rn 16 – Verwertung von Betriebsgeheimnis – Hohlfasermembranspinnanlage II mN).
619
Auch der markenrechtliche Streitgegenstand wird durch die konkrete Verletzungshandlung begrenzt, aus der das Klagebegehren hergeleitet worden ist. Nach einer Entscheidung des BGH soll in Rechtskraft nicht der in die Zukunft gerichtete Verbotsausspruch als solcher in Bezug auf die konkrete Verletzungsform sondern nur in seinem Bezug auf die festgestellte Verletzungshandlung erwachsen (BGH WRP 2006, 590 ff – Markenparfümverkäufe; sehr krit hierzu Teplitzky WRP 2007, 1 ff; Kamlah/Ulmar WRP 2006, 967 ff; Ahrens JZ 2006, 1184 ff; Vollkommer BGH-Report 2006, 743 ff; aA Lehment WRP 2007, 2377 ff und hierauf erwidernd Teplitzky WRP 2007, 397 ff jew mN). Teplitzky kritisiert zu Recht, dass nach der Entscheidung des BGH „Markenparfümverkäufe“ nunmehr die ganze Verletzungshandlung als Teil des Streitgegenstandes und auch als dessen Begrenzung angenommen wird. Demgegenüber stellt der Streitgegenstand der Unterlassungsklage die konkrete Verletzungsform einer begangenen und/oder drohenden Handlung und nicht die ganze Verletzungshandlung als Teil des Streitgegenstandes und vor allem als dessen Begrenzung dar (Teplitzky WRP 2007, 1 f Fn 15 f; Lehment übersieht dagegen, dass die Formulierung des BGH, wonach Streitgegenstand die ganze Verletzungshandlung und nicht mehr nur die konkrete Verletzungsform einer begangenen und/oder drohenden Handlung sein soll, die Folge hätte, dass jeder weitere Verstoß ebenso wie die Anlasshandlung einen weiteren von dem der letzteren abweichenden Streitgegenstand haben müsste und aus diesem Grund vom Verbotsumfang des früheren Titels nicht erfasst sein könnte, vgl auch Teplitzky Wettb Anspr, Kap 46 Rn 5a), b) mN, 10. Aufl, und Teplitzky/Schwippert Kap 46 Rn 2g mN, wonach der BGH die vorgenannten Grundsätze in keiner seiner nachfolgenden Entscheidungen praktizierte).
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In der Entscheidung „Converse II“ urteilte der BGH, dass mehrere Verkäufe von Schuhen in verschiedenen Jahren nicht zu mehreren Streitgegenständen führen, wenn es sich um kerngleiche Verletzungsformen handelte (BGH GRUR 2012, 630 ff Rn 17 – Converse II; Danckwerts AnwBl 2013, 252 f).
bb) Zum Rechtsschutzbedürfnis
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Ähnlich wie im Wettbewerbsrecht beschreiben auch in der markenrechtlichen Prozesspraxis der Unterlassungsantrag und das Unterlassungsgebot die konkrete Verletzungsform und beziehen sich auf die konkrete Verletzungshandlung sowohl im Hauptsache- als auch im Verfügungsverfahren (stRspr BGH WRP 2000, 389 ff – Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; NJW 1996, 260, 263 – Spielzeugautos; NJW 1991, 296 f – Flacon; HK-WettbR/Ekey Vor §§ 12 ff Rn 90 ff, jeweils mN). Zulässig ist es, bei der Formulierung des Unterlassungsanspruches über den konkreten Verletzungstatbestand hinaus Verallgemeinerungen, die das Typische der Verletzungshandlung herausarbeiten, mit aufzunehmen, soweit sich aus der konkreten Verletzungshandlung die Begehungsgefahr für abgewandelte, im Kern jedoch gleichartige Handlungsformen ergibt (BGH GRUR 2002, 177 ff – Jubiläumsschnäppchen; WRP 2000, 1131 ff – Lieferstörung; OLG München GRUR-RR 2002, 57 ff – Benetton-Slide; Teplitzky WRP 1999, 75 ff; Ströbele/Hacker/Thiering § 14 Rn 614, etwas zu weitgehend).
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Einer grds vorrangigen markenrechtlichen Unterlassungsklage fehlt nicht das erforderliche Rechtschutzbedürfnis, wenn zum Zeitpunkt ihrer Erhebung wegen derselben Sachverhaltsgestaltung bereits negative Feststellungsklage erhoben worden ist, weil zum Einen ein klageabweisender Titel im negativen Feststellungsverfahren den Unterlassungskläger nicht zur Vollstreckung berechtigt und zum Anderen dessen Verteidigung im negativen Feststellungsverfahren nicht die Verjährung eines etwaigen markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs hemmt (BGH GRUR 2008, 702 Rn 55 – Internet-Versteigerung III; GRUR 1994, 846 ff – Parallelverfahren II; OLG Braunschweig GRUR-RR 2007, 392 LS – Adward bananabay). Wird in einem solchen Fall die markenrechtliche Unterlassungsklage nicht als Widerklage zur bereits anhängig gemachten negativen Feststellungsklage bei dem vom Beklagten angerufenen Gericht geltend gemacht, sondern bei einem anderen, örtlich ebenfalls zuständigen Gericht erhoben, begründet dies nicht den Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Verhaltens, weil das Gesetz dem Geschädigten die Möglichkeit eröffnet, zwischen mehreren zuständigen Gerichten frei zu wählen (BGH GRUR 1994, 846 ff – Parallelverfahren II; OLG Braunschweig GRUR-RR 2007, 392 LS – Adward bananabay).
