Kitabı oku: «Schuldrecht Besonderer Teil I», sayfa 6

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aa) Mangel des Kaufobjekts bei Vertragsschluss

Ob die verkaufte Sache mangelhaft ist, ist am Maßstab der §§ 434, 435 zu entscheiden, auch wenn der Vertrag noch nicht das Stadium des Gefahrübergangs erreicht hat.[15] Schließlich geht aus den §§ 434, 435 nicht hervor, dass ein Mangel nur bei Gefahrübergang vorliegen könnte und nicht bereits vorher. Aus der Formulierung in § 434 Abs. 1 S. 1 folgt nur, dass ein gewährleistungspflichtiger Sachmangel nach Gefahrübergang nicht mehr auftreten kann.[16]

Hinweis

Eine ganz andere Frage ist, ob die Gewährleistungsrechte aus §§ 437 ff. schon vor Gefahrübergang Anwendung finden können (s.u. Rn. 175 ff.).

Bei der Stückschuld haben sich die Parteien auf die Lieferung eines ganz konkreten Stücks verständigt, das Gegenstand der Mängelprüfung ist. Im Beispiel 1 kommt als „die verkaufte Sache“ nur das Motorrad des V mit einer Laufleistung von tatsächlich 40 000 km in Betracht. Die Mangelprüfung konzentriert sich auf dieses eine Stück.

Bei der unbeschränkten oder auf den Vorrat beschränkten Gattungsschuld wie im Beispiel 2 kann als Bezugspunkt für die Mängelprüfung erst ein vom Verkäufer zur Erfüllung ausgewähltes Stück dienen. Ein Mangel bei Vertragsschluss ist also nur denkbar, wenn alle Stücke der vereinbarten Gattung mit einem Mangel i.S.d. §§ 434, 435 behaftet sind. Nur dann steht fest, dass „die verkaufte Sache“, also irgendein vom Verkäufer auszusonderndes Stück aus der vereinbarten Gattung, von Anfang an mangelhaft ist. Dies ist im Beispiel 2 der Fall.

bb) Anfängliche Unbehebbarkeit des Mangels

Ist ein Mangel bereits bei Vertragsschluss vorhanden und unbehebbar, kann der Verkäufer dem Käufer von Anfang an Besitz und Eigentum an der verkauften Sache nur mit dem Mangel verschaffen.

Das wird vor allem bei der Stückschuld vorkommen. Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass in diesem Stadium der primären Erfüllung eine Mangelbeseitigung durch Ersatzlieferung in jedem Fall ausscheidet. Ob und wann bei Stückschulden eine Mängelbeseitigung durch Ersatzlieferung im Rahmen der Nacherfüllung überhaupt in Betracht kommt, kann an dieser Stelle noch dahingestellt bleiben (dazu später unter Rn. 222 ff. mehr). Denn eine Mängelbeseitigung durch ersatzweise Lieferung einer anderen als der vereinbarten Sache ist im Gesetz erst in der Nacherfüllungsphase beim Nacherfüllungsanspruch aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 vorgesehen. In der primären Leistungsphase schuldet der Verkäufer nach h.M. eine Ersatzlieferung hingegen (noch) nicht.[17] Die Lieferung einer anderen Sache würde ja nicht zur Verschaffung von Besitz und Eigentum am verkauften Stück führen. Schon die Pflicht gem. § 433 Abs. 1 S. 1 würde also nicht erfüllt. Außerdem begründet die Lieferung einer anderen Sache gem. § 434 Abs. 3 Var. 1 einen neuen Sachmangel. Der Verkäufer kann bei einer Stückschuld mit einer Ersatzsache – mag sie auch gleichwertig sein – seinen Primärleistungspflichten nach § 433 Abs. 1 nicht gerecht werden. Im Beispiel 1 liegt demnach ein anfänglich irreparabler Mangel vor, da der Verkäufer die zu hohe Laufleistung des Motorrads nicht rückgängig machen kann und eine Ersatzlieferung ausgeschlossen ist.

Bei der Gattungsschuld würde ein von Anfang an unbehebbarer Mangel voraussetzen, dass alle Exemplare der vereinbarten Gattung einen solchen Mangel aufweisen und dieser bei allen Exemplaren der Gattung unbehebbar ist (z.B. kontaminierte Nahrungsmittel eines bestimmten Erzeugers). Ob eine Ersatzlieferung aus einer anderen Gattung geschuldet ist, kann hier ebenfalls offen bleiben. Denn eine solche Lieferung schuldet der Verkäufer allenfalls im Rahmen des Nacherfüllungsanspruchs aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1. Im Beispiel 2 liegt also ein von Anfang unbehebbarer Mangel bei der verkauften Maisernte vor, da der Verkäufer die gentechnischen Veränderungen im angebauten Mais nicht mehr ändern kann.

cc) Auswirkung auf die Primärleistungspflicht des Verkäufers

Im Falle des unbehebbaren Mangels entfällt nur die Pflicht zur Beseitigung dieses Mangels nach § 433 Abs. 1 S. 2. Der Verkäufer ist nicht verpflichtet, „besser“ zu leisten als möglich. Im Übrigen bleibt der Verkäufer zur Leistung verpflichtet.[18] Man spricht hier auch von „qualitativer Teilunmöglichkeit“, weil sich die Unmöglichkeit nur auf einen Teil, nämlich den Qualitätsaspekt der Hauptleistungspflichten des Verkäufers gem. § 433 Abs. 1 S. 2 bezieht.[19]

Im Beispiel 1 bleibt der Verkäufer also verpflichtet, dem Käufer Besitz und Eigentum am verkauften Motorrad zu verschaffen. An der zu hohen Laufleistung dieses Motorrads kann und muss der Verkäufer hingegen nichts ändern. Im Beispiel 2 ist der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer Besitz und Eigentum an 20 t Mais aus seiner Ernte zu verschaffen. Die genetischen Defekte kann und muss der Verkäufer hingegen nicht ändern.

Hinweis

Der Käufer kann die Übereignung und Übergabe der mit einem unbehebbaren Mangel versehenen Sache nicht nach § 266 zurückweisen. Tut er das, gerät er in Annahmeverzug.[20] Die Verschaffung von Besitz und Eigentum ohne diesen Mangel ist wegen § 275 Abs. 1 nicht geschuldet– deshalb stellt die Sache mit dem Mangel das allein geschuldete Objekt dar. In der Lieferung des mangelhaften Objekts liegt dann keine unzureichende Teilleistung.

Jedoch kann der Käufer bei einem irreparablen Mangel unter den Voraussetzungen der §§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 4, Abs. 5 S. 2 (Erheblichkeit!), Abs. 6 vor Ablieferung vom Vertrag zurücktreten und damit die Annahme im Ergebnis verweigern.[21] Diese Möglichkeit steht ihm nur dann nicht zu, wenn die Voraussetzungen des § 442 gegeben sind. Diese Vorschrift schließt es auch schon vor Gefahrübergang aus, dass sich der Käufer auf die Verletzung der primären Pflicht gem. § 433 Abs. 1 S. 2 beruft.[22]

1. Teil Der Kaufvertrag › B. Der Primäranspruch des Käufers (§ 433 Abs. 1) › II. Rechtsvernichtende Einwendungen

II. Rechtsvernichtende Einwendungen

1. Erfüllung und Erfüllungssurrogate

Der Anspruch gem. § 433 Abs. 1 erlischt nach den allgemeine Regeln durch Erfüllung oder Erfüllungssurrogate gem. § 362 ff. [23]

Der Verkäufer erfüllt, indem dem Gläubiger dieses Anspruchs oder einem ermächtigten Dritten (§ 362 Abs. 2 i.V.m. § 185) der verkaufte Gegenstand mangelfrei verschafft wird.

Die Verschaffung der verkauften Sache bzw. sonstigen Gegenstandes richtet sich den Regeln über die jeweils einschlägigen Verfügungsgeschäfte (z.B. §§ 398 ff., 873 ff., 929 ff.).

Beim Eigentumsvorbehalt tritt Erfüllung erst in dem Moment ein, in dem das Eigentum durch Bedingungseintritt auf den Käufer übergegangen ist (s.o. Rn. 24).

Auch der gutgläubige (mangelfreie) Erwerb der verkauften Sache bzw. Rechts führt zur Erfüllung, da der geschuldete Erfolg im Ergebnis bewirkt wird.[24]

Wann die Übergabe der verkauften Sache gem. § 433 Abs. 1 bzw. § 453 Abs. 3 erfolgt ist, richtet sich nach den Parteivereinbarungen. Im Zweifel tritt Übergabe in dem Moment ein, in dem der Käufer den unmittelbare Besitz an der Sache nach § 854 erlangt.[25] Die Parteien können aber vereinbaren, dass der Käufer nur mittelbaren Besitz gem. § 868 oder § 870 erlangen oder dass die Sache direkt einem Dritten übergeben werden soll.

Beispiel

A verkauft dem B Rohöl, das sich auf einem Tanker befindet und direkt an den Abnehmer des B, die Raffinerie C, geliefert werden soll. Mit Entladung des Rohöls bei C tritt nach der Vereinbarung gleichzeitig eine Übergabe des verkauften Öls im Verhältnis A und B ein.

Neben der Verschaffung von Besitz und Eigentum muss der Verkäufer ja auch noch seine Pflicht zur mangelfreien Lieferung nach § 433 Abs. 1 S. 2 erfüllen, sofern die Sache keinen unbehebbaren Mangel hat (siehe Rn. 62 ff. oben).

Dies ist bei Sachmängeln dann der Fall, wenn diese bei Gefahrübergang i.S.d. §§ 446, 447 mangelfrei ist (vgl. Rn. 175 ff.). Bei Rechtsmängeln ist der Moment des Vollrechtserwerbs entscheidend (vgl. Rn. 186).

Bietet der Verkäufer dem Käufer entgegen § 433 Abs. 1 S. 2 einen Kaufgegenstand mit einem – behebbaren – Mangel an, kann der Käufer die Annahme der mangelhaften Sache verweigern. Er gerät dann wegen §§ 294, 297 nicht in Annahmeverzug, so dass auch durch die Zurückweisung kein Gefahrübergang nach § 446 S. 3 eintreten und damit bereits die sekundäre Nacherfüllungsphase beginnen kann. Der Käufer gerät dadurch auch nicht in Verzug mit seiner Abnahmepflicht gem. § 433 Abs. 2, da er nur zur Abnahme einer mangelfreien Sache verpflichtet ist.

Auf eine Erheblichkeit des Mangels i.S.d. § 323 Abs. 5 S. 2 kommt es in diesem Zusammenhang nach h.M. nicht an, da es nicht um die Ausübung des Rücktrittsrechts geht und die Leistung noch gar nicht i.S.d. § 323 Abs. 5 „bewirkt“ wurde. § 323 Abs. 5 S. 2 schränkt das Rückstrittsrecht, aber nicht den Primäranspruch des Käufers gem. § 433 Abs. 1 S. 2 ein. Die Grenze besteht lediglich in dem allgemeinen Gebot von Treu und Glauben (§ 242).

Weigert sich der Verkäufer kategorisch, trotz Verweigerung der Annahme eine (mögliche) Reparatur durchzuführen, kann der Käufer nach Fälligkeit über § 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 vom Vertrag zurücktreten. Lehnt der Verkäufer eine Reparatur bereits vor Fälligkeit kategorisch ab, ergibt sich diese Rücktrittsmöglichkeit aus § 323 Abs. 4. In beiden Fällen wäre noch der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 6 zu prüfen.

Hinweis

Die h.M., wonach die Erheblichkeit i.S.d. § 323 Abs. 5 S. 2 bei der Annahmeverweigerung noch keine Rolle spielt, hat nicht nur den Wortlaut des § 323 Abs. 5 S. 2 für sich, sondern kann sich auch auf eine einleuchtende Begründung stützen: Aus dem Kaufvertrag ergibt sich für den Verkäufer die Pflicht zur vollständig mangelfreien Leistung gem. § 433 Abs. 1 S. 2. Hier gibt es keine Bagatellgrenze und kein Recht auf „kleinere Schlampereien“. Das stellt im Übrigen § 266 klar, der dem Schuldner keine quantitativen oder qualitativen Teilleistungen erlaubt. Die Qualitätsgrenzen ergeben sich allein aus dem Vertrag und den ergänzenden Mängeldefinitionen in §§ 434, 435. Außerdem schafft erst die Annahme der Sache durch den Käufer einen Tatbestand, an den sich ein schutzwürdiges Vertrauen des Verkäufers knüpfen könne, die verkaufte Sache wegen unerheblicher Mängel nicht mehr zurücknehmen zu müssen und die Nacherfüllung allenfalls um den Preis einer Minderung (§ 441 Abs. 1 S. 2!) oder eines „kleinen“ Schadensersatzes statt der Leistung verweigern zu können.

2. Nachträgliche Leistungsbefreiung nach § 275

Ein der Erfüllung entgegenstehendes Leistungshindernis i.S.d. § 275 kann auch nach Vertragsschluss eintreten. Hier sind alle Varianten denkbar, die wir bereits bei der anfänglichen Unmöglichkeit vorgestellt haben (s.o. Rn. 56 ff.) mit dem Unterschied, dass die zur Unmöglichkeit führenden Umstände erst nachträglich eingetreten sind – also etwa Untergang oder Verlust der verkauften Sache bzw. der ganzen Gattung nach Vertragsschluss.

Hinweis

Mit gewichtigen Argumenten wird in der Literatur in bestimmten Fällen der Zerstörung/Verlusts des geschuldeten Kaufgegenstandes[26] einer pauschalen Annahme von Unmöglichkeit widersprochen.[27] Es sei nicht einzusehen, warum der Verkäufer im Falle des vollständigen Verlustes der Sache per se nicht mehr erfüllen müsse (bzw. nicht mehr dürfe!), im Fall einer zur Mangelhaftigkeit führenden Beschädigung aber nach erfolgter Übergabe zur Ersatzlieferung verpflichtet sei und sich dadurch auch den Kaufpreis durch Ersatzlieferung[28] noch verdienen könne.[29] Meistens sei es Zufall, ob die Sache „nur“ beschädigt und damit mangelhaft werde oder eine vollständige Zerstörung eintrete. Im Falle der Unmöglichkeit einer Teilleistung trete die Nähe beider Fallgruppen deutlich zutage. Deshalb sei Unmöglichkeit nur dann anzunehmen, wenn das vertragliche Leistungsziel auch durch Ersatzlieferung analog § 439 Abs. 1 nicht zu erreichen sei.

Die überwiegende Auffassung folgt diesem Ansatz nicht[30] – de lege lata wohl auch mit den stärkeren Argumenten: Für den Fall der – vollständigen oder in Bezug auf die geschuldete Menge teilweisen[31] – Nichtleistung wegen Unmöglichkeit bleibt es bei der vertraglichen Vereinbarung und § 275 Abs. 1. Geschuldet ist bei der Stückschuld ein konkretes Stück, bei der Vorrats- bzw. Gattungsschuld eine Lieferung aus dem vereinbarten Vorrat bzw. der vereinbarten Gattung, nach Konkretisierung (§ 243 Abs. 2) nur die konkretisierte Ware. Soweit das Eigentum an der geschuldeten Sache nicht verschafft werden kann, schließt § 275 Abs. 1 die Leistungspflicht aus. Alternativen dazu werden nur geschuldet, wenn dies vereinbart ist. § 437 Nr. 1 i.V.m. § 439 Abs. 1 erweitern die vereinbarten Leistungspflichten kraft Gesetzes nur für den Fall der mangelhaften Leistung. Für eine analoge Anwendung des § 439 Abs. 1 fehlt eine planwidrige Regelungslücke, da der Gesetzgeber diese Vorschrift nicht auch im Unmöglichkeitsrecht des Allgemeinen Schuldrechts eingeführt hat. Der Verkäufer steht im Fall der quantitativen Unmöglichkeit nach dem Gesetz nicht planwidrig schlechter, sondern planmäßig anders als bei der mangelhaften Leistung.[32]

Hinzu kommen bei der nachträglichen Leistungsbefreiung auch die Fälle des § 275 Abs. 2 und Abs. 3,[33] die erst ab Geltendmachung durch den Verkäufer „durchgreifen“ und erst dann zum Anspruchsausschluss führen können.[34]

Beispiel 1

Der verkaufte Gebrauchtwagen wird nach Vertragsschluss, aber vor Übergabe gestohlen oder vollständig zerstört = § 275 Abs. 1.

Beispiel 2

Der verkaufte Gebrauchtwagen wird vor Übergabe infolge eines vom Verkäufer nicht verschuldeten Brandes derart beschädigt, dass er nur noch mit einem Vielfachen des Verkehrswertes repariert werden könnte („wirtschaftlicher Totalschaden“). V lehnt deshalb eine Lieferung in repariertem Zustand ab = § 275 Abs. 2.

Der Verkäufer einer Gattungs- oder Vorratsschuld wird von seiner Leistungspflicht nur dann gem. § 275 Abs. 1 frei, wenn die gesamte Gattung bzw. der Vorrat untergegangen ist und er keine Möglichkeit mehr hat, sich den Leistungsgegenstand zu beschaffen.

Der Untergang bzw. die Verschlechterung einer einzelnen Sache kann jedoch auch bei der Gattungs- bzw. Vorratsschuld zur Leistungsbefreiung führen, und zwar dann, wenn sich die Schuld zuvor auf das zerstörte Stück konkretisiert hatte.

Wiederholen Sie bitte an dieser Stelle die Abgrenzung der Hol-, Bring- und Schickschuld.

Eine Konkretisierung tritt nach § 243 Abs. 2 ein, wenn der Schuldner „das seinerseits zur Leistung erforderliche“ hat. Dies bestimmt sich nach der vereinbarten (Hol-, Bring- oder Schick-) Schuld.[35]

Beispiel

K kauft bei V anhand eines Kataloges einen Fernseher, den der V dem K schicken soll. V sondert ein ordnungsgemäß verpacktes Stück aus seinem Lager aus und gibt es beim Frachtführer F zum Versand an K auf. Unterwegs wird das Gerät aufgrund eines Unfalls zerstört. Hier hatte V das bei einer Schickschuld seinerseits zur Leistung Erforderliche getan und seine ursprüngliche Gattungsschuld auf das konkret zum Versand gebrachte Stück beschränkt. Mit Verlust der Sache ist V von seiner Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 frei geworden.

Hinweis

An den allgemeinen Grundsätzen zur Leistungsgefahr ändert sich auch im Verbrauchsgüterkauf nichts, da § 475 Abs. 2 nur die Preisgefahr regelt (siehe dazu Rn. 113 ff.) und für die Leistungsgefahr keine abweichenden Sonderregeln vorsieht.

3. Leistungsbefreiung nach § 300 Abs. 2

§ 300 Abs. 2 regelt ebenfalls die Leistungsgefahr, und zwar im Fall der Vorrats- und Gattungsschuld.[36] Die Vorschrift hat nur in wenigen Fällen eigenständige Bedeutung. Denn in der Regel ist die Frage der Leistungsgefahr bei Gattungsschulden vor Eintreten des Annahmeverzuges bereits durch eine Konkretisierung gem. § 243 Abs. 2 beantwortet. Annahmeverzug setzt ein Anbieten des leistungsbereiten Schuldners nach §§ 293 ff. voraus, welches regelmäßig nur möglich ist, wenn der Schuldner vorher das seinerseits zur Leistung erforderliche getan hat. Die Leistungspflicht beschränkt sich dann gem. § 243 Abs. 2 auf das ausgesonderte und später angebotene Stück, so dass im Falle eines Untergangs oder einer Verschlechterung dieses Stücks § 275 zur Anwendung kommt.

Hinweis

Beachte daher: § 300 Abs. 2 kommt nur dann zur Anwendung, wenn die Gattungsschuld noch eine Gattungsschuld ist, also noch keine Konkretisierung eingetreten ist und dennoch bereits Annahmeverzug des Käufers vorliegt!

Dies kommt dann in Betracht, wenn der Schuldner einer Schick- oder Bringschuld vor Vornahme der gem. § 243 Abs. 2 zur Konkretisierung führenden Leistungshandlung den Gläubiger durch ein wörtliches Angebot gem. § 295 in Annahmeverzug gebracht hat und der Schuldner die Aussonderung vorsorglich vornimmt.[37] Konkretisierung nach § 243 Abs. 2 kann hier solange noch nicht eingetreten sein, solange noch die Übermittlung an die Transportperson (Schickschuld) oder an den Gläubiger (Bringschuld) aussteht.[38]

Beispiel

K kauft bei V einen Fernseher, den V dem K eine Woche später schicken soll. Bereits zwei Tage nach Vertragsschluss bereut K das Geschäft und teilt dem V per Fax mit, er wünsche das Geschäft unter keinen Umständen. V hatte bereits ein Gerät der verkauften Art aus seinem Lager geholt und versandfertig gemacht. Vorsorglich meldet sich V bei K und kündigt seine Lieferung zum vorgesehenen Termin an, da er auf Einhaltung des Vertrages bestehe. Am Liefertermin wird das Gerät auf dem Weg zur Versandaufgabe zerstört.

4. Sonstige Einwendungen

Ferner können die Primäransprüche auch noch durch die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung i.S.d. § 158 Abs. 2 entfallen.

Beispiel

Händler V verkauft dem K einen LKW, den V mit einem besonderen Transportaufsatz ausrüsten soll. Die Parteien vereinbaren den Kauf „vorbehaltlich Sonderausstattungsfähigkeit des verkauften Fahrzeugs gem. Vereinbarung“. Wenn sich der LKW mit der begehrten Sonderausstattung nicht ausrüsten lässt, ist die auflösende Bedingung eingetreten und beide Parteien werden gem. § 158 Abs. 2 von ihren Pflichten (ohne Notwendigkeit eines Rücktritts) wieder frei. Gegen eine aufschiebende Bedingung spricht hier, dass V bereits durch den Vertragsschluss zu einer Leistung verpflichtet werden soll, nämlich zumindest zur Prüfung der Sonderausstattungsfähigkeit des LKW.

Der Anspruch des Käufers erlischt schließlich dadurch, dass eine Partei ihr zustehende Gestaltungsrechte mit anspruchsvernichtender Wirkung geltend macht.

Dabei kommen in Betracht der Rücktritt[39] aufgrund vertraglichen Vorbehalts oder gesetzlichem Rücktrittsrecht aus §§ 313 Abs. 3 S. 1, 323, 324 bzw. § 326 Abs. 5, das Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung[40] sowie der Widerruf nach § 355,[41] wobei sich das Widerrufsrecht aus § 312g (außerhalb von Geschäftsräumen oder im Fernabsatzhandel geschlossener Verbraucherkaufvertrag), § 495 i.V.m. § 506 Abs. 1 (vereinbarte Finanzierungshilfe durch Teilzahlung oder sonstigem Zahlungsaufschub) sowie aus § 510 Abs. 2 (Ratenlieferungsvertrag) ergeben kann. Beim verbundenen finanzierten Kauf ist außerdem an die Widerrufswirkung aus §§ 495, 358 Abs. 2, 3 wegen Widerrufs des Darlehensvertrages zu denken (sog. „Widerrufsdurchgriff“).

1. Teil Der Kaufvertrag › B. Der Primäranspruch des Käufers (§ 433 Abs. 1) › III. Durchsetzbarkeit