Kitabı oku: «La aplicación judicial de los derechos fundamentales», sayfa 7
CAPÍTULO TERCERO
Derechos constitucionales y derecho privado
I. PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA
Todos están de acuerdo en que los derechos constitucionales1 de un individuo están dirigidos hacia el Estado. La historia de los derechos humanos es la historia del reconocimiento de los derechos individuales vis-à-vis el Estado. Los textos de las distintas constituciones han transformado esta historia en una realidad. Frecuentemente, las constituciones contienen disposiciones expresas que establecen que el Estado debe respetar determinados derechos2. La pregunta a la que nos enfrentamos es: ¿están los derechos constitucionales dirigidos hacia el Estado únicamente (relación vertical) o están dirigidos también hacia los individuos (relación horizontal)? ¿Es el derecho a la libertad de expresión de un obrero (al igual que el de cualquier otro individuo), oponible al Estado, también un derecho a la libertad de expresión vis-à-vis el patrono? El derecho constitucional comparado se refiere a esta pregunta como una de efectos frente a terceros (Drittwirkung). El primer actor es el individuo, el segundo el Estado y el tercero otro individuo. La pregunta es: ¿son los derechos constitucionales reconocidos por la constitución con relación al primer actor (el individuo) oponibles únicamente al segundo actor (el Estado), o son también oponibles a un tercero (otro individuo)? La literatura sobre este tema es abundante3.
Este dilema parece tener solución cuando la constitución asume (expresa o implícitamente) una posición clara. En algunas constituciones existe una referencia explícita al efecto horizontal. Así, por ejemplo, la Constitución de la República de Sudáfrica contiene una disposición explícita que establece cuanto sigue4: “Una disposición de la Carta de Derechos obliga a una persona natural o jurídica si, y en la medida en que, es aplicable, tomando en cuenta la naturaleza del derecho y cualquier deber impuesto por el derecho”.
Conforme a esta disposición, parecería que la pregunta en Sudáfrica se refiere al ámbito de la disposición y las circunstancias en que sus condiciones son satisfechas5. Esta conclusión no está libre de dudas6, pues la Corte Constitucional ha resuelto que su aplicación es indirecta7. En un pequeño número de constituciones existen disposiciones acerca de la aplicación horizontal de determinados derechos constitucionales8.
La Carta de Derechos de la Constitución de los Estados Unidos de América está redactada de una manera que descarta el efecto horizontal de la mayoría de los derechos. Así, por ejemplo, la Primera Enmienda establece9: “El Congreso no hará ley alguna por la que se adopte una religión como oficial del Estado o se prohíba practicarla libremente, o que coarte la libertad de palabra o de imprenta, o el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente y para pedir al gobierno la reparación de agravios”.
Esta disposición está dirigida al Congreso, imponiéndole diversas obligaciones. La misma solamente tiene un efecto vertical.
Si una constitución no está restringida expresamente a tener un efecto vertical, surge la pregunta de si los derechos constitucionales también aplican a las relaciones horizontales. La respuesta a esta pregunta es de carácter interpretativo10. ¿Cuáles son las alternativas disponibles para el intérprete?11. En principio, se podría pensar en cuatro modelos: (1) el modelo de aplicación directa; (2) el modelo de no-aplicación; (3) el modelo de aplicación a través de la rama judicial, y (4) el modelo de aplicación indirecta. En la segunda parte de este capítulo se discuten esos cuatro modelos y explico mi preferencia por el cuarto modelo (la aplicación indirecta). En la tercera parte discuto la aplicación del cuarto modelo en más detalle. La cuarta parte considera la aplicación de este modelo en Israel. Finalmente, se ofrecen algunas conclusiones generales acerca del modelo de aplicación indirecta y su relación con el modelo de aplicación directa.
II. LOS CUATRO MODELOS
A. EL MODELO DE LA APLICACIÓN DIRECTA
El primer modelo disponible es el interpretar las disposiciones de la constitución relacionadas con los derechos humanos como si estuvieran dirigidas tanto al Estado como a los individuos12. Conforme a este punto de vista, los derechos constitucionales aplican directamente a las relaciones entre los individuos. Así, por ejemplo, de acuerdo con esta alternativa, el derecho a la dignidad y a la libertad que encontramos en la Ley Fundamental de Israel también aplica a las relaciones entre los individuos. Desde esta perspectiva, la Ley Fundamental reconoce la obligación constitucional de un patrono de no limitar la dignidad humana de un obrero y el derecho constitucional del obrero de no limitar la dignidad humana de su patrono. Asimismo, la libertad de expresión basada en la constitución no es solamente la libertad del individuo vis-à-vis el Estado sino también vis-à-vis todos los demás individuos. Dos consideraciones apoyan esta alternativa: primero, en la realidad moderna, las amenazas a los derechos constitucionales no solamente provienen del Estado sino también de otros individuos. A veces, estos últimos tienen poderes que no son inferiores a los del Estado. Los derechos constitucionales deben entonces aplicar a las relaciones horizontales13. Segundo, nos enfrentamos a un proceso expansivo de privatización14. Los poderes del Estado, cuyo uso por las autoridades gubernamentales tiene que respetar los derechos constitucionales de los individuos vis-à-vis el Estado, son transferidos al sector privado. Si dentro de este sector los derechos constitucionales no continúan aplicando, el resultado será que la privatización liberará al Estado de sus obligaciones constitucionales sin a su vez imponerlas al sector privado.
Independientemente de la fuerza de estas consideraciones, yo pienso que este modelo no es adecuado15. Las razones que se mencionan en su defensa no son suficientes para sostenerlo. En términos de la primera consideración (el poder que ciertos individuos tienen), pienso que la protección de un individuo vis-à-vis otro individuo, no importa cuán poderosos sean, debe ser resuelta en el plano del derecho privado (ya sea mediante una ley ordinaria o mediante una regla de derecho común). No hay una justificación para otorgarle a un individuo más débil un derecho constitucional oponible a un individuo más fuerte. El otorgar estatus constitucional a un derecho es equivalente a proteger ese derecho frente al Estado, una entidad que puede crear leyes o desarrollar el derecho común y por lo tanto limitar el derecho en cuestión. El otorgamiento de estatus constitucional a un derecho le impone límites al Estado. Este resultado es irrelevante con respecto a la protección de los derechos de un individuo más débil frente a los de un individuo más fuerte. En cuanto a la relación entre el individuo más débil y el individuo más fuerte, el derecho sub-constitucional es suficiente. El individuo más fuerte carece de poder legislativo y la cláusula limitativa –que opera cuando un derecho constitucional es limitado por una norma sub-constitucional–16 no aplica. Por supuesto, en la medida en que una norma sub-constitucional no tome suficientemente en cuenta la debilidad de una parte, especialmente si se trata de una debilidad crónica, el camino estará abierto para considerar su constitucionalidad. De hecho, si una norma de derecho privado protege a los débiles de los fuertes de una manera no proporcional, la misma podría ser inconstitucional. En ese sentido, el derecho constitucional de la parte más débil vis-à-vis el Estado es suficiente. No hay necesidad de reconocer dicho derecho como un derecho constitucional oponible a la parte más fuerte. El efecto vertical se caracteriza por el derecho constitucional del individuo frente el Estado. El Estado carece de derechos constitucionales vis-à-vis el individuo.
La segunda consideración (la privatización que resulta en la liberación de las obligaciones constitucionales) puede ser relevante cuando se considera la constitucionalidad de la privatización17. Así, por ejemplo, la privatización de las cárceles fue declarada inconstitucional en Israel debido a la limitación no proporcional de los derechos de los prisioneros vis-à-vis el Estado18. Cuando la privatización es constitucional, la ley que aplica a la relación entre los individuos debe ser la ley sub-constitucional, que ha sido transformada para ser consistente con la privatización19. No es adecuado que la relación vertical que aplicaba vis-à-vis el Estado antes de la privatización continúe aplicando, vis-à-vis otros individuos, luego de la privatización.
El modelo de la aplicación directa es metodológicamente problemático. Su aplicación no es satisfactoria. Metodológicamente, cuando dos derechos constitucionales que tienen la forma de principios entran en conflicto –ya sea el derecho constitucional de un individuo vis-à-vis el Estado o el derecho constitucional de un individuo vis-à-vis otro individuo (conforme al modelo de aplicación directa)– la solución al conflicto no se encuentra a nivel constitucional20. El ámbito del derecho constitucional no cambia. La solución a la colisión se encuentra a nivel sub-constitucional, ya sea en términos de legislación o de derecho común. En este nivel determinamos si la ley que limita un derecho para realizar otro derecho es constitucional. Por eso, aun si la aplicación directa fuese reconocida, la solución al conflicto en cuanto al alcance de los derechos no se ubica a nivel constitucional sino a nivel sub-constitucional, esto es, en proveer una respuesta a la pregunta de si la ley que limita el derecho es constitucional. En este nivel tienen por supuesto que satisfacerse los requisitos de la cláusula limitativa. Así, en Israel, la limitación de un derecho constitucional tiene que llevarse a cabo “hasta un punto que no sea mayor que el requerido”21 –esto es, proporcionalmente.
Por lo tanto, el reconocimiento del modelo de aplicación directa (horizontal) es incorrecto en términos metodológicos. La razón que hace necesario reconocer el derecho constitucional del individuo vis-à-vis el Estado no está presente en cuanto al reconocimiento del derecho constitucional de un individuo frente a otro22.
B. EL MODELO DE NO-APLICACIÓN
El segundo modelo establece que los derechos constitucionales aplican únicamente vis-à-vis el Estado (relación vertical). Una constitución debe proteger al individuo del Estado, y la misma no tiene el objetivo de intervenir en las relaciones interpersonales (horizontales), relaciones que siempre han sido reguladas a través del derecho privado. Conforme a esta alternativa, todo lo relacionado con las relaciones interpersonales debe ser regulado por el derecho privado, sin ninguna influencia o intervención de las disposiciones constitucionales, las cuales son parte de la esfera pública. Por supuesto, la frontera entre el derecho público y el derecho privado no es tan clara ni impenetrable. Existen lazos recíprocos entre el derecho público y el derecho privado. Así, al desarrollar doctrinas sobre derecho privado, el juez considera el derecho público. Dicha consideración refleja la necesidad de prestar atención a la estructura entera de la sociedad, al derecho y al sistema jurídico. Sin embargo, conforme al segundo modelo, cuando el juez lleva a cabo dicha consideración no lo hace basado en la aplicación –directa o indirecta– de las disposiciones constitucionales referentes a los derechos humanos a relaciones interpersonales.
El derecho canadiense refleja esencialmente23 la segunda opción24. Así se determinó en el caso Dolphin Delivery25. En dicho caso, un sindicato de trabajadores organizó una huelga. Dolphin Delivery Company no era el patrono, sino que le proveía productos a este. A pesar de ello, el sindicato decidió realizar una demostración en contra de Dolphin Delivery Company. La corporación solicitó a la Corte que emitiera una orden impidiéndole al sindicato llevar a cabo el acto ilícito civil de inducir a un incumplimiento contractual. En la Corte, el sindicato arguyó que dicha orden no debía ser emitida ya que la misma limitaría su derecho a la libertad de expresión, protegido por la Carta de Derechos y Libertades canadiense. La Corte Suprema rechazó este argumento: determinó que los derechos constitucionales contenidos en la Carta se ejercen contra el Estado y no contra otros individuos.
El modelo de no-aplicación es adecuado en cuanto rechaza el modelo de aplicación directa. Sin embargo, crea una separación demasiado profunda entre el derecho constitucional y el derecho privado. La relación entre el derecho constitucional y el derecho privado es mucho más cercana de lo que sugiere el modelo de no-aplicación. En el centro de esta relación se encuentran los deberes de derecho privado –y el deber del legislador y los jueces que crean el derecho privado– de cumplir con los valores y principios constitucionales26.
C. LA APLICACIÓN A TRAVÉS DE LA RAMA JUDICIAL
El tercer modelo es la aplicación por conducto de la rama judicial27. El punto de partida es que los derechos constitucionales están únicamente dirigidos al Estado. No obstante, un juez es un órgano del Estado y por lo tanto el derecho constitucional en cuestión está dirigido hacia él. Conforme a este modelo, cuando el juez habla, el Estado habla; cuando el juez actúa, el Estado actúa. El juez es el Estado y los derechos humanos necesitan también ser protegidos frente a él. Esto significa, desde el punto de vista del juez, dos cosas: primero, que el juez debe desarrollar el derecho común de una manera que se ajuste a su deber de no limitar desproporcionadamente los derechos constitucionales. Segundo, que el juez tiene que actuar dentro de los confines de la disputa en cuestión de una manera consistente con los derechos constitucionales de las partes vis-à-vis el Estado.
Este modelo ha sido desarrollado en el derecho constitucional estadounidense, donde los derechos constitucionales están dirigidos hacia el Estado. En el caso New York Times Co. v. Sullivan28, el modelo se utilizó en el contexto del desarrollo de las normas de difamación en el derecho de daños y perjuicios. En ese caso, la discusión giraba alrededor de una demanda de difamación presentada por Sullivan (una figura pública) en contra del New York Times. Se determinó que la Corte debía desarrollar el derecho común de la difamación conforme a la Primera Enmienda. En el caso Shelley v. Kraemer29, el modelo fue aplicado para prevenir remedios discriminatorios a disputas entre individuos. En el caso, la familia Shelley (una familia afroamericana) había comprado una casa. Kraemer vivía en el mismo vecindario y le solicitó a la Corte que emitiera una medida cautelar que impidiera que la familia Shelley tomara posesión de la casa pues dicho acto sería contrario a un convenio restrictivo (restrictive covenant) aplicable a la casa, conforme al cual la misma no podía ser adquirida por un ‘negro’. La Corte Suprema determinó que un juez no puede emitir una medida cautelar que limite el principio de igualdad contenido en la Decimocuarta Enmienda.
El tercer modelo –en tanto se refiere a una disputa entre individuos– es incorrecto30. A pesar de esto, dicho modelo es correcto cuando se refiere al derecho común. Desde mi punto de vista, el derecho común está sujeto a la estructura constitucional general31. Un precedente de derecho común puede limitar legalmente un derecho constitucional. Para hacerlo, tiene que cumplir con los requisitos de la cláusula limitativa –tiene que ser proporcional32. Por ello, entiendo que New York Times Co. v. Sullivan fue correctamente decidido33. No así Shelley v. Kraemer34. Cuando llega el momento en que un juez tiene que emitir una medida cautelar, este tiene que actuar conforme a las reglas del derecho común, pues ese es el marco jurídico en donde se desarrollaron las reglas de los convenios restrictivos y su aplicación. Si estas reglas permiten que no se emita un interdicto discriminatorio, el juez debe actuar conforme a ellas. Si estas reglas establecen que hay espacio para emitir un interdicto discriminatorio, el juez tiene el deber de promover el cambio de las reglas (únicamente si tiene la autoridad para hacerlo de acuerdo a la jerarquía judicial –p. ej., si el asunto está ante la Corte Suprema– o de acuerdo a las reglas del poder judicial –en el sistema jurídico federal). Las reglas de derecho común no pueden limitar los derechos constitucionales, a menos que satisfagan los requisitos impuestos por la legislación que limita el derecho constitucional en cuestión. Mientras el derecho común no cambie, el juez debe actuar conforme a las reglas de derecho común. De otra manera, las disposiciones constitucionales en donde el derecho a la igualdad aparece como un derecho vis-à-vis el Estado y no vis-à-vis otros individuos, de un momento a otro darían paso a un derecho a la igualdad frente a los demás individuos. Un juez no tiene la autoridad de hacer eso. Si la disposición constitucional referente al derecho a la igualdad aplica únicamente vis-à-vis el Estado, y no a las relaciones entre los individuos, no hay lugar para concluir que cuando una disputa entre individuos llega a la Corte el juez debe decidirla como si no hubiese diferencia. Esta conclusión dejaría sin efecto a la disposición constitucional conforme a la cual el derecho a la igualdad aplica solamente a las relaciones entre el individuo y el Estado.
De hecho, la determinación en Shelley v. Kraemer no fue sostenida. En su lugar, las cortes desarrollaron la doctrina de la acción estatal35. La aplicación de los derechos constitucionales incluidos en la Carta de Derechos vis-à-vis el juez depende de que el individuo en cuestión limite los derechos constitucionales de otros y lleve a cabo funciones tradicionalmente atribuidas al Estado. Una cantidad considerable de jurisprudencia ha sido dedicada a este asunto y ha determinado cuándo la relación entre el Estado y el individuo es lo suficientemente cercana, tan cercana que es posible atribuirle al Estado los actos del individuo. Esta doctrina revoca, si bien no explícitamente, la decisión en el caso Shelley v. Kraemer. Frente al desarrollo de esta doctrina, el derecho estadounidense ya no puede ser visto como un sistema que adopta el modelo de la aplicación a través de la rama judicial. Hay quien piensa que el derecho estadounidense ha adoptado el modelo de aplicación indirecta36.
D. EL MODELO DE APLICACIÓN INDIRECTA
El cuarto modelo es el de la aplicación indirecta (unmittelbare Drittwirkung)37. Conforme a este modelo, los derechos constitucionales del individuo aplican directamente vis-à-vis el Estado e indirectamente vis-à-vis el individuo. El individuo no se coloca en los zapatos del Estado, quien posee el deber de proteger los derechos constitucionales. Un individuo no tiene derechos constitucionales vis-à-vis otro individuo. Los derechos entre los individuos se ubican a nivel sub-constitucional (leyes ordinarias o derecho común) y no a nivel constitucional. De hecho, “los deberes del Estado de respetar los derechos humanos no tienen el mismo contenido que el deber del individuo de respetar los derechos humanos”38. “El deber del Estado de actuar equitativamente vis-à-vis el individuo no tiene el mismo contenido que el deber del individuo de actuar equitativamente vis-à-vis otro individuo”39. La libertad de ocupación del individuo vis-à-vis el Estado tiene un ámbito diferente que la libertad de ocupación de un individuo vis-à-vis otro individuo. Sin embargo, los derechos constitucionales de un individuo vis-à-vis el Estado aplican indirectamente a las relaciones entre los individuos. La aplicación indirecta está basada en la suposición de que cada uno de los derechos constitucionales de un individuo vis-à-vis el Estado tiene un valor objetivo que se proyecta hacia todas las ramas del derecho. Esto quiere decir que los derechos individuales vis-à-vis el Estado a la dignidad, la libertad, la privacidad y la propiedad expresan valores objetivos (pero no derechos) que les dan forma a las relaciones entre los individuos en el contexto del derecho privado. Estos valores son utilizados para la interpretación del derecho privado, para suplir una laguna o para desarrollarlo. En tanto el derecho privado existente limita los derechos constitucionales ‘negativos’ del individuo vis-à-vis el Estado, la norma (una ley ordinaria o regla de derecho común) será únicamente constitucional si es proporcional. En tanto la norma no proteja proporcionalmente los derechos individuales ‘positivos’ vis-à-vis el Estado, el Estado debe desarrollar el derecho privado hasta hacerlo proporcional40.
De los cuatro modelos que hemos discutido, este es el correcto. El mismo es aceptado en todos los sistemas jurídicos en donde el problema se ha suscitado41. También aplica dentro del marco de la Convención Europea de los Derechos Humanos42. Entre los sistemas jurídicos en que se utiliza el modelo de aplicación indirecta se encuentran Alemania43, Italia44, Países Bajos45 y Nueva Zelanda46. Este modelo reconoce la diferencia entre el derecho constitucional individual dirigido al Estado y el derecho individual sub-constitucional (ley ordinaria o derecho común) dirigido hacia otro individuo. Esta diferencia se encuentra expresada en el estatus normativo de un derecho y su ámbito. En términos del estatus normativo, aunque el derecho del individuo vis-à-vis el Estado es un derecho a nivel constitucional, el derecho de un individuo frente a otro individuo es un derecho a nivel sub-constitucional. Mayormente lo vemos en el derecho privado. El ámbito, de un derecho constitucional individual vis-à-vis el Estado es más amplio que el derecho de un individuo frente a otro individuo. Hay dos razones para ello: primero, los objetivos del derecho constitucional adquieren plena fuerza cuando se aplican frente al Estado. Segundo, al determinar el ámbito de un derecho constitucional individual vis-à-vis el Estado, se debe tener en cuenta la razón en que descansa el derecho. No se debe llevar cabo la ponderación a nivel constitucional entre dicha razón y las consideraciones que justifican la limitación del derecho (es decir, el interés público o los derechos de otros individuos). La ponderación solamente se debe llevar a cabo cuando se determina la constitucionalidad de la limitación del derecho constitucional por una norma sub-constitucional47. Con respecto a la determinación del ámbito de un derecho individual vis-à-vis otro individuo, el mismo es determinado por una norma sub-constitucional (tal como una ley ordinaria o una regla de derecho común) y es producto de la ponderación entre la razón en la cual descansa el derecho individual y la razón en la cual descansan los derechos de los demás individuos o el interés público. La constitucionalidad de esta ponderación es determinada por la cláusula limitativa, esto es, la norma sub-constitucional será constitucional solamente si es proporcional.
El modelo de aplicación indirecta no oscurece la distinción entre el derecho constitucional del individuo vis-à-vis el Estado y el derecho individual vis-à-vis otro individuo. Conforme a este modelo, los derechos que existen entre los individuos no son derechos constitucionales. No son parte de la constitución, sino del derecho sub-constitucional. Los mismos descansan en la legislación ordinaria o en el derecho común (p. ej., en el derecho de contratos, en el derecho de daños, en el derecho de propiedad, en el derecho laboral). Los derechos y remedios aplicables cuando ocurre una violación se han creado desde el derecho privado, a través del tiempo. En dicha formación se le otorga un peso importante al hecho de que el derecho constitucional reconoce la existencia de derechos vis-à-vis el Estado (relación vertical). La existencia de esta relación afecta directamente la constitucionalidad de la norma sub-constitucional, y afecta los derechos de los individuos vis-à-vis el Estado. Así, el derecho sub-constitucional afecta indirectamente los derechos entre los individuos (relación horizontal). Esta influencia se encuentra bien expresada en la interpretación de las normas de derecho privado, cuando se intenta llenar las lagunas que allí aparecen, y en el desarrollo de normas de derecho privado nuevas y proporcionales. Vemos aquí la diferencia entre esta perspectiva y el modelo de no-aplicación. El modelo de no-aplicación crea una barrera entre el derecho privado y los derechos constitucionales. La barrera solamente se rompe cuando se determina que el desarrollo del derecho común es afectado por los derechos constitucionales. El modelo de aplicación indirecta asume una posición mucho más fuerte. La influencia de los derechos constitucionales sobre el derecho común es amplia y mucho más fuerte en el modelo de aplicación indirecta que en el modelo de no-aplicación. El derecho privado, creado mediante ley ordinaria o derecho común48, puede infringir el derecho constitucional de cada individuo vis-à-vis el Estado, y está por tanto sujeto a la cláusula limitativa.
La relación entre el modelo de aplicación indirecta y el modelo de aplicación a través de la rama judicial es compleja. Por una parte, ambos modelos proponen que los derechos constitucionales solamente aplican de manera vertical. Conforme a ambos modelos, el legislador y el juez deben actuar para ajustar la legislación y el derecho común a los derechos constitucionales. Por esta razón, la decisión en el caso New York Times Co. v. Sullivan49 se ajusta a ambos modelos. Por otra parte, el modelo de aplicación indirecta asume los derechos constitucionales como valores objetivos que operan en el derecho privado y de acuerdo a este. Esto no es así con respecto a la aplicación por la rama judicial. La doctrina de la acción estatal, tal y como ha sido desarrollada en Estados Unidos, opera fuera del derecho privado. Su operación se ubica en el derecho público, y el derecho constitucional no solamente se dirige hacia el Estado, sino también vis-à-vis los individuos que llevan a cabo funciones estatales.
