Kitabı oku: «Jugendgerichtsgesetz», sayfa 36

Herbert Diemer, Holger Schatz, Bernd-Rüdeger Sonnen, Alexander M.A. B.Sc. Baur

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2. Begrenzungen

a) Jugendspezifische Strafzumessung

§ 46 Abs. 3 StGB, der die Berücksichtigung von Umständen verbietet, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, gilt im Jugendstrafrecht nicht (BGH NStZ-RR 2009, 155), weil die Strafrahmen des allgemeinen Strafrechts sowie die Strafrahmenänderungen (benannte obligatorische Strafänderungsgründe, besonders schwere oder minder schwere Fälle einschließlich der Regelbeispiele, benannte fakultative Strafänderungsgründe) keine unmittelbare, sondern nur eine mittelbare Bedeutung haben; BGH NStZ-RR 2001, 322 f. (Böhm) und NStZ-RR 2000, 322; OLG Köln StV 2001, 178; vgl. auch Eisenberg NStZ 2001, 335. Wenn bei der Strafzumessung im Jugendstrafrecht ausschließlich Kriterien wie bei Erwachsenen berücksichtigt werden, ist der Zumessungsvorgang unzureichend und der Strafausspruch unterliegt der Revision (BGH NStZ-RR 2020, 30; BGH StraFo 2016, 291; BGH StV 1998, 334 = NStZ-RR 1998, 86; NStZ-RR 1997, 281; StV 1993, 532 und 88, 307; OLG Hamm NStZ 2005, 646). Der in der Praxis häufig wie ein Textbaustein und als salvatorische Klausel verwendete Satz, die Jugendstrafe sei erforderlich, „um zu gewährleisten, dass auf den Angeklagten zur Stabilisierung seiner Persönlichkeit erzieherisch eingewirkt werden kann“, genügt den Anforderungen an die Darlegung nicht (BGH NStZ-RR 2001, 323 [Böhm]; BGH StV 1993, 531 zur unzureichenden Begründung, die verhängte Strafe „sei zur erzieherischen Wirkung auf den Angeklagten unerlässlich“, zu unzureichenden Darlegungen auch BGHR JGG § 18 Abs. 2 Erziehung 8 und BGH StV 1996, 269 – „hoher Erziehungsbedarf“; unzulässig ist auch die Verwischung der Grenze zwischen erzieherischer Einflussnahme durch Strafe und therapeutischer Behandlung durch Maßregelvollzug, BGH NStZ 1998, 86 = StV 1998, 340). Die Urteilsgründe müssen deshalb erkennen lassen, dass dem Erziehungsgedanken die ihm zukommende Beachtung geschenkt und bei der Bemessung der Jugendstrafe das Gewicht des Tatunrechts gegen die Folgen der Strafe für die weitere Entwicklung des Heranwachsenden abgewogen worden ist (BGH Urteil v. 19.2.2014 – 2 StR 413/13). Entscheidend ist die Frage nach dem „Warum“. Vor allem muss begründet werden, warum dem Erziehungsaspekt nur durch Verbüßung einer Haftstrafe Rechnung getragen werden kann (BGH NStZ 1988, 491 [Böhm] = StV 1988, 307). Diese Begründungslast gilt sowohl bei der Jugendstrafe wegen schädlicher Neigungen als auch bei Schwere der Schuld. Immer muss erkennbar sein, dass der Erziehungsgedanke beachtet worden ist, BGH NStZ-RR 2010, 88. Floskeln wie „erzieherisch ausreichend, aber auch erforderlich“ sind nur in Ausnahmefällen ausreichend, z.B. wenn sich aus den Urteilsgründen ergibt, dass sich der Angriff des Angeklagten gegen einen an einer vorangegangenen Auseinandersetzung Unbeteiligten richtet. Die für das Erziehungsbedürfnis bedeutsameren Bezüge zur charakterlichen Haltung und zum Persönlichkeitsbild können in den festgestellten Taten zum Ausdruck gekommen sein, vgl. BGH NStZ 2007, 522. Maßgeblich sind also begründete jugendspezifische Strafzumessungskriterien. Zu Recht warnt Albrecht S. 250 davor, die flexible Rechtsprechung des BGH zu nutzen, Zumessungsentscheidungen insgesamt an unzulässigen Strafzwecken zu orientieren, sie aber gleichzeitig mit spezialpräventiv-erzieherischen Begriffen zu verkleiden. Ein richtig verstandener Erziehungsgedanke sollte zur Einheitlichkeit von Herstellungs- und Darstellungsebene führen; vgl. auch Streng StV 1998, 336.

b) Schuldüberschreitungsverbot

Aus der Tatsache, dass Strafrahmen und Strafänderungsgründe des allgemeinen Strafrechts nicht gelten, hat der BGH die Zulässigkeit einer achtjährigen Jugendstrafe in einem Fall hergeleitet, in dem ein Heranwachsender einen Totschlag unter den Voraussetzungen des § 213 StGB begangen hatte (zulässige Höchststrafe fünf Jahre) (BGH MDR 1955, 372; vgl. auch BGH StV 1982, 27). Diese Entscheidung ist falsch und dürfte inzwischen auch überholt sein. Es gibt zwar keine Bindung der Jugendstrafe an die Strafrahmen des allgemeinen Strafrechts, und die allgemeinen Zumessungskriterien sind auch keine Leitlinien, doch muss wegen der gesetzgeberischen Gewichtung des Tatunrechts eine Beziehung zu den Strafdrohungen des allgemeinen Strafrechts hergestellt werden (Schaffstein/Beulke/Swoboda S. 180 f.). Mit einer vergleichbaren Begründung hat der BGH eine Jugendstrafe von sechs Jahren wegen Totschlags i.S. von § 213 StGB aufgehoben (BGHR JGG § 18 Abs. 1 S. 3 minder schwerer Fall 2). Verhängt der Tatrichter eine verhältnismäßig hohe Jugendstrafe, so muss das Urteil erkennen lassen, dass er in seine Prüfung das Vorhandensein aller im Sinne des § 267 Abs. 3 StPO bestimmenden strafmildernden Umstände einbezogen hat, BGH StV 1993, 531; vgl. auch BGH StV 1996, 269 = DVJJ-J 1996, 300. Begrenzungen ergeben sich aus einer verfassungskonformen Auslegung von § 18 Abs. 2 gleich unter zwei Verfassungsgesichtspunkten. Das Schuldprinzip ist verfassungsrechtlich als Grundrecht anzusehen (BVerfGE 20, 329 f.; Loos 1990, S. 89 f.). Damit gilt auch im Jugendstrafrecht das verfassungsrechtliche Schuldüberschreitungsverbot (grundlegend Miehe 1964, S. 118 ff.). Auch bei einem besonderen Erziehungsbedürfnis darf deswegen die obere Grenze der schuldangemessenen Strafe nicht überschritten werden (BGH StV 1998, 334; NStZ 1990, 389 = StV 1990, 505 = DVJJ-J 1991, 167; BGH NStZ 1986, 71; BVerfGE 50, 214 f.). Trotz ihrer nur mittelbaren Bedeutung begrenzen die Strafrahmen des allgemeinen Strafrechts einschließlich ihrer Änderungen die Jugendstrafe nach oben.

Eine Parallelwertung zwischen allgemeinem und Jugendstrafrecht ist auch unter dem verfassungsrechtlichen Verbot der Benachteiligung junger Menschen gegenüber Erwachsenen in vergleichbarer Verfahrenslage geboten (Albrecht S. 255; Eisenberg § 18 Rn. 11; Nothacker ZfJ 1985, 337; Ostendorf § 18 Rn. 5; Streng GA 1984, 149, 163f.). Problematisch ist aber, wann eine Benachteiligung gegeben ist. Miehe schätzt Jugendstrafe erheblich milder als Freiheitsstrafe ein und legt einen Maßstab von 2 zu 3 zu Grunde (Miehe 1964, S. 122). Eine Jugendstrafe von sechs Monaten würde einer schuldangemessenen Freiheitsstrafe von vier Monaten entsprechen. Maßgebend ist jedoch der Verlust an persönlicher Freiheit, so dass Jugend- und Freiheitsstrafe insoweit gleichzusetzen sind. Im Beispielsfall dürfte dann im Hinblick auf das Mindestmaß überhaupt keine Jugendstrafe verhängt werden.

c) Strafzwecke

Aus § 18 Abs. 2 ergeben sich ebenso wie schon aus § 2 Abs. 1 Beschränkungen hinsichtlich der zulässigen Strafzwecke. Die Zumessungserwägung, Straftäter wie der Angeklagte seien dafür verantwortlich, dass sich normale Bürger bei Dunkelheit allein nicht mehr auf die Straße wagen könnten, ist rechtsfehlerhaft, wenn damit eine über den erzieherischen Zweck hinausgehende Dauer der Jugendstrafe begründet wird (BGH StV 1990, 505 = DVJJ-J 1991, 167). Die Berücksichtigung generalpräventiver Gesichtspunkte ist unzulässig (BGHSt 15, 224; 16, 263; BGH NStZ 1986, 160 [Theune]; BGH NJW 1994, 395 = NK 1994, 41). Gemeint ist damit die negative (Abschreckungs-)Generalprävention. Die Unzulässigkeit ergibt sich aus einem gesetzessystematischen Vergleich z.B. zwischen § 21 JGG und § 56 Abs. 3 StGB (Verteidigung der Rechtsordnung). Die Gegenposition hält die Berücksichtigung generalpräventiver Aspekte nur auf der Ebene der Strafverhängung, nicht aber bei der Bemessung der Jugendstrafe für ausgeschlossen. So soll es z.B. nach Schaffstein/Beulke 13. Aufl., S. 152 zulässig sein, bei gehäuften Autoplünderungen und Diebstählen durch jugendliche Banden gegenüber einem Bandenmitglied, bei dem schädliche Neigungen festgestellt worden sind, bei der Bemessungsdauer auch die abschreckende Wirkung einer exemplarischen Strafe auf andere jugendliche Autodiebe zu berücksichtigen. Diese inzwischen aufgegebene Position lässt sich jedoch nicht mit dem Normprogramm des § 18 Abs. 2 in Einklang bringen. Ein Teil der Literatur will wenigstens Aspekte der positiven (Integrations-)Generalprävention berücksichtigt wissen (Bottke 1984, S. 36; Maurach/Gössel/Zipf Strafrecht, Allgemeiner Teil, Tb. 2, 7. Aufl. 1989, S. 725). Positive Generalprävention ist dabei als Bestärkung und Stützung der Rechtstreue der Bevölkerung, als Normvertrauen und Normstabilisierung und als „Einübung in Rechtstreue“ (Jakobs Strafrecht, AT, 1983, S. 15) zu interpretieren. Abgesehen von den empirisch nicht nachweisbaren generalpräventiven Wirkungen bei Jugendlichen (Schumann/Berlitz/Guth/Kaulitzki Jugendkriminalität und die Grenzen der Generalprävention, 1987, S. 161 und KrimJ 1987, 13) widerspricht eine unmittelbare Berücksichtigung generalpräventiver Aspekte dem Vorrang des Erziehungsgedankens in § 18 Abs. 2. Da neben dem primären Zumessungskriterium der erforderlichen erzieherischen Einwirkung sekundär auch der Schuldausgleich bei der Bemessung der Jugendstrafe eine Rolle spielt, behalten generalpräventive Elemente eine mittelbare Bedeutung, weil der Schuldausgleichsgedanke seine innere Rechtfertigung von generalpräventiven Fernwirkungen erhält (Ostendorf § 17 Rn. 5). Eine ausschließlich oder im Wesentlichen auf das Tatunrecht abstellende Sanktionsbestimmung ohne Eingehen auf Gesichtspunkte der Erziehung ist rechtsfehlerhaft, BGH NStZ-RR 2006, 27; NStZ 2010, 281. Bei Verhängung der mit „höchst schwerer Schuld“ begründeten Höchststrafe muss aber nicht näher dargelegt werden, dass erzieherische Zwecke dieses Strafmaß erfordern, BGH NStZ 2007, 522 m. Anm. Eisenberg/Schmitz NStZ 2008, 94–96 zur Tötung aus Mordlust durch einen Jugendlichen.

Ziel von § 18 Abs. 2 ist die positive Spezialprävention, d.h. die Verhinderung erneuter Straftaten durch einen Beitrag zur Sozialisation des straffällig gewordenen jungen Menschen. Die negative Spezialprävention (individuelle Abschreckung, Sicherung) ist nur zweitrangig.

d) Dreieckssystem wechselseitiger Kontrolle und Begrenzung

Bei der Bestimmung der Dauer der Jugendstrafe sind drei unterschiedliche Prinzipien zu berücksichtigen. Dabei bilden Erziehungs-, Schuld- und Verhältnismäßigkeitsprinzip ein (von mir so genanntes) Dreieckssystem wechselseitiger Kontrolle und Begrenzung. Die einzelnen Elemente sind vergangenheitsbezogen (Schuld), zukunftsorientiert (Erziehung), Vergangenheit und Zukunft gegenwärtig verbindend (Verhältnismäßigkeit) sowie tatorientiert (Schuld), täterorientiert (Erziehung) und beide verbindend (Verhältnismäßigkeit von Tat und Sanktion). Bildlich ist ein gleichseitiges Dreieck mit den Eckpunkten Erziehung, Schuld und Verhältnismäßigkeit vorstellbar. Aufgrund gesetzlicher Vorgaben in den §§ 2 Abs. 1 und 18 Abs. 2 steht der Erziehungsaspekt an der Spitze, limitiert durch das nicht über 5 Jahre hinausreichende erzieherische Optimum. Wird das Dreieck um seinen Mittelpunkt gedreht, tritt der Schuldgesichtspunkt in den Vordergrund, begrenzt durch das Schuldüberschreitungsverbot. Der Erziehungsaspekt entfernt sich mehr aus seiner Vorrangstellung bis hin fast zur Bedeutungslosigkeit, bleibt aber gerade noch sichtbar. In diesem System hat zwar der Erziehungsgedanke die Spitzenposition inne, wird aber gleichsam „gebändigt“ durch die rechtsstaatlich gebotene Einbindung (Erziehung i.S. einer „inneren Umkehr“ darf nicht mit Gewalt erzwungen werden, Ostendorf Rn. 4 vor §§ 1 und 2 unter Hinweis auf BVerfGE 22, 180). In dieser Einbindung bleibt der Erziehungsaspekt Garant für jugendgemäße Reaktionsformen mit dem Ziel einer Besserstellung gegenüber straffällig gewordenen Erwachsenen. Er ist gleichzeitig Impulsgeber für weitergehende Reformen und gibt dem JGG die Chance, die zwischenzeitlich eingebüßte Schrittmacherrolle gegenüber dem allgemeinen Strafrecht wieder zu übernehmen.

3. Einzelne Strafzumessungsschritte

a) Schädliche Neigungen

In einem ersten Schritt ist die Dauer der Jugendstrafe für die erforderliche erzieherische Einwirkung zu bestimmen. Theoretisch darf hier die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung noch keine Rolle spielen. Die hohe Aussetzungsquote von 2016 = 58,9 % (5.914 von 10.013) der Jugendstrafen lässt aber Wechselwirkungen in dem Sinne vermuten, dass die Möglichkeit der Strafaussetzung praktisch die Strafhöhenfestsetzung sehr stark bestimmt. Hinsichtlich der Erforderlichkeit der Dauer der Jugendstrafe ist zwischen generellen und speziellen Überlegungen zu unterscheiden. Bei der Sanktionsprognose stellt sich angesichts des weiten Strafrahmens von sechs Monaten bis zu fünf bzw. zehn (ausnahmsweise fünfzehn) Jahren generell das Problem einer erzieherisch sinnvollen Verbüßungsdauer. Gesucht wird die Stelle, die das „erzieherische Optimum“ markiert. Unbestritten ist, dass dieser Punkt unterhalb von fünf Jahren liegen muss. Indiz dafür ist die Obergrenze von vier Jahren, die der inzwischen weggefallene § 19 für die Jugendstrafe von relativ unbestimmter Dauer vorgesehen hatte. Von daher vertritt Schaffstein die Auffassung, dass vier Jahre in extremen Ausnahmefällen noch verantwortet werden könnten, während im Normalfall schon Jugendstrafen von über zwei Jahren die Sozialisation gefährdeten und durch Abstumpfung und andere Prisonisierungsfolgen schadeten (Schaffstein 1972, S. 464). Die Vollzugswirklichkeit legt eine noch kürzere Dauer von einem bis zu eineinhalb Jahren nahe (vgl. Brunner/Dölling § 18 Rn. 3 m.w.N.). Mit 36,5 % lagen 2017 die meisten Jugendstrafen im Bereich zwischen einem Jahr und 2 Jahren und damit unter der Zeitspanne, die erzieherisch für optimal gehalten wird. 20,6 % lagen zwischen neun Monaten und einem Jahr. 16,1 % der Jugendstrafen betrafen den Zeitraum von sechs bis zu neun Monaten. Die Zahlen zeigen die Skepsis gegenüber den stationären Sanktionen und signalisieren eine „Abkehr von der früheren Behandlungsideologie“.

Bei der Sanktionsprognose sind speziell auch die Möglichkeiten der jeweiligen Anstalt einzuschätzen. Unzulässig ist es jedoch, die Dauer der Jugendstrafe von der Ausbildungszeit im Vollzug abhängig zu machen (Ostendorf § 18 Rn. 11, differenzierend dagegen BGH StV 1987, 306). Hier sind stattdessen Möglichkeiten zu schaffen, eine im Vollzug begonnene Ausbildung in Freiheit fortsetzen zu können (Schlussbericht der Jugendstrafvollzugskommission, 1980, S. 49, aktuell: Übergangsmanagement). Bei einer mit einem hohen erzieherischen Nachholbedarf begründeten Jugendstrafe von 4 Jahren und 10 Monaten muss die Länge der Strafe näher erläutert werden; speziell im Hinblick auf die festgestellten Erziehungsdefizite und die Möglichkeiten, sie mit den im Jugendstrafvollzug zur Verfügung stehenden Mitteln zu beheben, BGH NStZ-RR 2008, 258.

Im Mittelpunkt der Bestimmung der Dauer der Jugendstrafe für die erforderliche erzieherische Einwirkung steht die Sozialprognose. Dabei geht es konkret um die Einschätzung des künftigen Verhaltens des straffällig Gewordenen (Rückfall- bzw. Kriminalprognose) und die Möglichkeit und Beeinflussbarkeit, erneute Straffälligkeit durch eine entsprechende Dauer der Jugendstrafe zu verhindern. Sozial- und Sanktionsprognose setzen eine Würdigung der Täterpersönlichkeit voraus (Karranedialkova-Krohn/Fegert 2007, S. 285 ff.; allgemein zur Prognose: Laubenthal/Baier/Nestler Rn. 550 ff. sowie das Schwerpunktheft ZJJ 3/2010 zur Diagnose und Prognose im Jugendstrafverfahren). Neben Elternhaus und Kindheit, Aufenthalts- und Wohnbereich, Schule und Arbeit, Freizeit und Sozialbereich sind die Entstehungszusammenhänge von Kriminalität mit ihren personellen, sozialen und institutionellen Faktoren (wie z.B. Stigmatisierungseffekten) zu berücksichtigen (der letzte Punkt fehlt in Göppingers Leitfaden für die Praxis zur Erfassung des Täters in seinen sozialen Bezügen mit Hilfe der Methode der idealtypisch-vergleichenden Einzelfallanalyse = Göppinger 1985. Zur MIVEA = Göppinger/Bock Kriminologie, 6. Aufl. 2008, S. 248, 343; Bock Kriminologie, 4. Aufl. 2013, S. 121–270, Nixdorf NK 2018, 366). Für die Prognose sind auch Einflussfaktoren nach der Tat von Bedeutung. Der BGH hat den Strafausspruch im Falle einer Verurteilung wegen Totschlages zu einer vierjährigen Jugendstrafe aufgehoben, weil das Gericht positive Veränderungen bei der Angeklagten nach der Tat nicht hinreichend gewürdigt hat (Wohnung, Kindergartenplatz, Lehrstelle). Es fehlt eine Auseinandersetzung mit den Folgen der Strafe (BGHR JGG § 17 Schwere der Schuld 1; vgl. auch BGH StV 1998, 335 und NStZ-RR 1998, 86). In einem anderen Fall vermisst der BGH eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Vollzug einer wegen schwerer räuberischer Erpressung verhängten fünfjährigen Jugendstrafe auch im Hinblick auf die zu erwartende Nachreife aus erzieherischen Gründen erforderlich ist, BGHR JGG § 18 Abs. 2 Erziehung 7. Ändert sich im Fall einer gewaltsamen Entwendung eines Pkw der Schuldspruch von Raub (Zueignungsabsicht) in räuberische Erpressung (bloße Gebrauchsabsicht) ist trotz desselben Strafrahmens der Strafausspruch zur Höhe der Jugendstrafe aufzuheben, BGH NStZ-RR 1999, 103 f.

Aufgehoben worden ist auch der Strafausspruch im Fall einer Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Einheitsjugendstrafe von acht Jahren(BGH NStZ-RR 2020, 30), weil nicht dargelegt worden ist, warum die vom Landgericht zur Strafzumessung angeführten Ziele (Erwerb von Berufsqualifikation, Entwicklung eigenständiger Lebensperspektive, moralische Fortentwicklung einer Lebensplanung) nur und erfolgversprechender im Rahmen einer 8-jährigen Jugendstrafe erreicht werden können. Es fehlt eine Auseinandersetzung mit den entsozialisierenden Wirkungen einer langjährigen Freiheitsstrafe und jeglicher Begründung, wie die positiven Erwartungen erfolgreich durch eine Jugendstrafe von mehr als 5 Jahren erzielbar sind. Wie schon in BGH StV 1988, 307 bei der Bemessung der Jugendstrafe eine genaue und nicht nur formelhafte Prüfung verlangt wird, „warum die verhängte Jugendstrafe unter Berücksichtigung des Persönlichkeitsbildes, der charakterlichen Haltung und der dem Verurteilten zu stellenden Sozialprognose erzieherisch geboten war“, wobei auch tatnachfolgende Ansätze zu positiver Entwicklung hinreichend zu berücksichtigen sind (BGH NStZ 1988, 491 [Böhm] u. NStZ-RR 2000, 322 [Böhm]; BGH ZJJ 2003, 302: Loslösung der Angeklagten von Mitangeklagten, neue feste Beziehung). Dass Taten länger zurückliegen, ist ebenso wie ein Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot strafmildernd zu berücksichtigen, BGH NStZ-RR 1996, 317, StV 1999, 681, BGH NStZ-RR 2000, 343, (Böhm), NStZ-RR 2001, 323; BGH DVJJ 2003, 79; BGH Beschl. v. 16.3.2004 – 5 StR 88/04; BGH Beschl. v. 11.5.2006 – 3 StR 136/06, HRRS 2006 Nr. 597: Taten lagen mehr als sechs Jahre zurück. In Ausnahmefällen kann ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis der überlangen Dauer gegeben sein: EGMR StV 2001, 489 m. Anm. Roxin; BGH NJW 2001, 1146 = StV 2001, 89; allerdings keine Kompensation bei rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung, wenn die Jugendstrafe erzieherisch geboten war, BGH NStZ 2007, 61; so auch Detter 2007, S. 207; anders BGH ZJJ 2003, 302 f. und ZJJ 2009, 57 = NStZ 2010, 94: Eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung (von 6 Monaten während des Revisionsverfahrens) ist bei einer wegen Schwere der Schuld verhängten Jugendstrafe dadurch zu kompensieren, dass ein geringer Teil (hier 1 Monat) der verhängten Jugendstrafe als vollstreckt anzuordnen ist (Festhaltung BGHSt 52, 124).

Unzulässig und mit dem Wesen der Jugendstrafe unvereinbar ist es, ihre Höhe von der voraussichtlichen Heilungsdauer einer krankhaften seelischen Störung abhängig zu machen. Bei einer solchen Krankheit käme eine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus in Betracht. Strafe und Maßregel dürfen nicht zu einer einheitlichen Sanktion mit einer entsprechenden Bestimmung der Dauer dieser Sanktion vermischt werden (BGH NStZ 1998, 86; NStZ 1987, 506 = StV 1988, 307). Rechtswidrig ist es, die Strafe mit dem Ziel zu erhöhen, eine Aussetzung zur Bewährung von vornherein auszuschließen, BGH ZJJ 2008, 296 = NStZ 2008, 693. Strafhöhe und Bewährung sind unabhängig voneinander in zwei (selbstständigen) Strafzumessungsschritten festzusetzen.

Trotz der Unsicherheit bei der Sozialprognose ist es nicht gerechtfertigt, bei der Bemessung der Dauer der Jugendstrafe einen Sicherheitszuschlag einzukalkulieren (a.A. Brunner 9. Aufl., § 18 Rn. 7, der darauf hinweist, dass eine zu kurz bemessene Zeit nachträglich nicht verlängert, eine zu lang bemessene dagegen nach § 88 verkürzt werden kann).

Während die Bemessung der Dauer der Jugendstrafe sich in einem ersten Schritt nach der speziell erzieherischen Erforderlichkeit richtet, wobei generell von einem erzieherischen Optimum knapp über einem Jahr auszugehen ist, geht es in dem zweiten Schritt um Korrekturen unter dem nachrangig zu berücksichtigenden Gesichtspunkt des Schuldausgleichs. Mögliche Spannungen zwischen den beiden Zumessungsprinzipien Erziehung und Schuld können nicht dadurch überwunden werden, dass man – wie es mitunter in der Praxis geschieht – als erzieherisch erforderlich die schuldangemessene Jugendstrafe ansieht (und umgekehrt). Böhm versucht, diese Spannung abzumildern, indem er eine altersspezifisch gleitende Skala von Zumessungsregeln empfiehlt, die von einem eindeutigen Vorrang des Erziehungsgedankens bei 14-Jährigen bis zu einer fast vollständigen Ablösung und Ersetzung durch Zumessungskriterien des allgemeinen Strafrechts bei Heranwachsenden reicht (Böhm/Feuerhelm S. 9). Das Problem ist aktuell geworden bei der Verurteilung von nationalsozialistischen Gewaltverbrechern, die erst Jahrzehnte später vor Gericht standen und auf die Jugendstrafrecht auf Grund ihres damaligen Alters anzuwenden war.

Den unterschiedlichen Strafzumessungsgesichtspunkten würde durch eine „umgekehrte Spielraumtheorie“ Rechnung getragen werden können, wie sie Schaffstein vorgeschlagen hatte: Die schon und die noch erzieherisch sinnvolle Strafdauer würde den Spielraum für die Strafhöhenmessung abgeben, innerhalb dessen dann die Strafe nach der konkreten Tatschuldschwere festgesetzt werden sollte (Schaffstein 1977, S. 449). Auf Grund der zu geringen Berücksichtigung der Tatschuldschwere und der bei Anwendung der umgekehrten Spielraumtheorie häufig recht kurzen Jugendstrafen hat Schaffstein sein Zumessungsmodell später wieder aufgegeben. Fest steht, dass aus verfassungsrechtlichen Gründen (Verfassungsrang des Schuldprinzips, Benachteiligungsverbot von Jugendlichen und Heranwachsenden gegenüber Erwachsenen) der Gesichtspunkt des Schuldausgleichs die Dauer der Jugendstrafe nach oben begrenzt. Der BGH hält zwar ein besonderes Erziehungsbedürfnis als strafschärfende Erwägung für zulässig, betont aber ausdrücklich, dass diese Strafschärfung nicht zu einer Überschreitung der oberen Grenze schuldangemessenen Strafens führen dürfe (BGH StV 1998, 334; NStZ 1990, 389 = DVJJ-J 1991, 167). Nach unten setzt das Schuldausgleichsprinzip bei der Jugendstrafe wegen schädlicher Neigungen keine Grenze. Die schon schuldangemessene Strafe darf also aus erzieherischen Gründen unterschritten werden. Diese Konsequenz erklärt sich aus dem eindeutigen erzieherischen Vorrang, der dem Schuldausgleich keine positive, sondern nur eine negative (= begrenzende) Funktion belässt (vgl. auch Miehe 1964, S. 60 ff.).

Im dritten Strafzumessungsschritt übernimmt das Verhältnismäßigkeitsprinzip eine abschließende Kontrolle, indem gefragt wird, ob die Strafdauer nicht außer jedem Verhältnis, also in einem extremen Missverhältnis zur Tatschuld steht oder die Höchstgrenze des gemilderten Strafrahmens des allgemeinen Strafrechts überschreitet, Meier/Bannenberg/Höffler § 11 Rn. 24.