Kitabı oku: «Jugendgerichtsgesetz», sayfa 37

Herbert Diemer, Holger Schatz, Bernd-Rüdeger Sonnen, Alexander M.A. B.Sc. Baur

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b) Schwere der Schuld

Auf Grund der Unterschiede der Jugendstrafe wegen schädlicher Neigungen und wegen Schwere der Schuld wollte Schaffstein die Spielraumtheorie des allgemeinen Strafrechts und damit praktisch § 46 StGB unmittelbar und § 18 Abs. 2 nur mittelbar anwenden (Schaffstein 1977, S. 461). Es müsste dann zunächst der Schuldrahmen mit der schon und der noch schuldangemessenen Strafdauer festgesetzt werden und erst innerhalb dieses Rahmens würden erzieherische Aspekte berücksichtigt werden können. Die Begrenzung der Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld nach oben ist insoweit folgerichtig. Eine Unterschreitung der Schulduntergrenze muss dagegen zulässig bleiben, um eine erzieherisch sinnlose Strafdauer zu vermeiden. Dogmatisch folgt dieses Ergebnis daraus, dass der Gesetzgeber zwar bei der Verhängung der Jugendstrafe differenziert, jedoch bei der Bemessung der Dauer in § 18 Abs. 2 einen einheitlichen Maßstab (erzieherische Erforderlichkeit) zu Grunde legt. Schwere der Schuld ist im Übrigen nicht mit der Schwere des Tatunrechts gleichzusetzen. Maßgeblich ist die persönliche Vorwerfbarkeit des verschuldeten Tatunrechts (§ 17 Rn. 23). Es geht also auch um Rückschlüsse aus den äußeren Tatumständen auf Haltung und Persönlichkeitsentwicklung des Angeklagten, so dass z.B. beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln die Rolle des Mitangeklagten sowie das nachhaltige Betreiben von CID Agenten den Grad der Vorwerfbarkeit erheblich einschränken können (BGHR JGG § 18 Abs. 2 Tatumstände 2; aktuell BGH NStZ-RR 2020, 30: Durch eine polizeiliche Vertrauensperson veranlasst, „härtere“ Betäubungsmittel einzuführen). Wenn auf Grund von Entwicklungen nach der Tat inzwischen nur noch geringe Erziehungsdefizite vorliegen und allenfalls nur noch eine kurze Restjugendstrafe zur Vollstreckung anstehen könnte, muss auch bei der Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld geprüft werden, inwieweit von der festgesetzten Sanktion noch eine erzieherische Wirkung ausgeht (BGH NStZ 1989, 522 [Böhm]). Auch bei der Schwere der Schuld gilt der Vorrang des Erziehungsgedankens, so dass eine Unterschreitung der Schulduntergrenze zulässig ist. In extremen Ausnahmefällen, wenn die Strafe „unerträglich gering“ ist (Miehe 1964, S. 61) oder gesellschaftlich nicht mehr akzeptiert würde, bleibt eine Korrekturmöglichkeit unter dem Verhältnismäßigkeitsaspekt. Jugendstrafen dürfen jedenfalls nicht so gering bemessen sein, dass das Maß der Schuld „verniedlicht“ wird, BGH NStZ-RR 1996, 120 (Mordversuch gegenüber einem Asylbewerber). Die drei Zumessungsschritte (erzieherische Erforderlichkeit, Schuldobergrenze, Verhältnismäßigkeitsaspekt) sind auch bei der Verhängung von Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld vorzunehmen. Bei der Bemessung der Jugendstrafe ist das Gewicht des Tatunrechts gegen die Folgen der Strafe für die weitere Entwicklung des jungen Menschen abzuwägen (so auch: BGH ZJJ 2003, 302; OLG Hamm NStZ 2005, 645; BGH Urteil v. 19.2.2014 – 2 StR 413/13), wobei beispielsweise auch die Wirkungen einer vollzogenen Untersuchungshaft auf den bisher nicht vorbestraften Angekl. zu berücksichtigen sind, BGHR JGG § 18 Abs. 2 Erziehung 8. Eine Änderung des Schuldspruchs von Totschlags- zu Mordversuch aus rassistischen Beweggründen muss im Jugendstrafrecht nicht zwangsläufig zu einer Änderung des Strafausspruchs führen, BGH NStZ 1994, 124 = NK 3/94, 41; vgl. auch BGH NStZ-RR 2004, 139; NStZ 2006, 574. Jugendstrafe von 2 Jahren zur Bewährung kann auf Grund des Vorranges erzieherischer Aspekte auch bei Geiselnahme in Tateinheit mit Vergewaltigung und sogar bei Mord angemessen sein (BGH Urt. v. 3.11.1993 – 2 StR 382/93 – NStZ 1994, 529 [Böhm] u. BGH StV 1994, 598; LG Flensburg Urt. v. 19.1.2017 – II. Ks 27/16). Umgekehrt lässt sich auch eine Jugendstrafe von 4 Jahren und 6 Monaten wegen unerlaubten Handelns mit Betäubungsmitteln im Hinblick auf das Tatunrecht bei einem jungen Angeklagten begründen, der als Mittäter mit zwei erwachsenen, jeweils zu 8 Jahren Freiheitsstrafe Verurteilten gehandelt hat (BGH Urt. v. 1.9.1993 – 2 StR 308/93 – NStZ 1994, 529 [Böhm]). Bei Mittäterschaft ist die jeweilige Rolle zu berücksichtigen. Beispielsweise geht es um den Einfluss eines Mitangeklagten, BGH ZJJ 2009, 261, 262; oder bei einem gewalttätigen, gruppendynamischen Geschehen um die aktive Mitwirkung an der Erreichung jeweils neuer Eskalationsstufen, BGH ZJJ 2009, 57, 58 = NStZ 2010, 94. Die Erforderlichkeit der Verhängung der Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld ist nicht ausreichend begründet, wenn sich die Jugendkammer nicht mit der naheliegenden Frage befasst hat, inwiefern sich die Tat – der Angeklagte hatte seinen Freund, ein von diesem gestohlenes Mobiltelefon in Besitz zu halten, unterstützt – ggf. als situativ-bedingter Ausdruck gruppendynamischer Prozesse darstellte, was bei der Bestimmung der Schwere der Schuld zu berücksichtigen sein kann, BGH NStZ 2016, 681=StV 2016, 697.

Sowohl für die Verhängung als auch für die Bemessung der Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld stellt sich die Frage nach dem Verhältnis von Schuld und Erziehung, von Tat- und Täterorientierung. Zwei BGH-Entscheidungen haben durch Anmerkungen im nicht entscheidungsrelevanten Teil ausgeführt:

„Im Übrigen neigt der Senat dazu, bereits das Vorliegen eines gewissen Schuldausmaßes allein als Anordnungsgrund einer auf das Merkmal der Schwere der Schuld gestützten Jugendstrafe ohne eine faktische Erziehungsfähigkeit und -bedürftigkeit des jugendlichen oder heranwachsenden Täters genügen zu lassen. Weder der Wortlaut von § 17 Abs. 2 noch dessen Entstehungsgeschichte deuten auf ein kumulatives Erfordernis eines Erziehungsbedürfnisses als Anordnungsvoraussetzung der Jugendstrafe hin. Die in § 18 Abs. 2 enthaltene Vorgabe, bei der Bemessung der Jugendstrafe die erforderliche erzieherische Einwirkung möglich zu machen, betrifft unmittelbar lediglich die Feststzung der Dauer einer Jugendstrafe, nicht aber die vorgelagerte, in § 17 Abs. 2 i.V.m. § 5 u. § 13 Abs. 1 geregelte Auswahl der jugendstrafrechtlichen Sankionen“.

Widerum in einem obiter dictum gibt der BGH (3. Senat) zu erwägen, „die bisherige Rechtsprechung dahin weiter zu entwickeln, dass bei der Verhängung von Sanktionen gegen Straftäter, die bei ihrer Verurteilung bereits das 21. Lebensjahr vollendet haben und somit im strafrechtlichen Sinne als erwachsen gelten, der Erziehungsgedanke nicht mehr von nur geringem Gewicht sein kann, sondern insgesamt kein taugliches Strafzumessungskriterium mehr ist“.

Beide Entscheidungen sind von Beulke NK 2019, 269, 277 (totale Verflachung der Ausnahmekonstellation, Ausrutscher), Eisenberg NStZ 2013, 636 (Preisgabe der Eigenständigkeit der Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld gegenüber der Freiheitsstrafe des Allgemeinen Strafrechts), Höynck ZJJ 2016, 305 (Aufweichung des Jugendstrafrechts); Sonnen ZJJ 2016, 76 (Was lässt der BGH vom Erziehungsstrafrecht übrig?) kritisiert worden. Dennoch haben sich diese Bemerkungen (obiter dicta) geradezu einladend auf die Urteile des LG Ravensburg NStZ-RR 2016, 227 („erreicht die Tat einen gewissen Schweregrad, kommt dem Erziehungsgedanken sonst keine Bedeutung zu“) und des LG Flensburg – Urt. v. 19.1.2017 – II Ks 2/16 („ein gewisses Schuldausmaß genügt für die Schwere der Schuld, ohne dass es auf die Erziehungsfähigkeit und -bedürftigkeit des Angeklagten ankommt“) ausgewirkt.

Das Flensburger Urteil betrifft allerdings die besondere Fallkonstellation, dass der zum Tatzeitpunkt (1982) 17-jährige und heute (2012) 52-jährige Angeklagte erst jetzt nach Auswertung eines DNA-Vergleichsgutachtens von 2016 ermittelt werden konnte (1986 war er zu einer inzwischen erledigten Jugendstrafe von 8 Jahren wegen Totschlags an einem 17-jährigen Jungen verurteilt worden).

Die Problematik der Jugendstrafe bei lange zurückliegenden Taten ist Gegenstand in BGH NStZ 2018, 662, indem festgestellt wird, dass es keine rechtlichen Bedenken gibt, wenn bei der Zumessung der Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld neben dem Bedürfnis nach einem gerechten Schuldausgleich auch dem Erziehungsgedanken im Sinne von § 18 Abs. 2 Rechnung getragen wird. Der Senat sieht keinen Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen und hält den Erziehungsgedanken wie in NStZ-RR 2017, 231 nach wie vor für ein taugliches Strafzumessungskriterium bei der Festsetzung der konkreten Strafhöhe. Im Urteil werden die früheren BGH-Entscheidungen zum Erziehungsgedanken mit seinem je nach fortschreitenden Alter geringer werdendem Gewicht (ohne starre Altersgrenze) vorgestellt, z.B. Tatzeitpunkt 20 Jahre, Verurteilungszeitpunkt 25 Jahre oder 19 bzw. 36 Jahre (BGH NStZ 2006, 587 – Erziehungsgedanke nur von untergeordneter Bedeutung).

Zustimmend zitiert werden Brunner/Dölling § 105 Rn. 36, Laubenthal/Baier/Nestler Rn. 759 und Schaffstein/Beulke/Swoboda Rn. 473. Auf das Ziel positiver Individualprävention abstellend, wird Ostendorf § 105 Rn. 36 genannt und auf den ausführlichen und grundlegenden Beitrag von Beulke FS Streng 2017, 403 ff. hingewiesen.

Nicht ausdrücklich erwähnt, aber zur Klärung der Grundfragen wichtig: Streng Jugendstrafrechtliche Strafzumessung zwischen Tat- und Täterprinzip, GA 2017, 80-91.

§ 19

(weggefallen)

Fünfter Abschnitt Aussetzung der Jugendstrafe zur Bewährung

Inhaltsverzeichnis

§ 20 weggefallen

§ 21 Strafaussetzung

§ 22 Bewährungszeit

§ 23 Weisungen und Auflagen

§ 24 Bewährungshilfe

§ 26 Widerruf der Strafaussetzung

§ 20

(weggefallen)

§ 21 Strafaussetzung

(1) ¹Bei der Verurteilung zu einer Jugendstrafe von nicht mehr als einem Jahr setzt das Gericht die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung aus, wenn zu erwarten ist, dass der Jugendliche sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs unter der erzieherischen Einwirkung in der Bewährungszeit künftig einen rechtschaffenen Lebenswandel führen wird. ²Dabei sind namentlich die Persönlichkeit des Jugendlichen, sein Vorleben, die Umstände seiner Tat, sein Verhalten nach der Tat, seine Lebensverhältnisse und die Wirkungen zu berücksichtigen, die von der Aussetzung für ihn zu erwarten sind. ³Das Gericht setzt die Vollstreckung der Strafe auch dann zur Bewährung aus, wenn die in Satz 1 genannte Erwartung erst dadurch begründet wird, dass neben der Jugendstrafe ein Jugendarrest nach § 16a verhängt wird.

(2) Das Gericht setzt unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 auch die Vollstreckung einer höheren Jugendstrafe, die zwei Jahre nicht übersteigt, zur Bewährung aus, wenn nicht die Vollstreckung im Hinblick auf die Entwicklung des Jugendlichen geboten ist.

(3) ¹Die Strafaussetzung kann nicht auf einen Teil der Jugendstrafe beschränkt werden. ²Sie wird durch eine Anrechnung von Untersuchungshaft oder einer anderen Freiheitsentziehung nicht ausgeschlossen.

Kommentierung

I.Reichweite der Vorschrift und praktische Bedeutung1 – 5

II.Strafaussetzung bei Jugendstrafe von nicht mehr als einem Jahr6 – 17

1.Zeitliche Grenze7

2.Günstige Prognose8 – 17

a)Sozialprognose9 – 16

b)Sanktionsprognose17

III.Strafaussetzung bei höherer Jugendstrafe, die zwei Jahre nicht übersteigt18 – 20

1.Zeitliche Grenze18

2.Voraussetzungen19, 20

IV.Prozessuale Fragen21, 22

Literatur:

BewHi 3/2012: Schwerpunkt Probation Rules; Böhm Zur Änderung des Jugendgerichtsgesetzes, NJW 1991, 534–538; Brunner Nichtanrechnung von U-Haft auf Jugendstrafe, NStZ 1999, 35–36; Dünkel Freiheitsentzug für junge Rechtsbrecher, 1990; Jehle/Heinz/Sutterer Legalbewährung nach strafrechtlichen Sanktionen – Eine kommentierte Rückfallstatistik, 2003; Jehle/Albrecht/Hohmann-Fricke/Tetal Legalbewährung – Eine bundesweite Rückfalluntersuchung 2007 bis 2010 und 2004 – 2010, 2013; dies. Legalbewährung – eine bundesweite Rückfalluntersuchung 2010-2013 und 2004-2013, 2016; Morgenstern Europäische Standards für die Bewährungshilfe, BewHi 2012 (59), 213–238; Pieth Bedingte Freiheit, 2001; Sessar Jugendstrafrechtliche Konsequenzen aus jugendkriminologischer Sicht: Zur Trias von Ubiquität, Nichtregistrierung und Spontanbewährung im Bereich der Jugendkriminalität, in: Walter/Koop (Hrsg.), Die Einstellung des Strafverfahrens im Jugendrecht, 1984, S. 26–50; Weigelt Bewähren sich Bewährungsstrafen?, 2009; Westphal Die Aussetzung der Jugendstrafe zur Bewährung gemäß § 21 JGG, 1995; ZJJ 3/2016: Schwerpunkt Bewährungshilfe.

I. Reichweite der Vorschrift und praktische Bedeutung

§ 21 gilt bei Jugendstrafe gegenüber Jugendlichen und – wenn die Voraussetzungen des § 105 Abs. 1 gegeben sind – Heranwachsenden, und zwar sowohl vor den Jugendgerichten als auch vor den für allgemeine Strafsachen zuständigen Gerichten (§ 104 Abs. 1 Nr. 1 und § 112). In Verfahren vor den für allgemeine Strafsachen zuständigen Gerichten sind die Entscheidungen, die nach einer Aussetzung einer Jugendstrafe zur Bewährung erforderlich werden (§§ 22–26), dem Jugendrichter zu übertragen, in dessen Bezirk sich der Jugendliche/Heranwachsende aufhält (§§ 104 Abs. 5 S. 1, 112 S. 1).

Der Anteil der zur Bewährung ausgesetzten Jugendstrafen bis zu einem Jahr lag 1960 bei 55 %, 1970 bei 73 %, 1980 bei 79,6 %, 1990 bei 79,0 %, 2000 bei 78,5 %, 2012 bei 80,8%und hat sich seitdem in dieser Größenordnung eingependelt (2017 = 84,8 % bei 6 Monaten, 81,6 % bei 6-9 Monaten und 75,2 % bei 9-12 Monaten). Der Anstieg der nach § 21 Abs. 2 ausgesetzten Jugendstrafe erfolgte von 18,7 % = 1975 über 42,7 % = 1985 auf 60,0 % = 1995 und liegt, nach einem Rückgang auf 55,5 % = 2005 bei nun 59,9 % = 2012. Nach der Reform des § 21 Abs. 2 durch das 1. JGGÄndG 1990 schwankt die Aussetzungsquote um 60 %, dies ist vergleichbar mit der Entwicklung zu § 21 Abs. 1.

Jugendstrafe und Strafaussetzung zur Bewährung 2012 und 2017 siehe § 18 RN 3. Von allen Jugendstrafen sind 2010 =63,0 % und 2015 = 60,5%, von allen aussetzungsfähigen Jugendstrafen 2010=72,7% und 2015=70,8% zur Bewährung ausgesetzt worden.

Die große praktische Bedeutung mit konstant hohen Aussetzungsquoten wirft die Frage auf, ob nicht schon die Zahl der verhängten Jugendstrafen deutlich reduziert werden müsste, so dass sich die Folgefrage nach der Strafaussetzung gar nicht mehr stellt (Eisenberg § 21 Rn. 9a). Die Reform in Richtung auf ambulante Sanktionen sollte weitgehend auf den Druck der Widerrufsmöglichkeit und damit einer zu vollstreckenden Jugendstrafe verzichten können zu Gunsten echter ambulanter Alternativen. Auf der anderen Seite ist zu fragen, ob die Obergrenze von zwei Jahren in § 21 Abs. 2 beizubehalten ist oder nach österreichischem Vorbild einer bedingten oder teilbedingten Strafnachsicht alle Strafen aussetzungsfähig sein sollten (so die Vorschläge auf dem Göttinger Jugendgerichtstag 1989, in: DVJJ (Hrsg.), 1990, S. 607 und 793). Andererseits wird aber befürchtet, dass bei einer generellen Aussetzungsfähigkeit der Trend zu zunehmend längeren Jugendstrafen anhalten dürfte (Dünkel 1990, S. 462). Dieses Problem lässt sich nicht isoliert, sondern nur im Zusammenhang mit einer Gesamtreform des jugendstrafrechtlichen Sanktionensystems z.B. durch drastische Absenkung der Höchststrafen regeln. Die Bundesregierung sieht dafür aber keinen Anlass und verweist auf die fehlende Akzeptanz in der Bevölkerung und die regelmäßig negative Prognose bei der entsprechenden Tätergruppe (BT-Drucks. 16/13142 v. 26.9.2009).

Der Standort der Strafaussetzung zur Bewährung innerhalb der jugendstrafrechtlichen Sanktionen ist umstritten. Während Eisenberg § 21 Rn. 4, Schaffstein/Beulke/Swoboda Rn. 492, und Streng Rn. 465 (Modifikation der Vollstreckung) der Strafaussetzung keinen selbstständigen Charakter zuerkennen und sich gegen eine „Aussetzungsstrafe“ im Gegensatz zu einer „Vollstreckungsstrafe“ wenden, betont vor allem Ostendorf Grdl. z. §§ 21–26a Rn. 3 die Abweichungen in Zielsetzung und praktischer Bedeutung, so dass die Strafaussetzung als eigenständige Sanktion i.S. einer „Bewährung in Freiheit“ zu verstehen ist. Praktische Konsequenzen in dieser Streitfrage sehen Schaffstein/Beulke/Swoboda Rn. 495 hinsichtlich des Verschlechterungsverbots im Rechtsmittelverfahren (keine Umwandlung einer Jugendstrafe ohne Bewährung in eine höhere mit Bewährung und umgekehrt). Bei Anwendung der §§ 331, 358 Abs. 2 StPO kommt man jedoch auch zu diesen Ergebnissen, wenn man in der Strafaussetzung zur Bewährung eine selbstständige Rechtsfolge sieht. Für die kriminologische Sanktionsforschung handelt es sich um eine eigenständige Sanktion, hinsichtlich der kriminalpolitischen Orientierung mit der im 1. JGGÄndG 1990 ansatzweise verwirklichten Abkehr von den stationären Rechtsfolgen ebenfalls. Aus der JGG-Reform ergibt sich die dogmatische Folgerung, die Strafaussetzung zur Bewährung als eigenständige jugendstrafrechtliche Sanktion anzuerkennen.

II. Strafaussetzung bei Jugendstrafe von nicht mehr als einem Jahr

Bei einer günstigen Prognose ist die Strafaussetzung zwingend vorgeschrieben. Einschränkungen aus generalpräventiven Gesichtspunkten wie im allgemeinen Strafrecht durch § 56 Abs. 3 StGB (Verteidigung der Rechtsordnung) gibt es im Jugendstrafrecht nicht.

1. Zeitliche Grenze

Maßgebend ist die Dauer der erkannten Strafe von nicht mehr als einem Jahr. Die Anrechnung von Untersuchungshaft (§ 52a) oder einer anderen Freiheitsentziehung (§ 31 Abs. 2) schließt gem. § 21 Abs. 3 S. 2 die Strafaussetzung nicht aus. Wenn jedoch die Strafe im Zeitpunkt des Urteils durch Anrechnung der erlittenen Untersuchungshaft voll verbüßt ist, bleibt kein Raum mehr für die Aussetzung der Vollstreckung der Strafe zur Bewährung (BGHR JGG § 21 verbüßte Strafe 1; BGHSt 31, 25; BGH NJW 1961, 1220). Trotz günstigerer registerrechtlicher Regelungen (§ 32 Abs. 2 Nr. 3 BZRG) kann sich die Strafaussetzung bei der Reaktion auf eine eventuelle spätere Tat negativ auswirken, so dass der Angeklagte in einem solchen Fall durch den Ausspruch über die Aussetzung beschwert ist.

2. Günstige Prognose

Voraussetzung ist die Erwartung, dass der Jugendliche bzw. Heranwachsende künftig einen rechtschaffenen Lebenswandel führen wird, und zwar auf Grund der Möglichkeiten in der Bewährungszeit und ohne die Einwirkung des Strafvollzuges. Die Strafaussetzung ist damit sowohl von einer günstigen Sozial- als auch von einer positiven Sanktionsprognose abhängig.

a) Sozialprognose

Die Erwartung eines „rechtschaffenen Lebenswandels“ in § 21 Abs. 1 (sowie § 88) scheint über das Ziel, künftig keine Straftaten mehr zu begehen (§§ 56, 57 StGB), hinauszugehen und eher auf ein Leben ohne Straftaten „in sozialer Verantwortung“ (§ 2 StVollzG) abzustellen. Die weitergehende Forderung wird mit dem Erziehungsgedanken begründet und dient der „geistig-charakterlichen Formung des gesamten Menschen“ (Brunner/Dölling § 21 Rn. 6c). Da aber auch das Jugendstrafrecht Strafrecht ist und die Straftat den Anknüpfungspunkt für jugendstrafrechtliche Sanktionen bildet, kann auf Grund dieses rechtlichen Zusammenhangs Erziehung nach dem JGG nicht die charakterliche Heranbildung junger Menschen bezwecken, sondern nur die Verhinderung weiterer Straftaten (§ 5 Rn. 4; BVerfG NStZ 87, 275; Ostendorf § 21 Rn. 26). Der Begriff „rechtschaffener Lebenswandel“ ist deswegen restriktiv als „Leben ohne Straftaten“ zu interpretieren.

Der Wahrscheinlichkeitsgrad künftig straffreien Verhaltens darf angesichts der Dynamik des Erwachsenwerdens nicht zu hoch angesetzt werden. Erwartung ist deutlich weniger als Gewissheit und etwas mehr als nur eine bloße Hoffnung. Brunner/Dölling § 21 Rn. 3 und 6c fordern zutreffend Mut zum Risiko und die Bereitschaft, auch Enttäuschungen auf sich zu nehmen. Nur „von vornherein zum Scheitern verurteilte Experimente“ sollen vermieden werden. Der BGH verlangt (für § 56 StGB), dass die Wahrscheinlichkeit künftiger Straffreiheit größer ist als die neuer Straftaten (BGH NStZ-RR 2005, 38).

Einengend interpretiert, verlangt Erwartung nicht mehr als eine gewisse Chance der Legalbewährung, wobei das Wörtchen „gewisse“ auf eine Tatsachengrundlage hinweist. Bestehen hinsichtlich dieser Tatsachen Zweifel, müssen sie nicht ausgeräumt werden (Ostendorf § 21 Rn. 29). Im Zweifel ist die Jugendstrafe zur Bewährung auszusetzen, und zwar gerade auch, um mehrfach sozial Benachteiligte nicht zusätzlich auszugrenzen und zu stigmatisieren (Böhm/Feuerhelm S. 238).

Da mit der Verhängung einer Jugendstrafe wegen schädlicher Neigungen bereits auf Grund einer „psycho-sozialen Täterdiagnose“ eine Rückfallgefahr für erhebliche Straftaten prognostiziert worden ist, kann es bei der Prognose i.S.v. § 21 Abs. 1 nur darum gehen, ob die erforderliche Gesamterziehung im Rahmen der Bewährungshilfe oder in der Jugendstrafanstalt erfolgen sollte. Auch bei der Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld geht es um die Abwägung zwischen dem Grad der Rückfallwahrscheinlichkeit und den Bewährungshilfemöglichkeiten. Unter diesem Aspekt ist noch einmal eine Gesamtwürdigung der in der Tat und der Täterpersönlichkeit liegenden Umstände vorzunehmen. Wegen entwicklungsbedingter Gegebenheiten und im Hinblick auf den Erziehungsgedanken können sich günstigere Ergebnisse als bei Erwachsenen ergeben (BGHSt 24, 363; BGH NStZ 1984, 361; BGHR JGG § 21 Abs. 2 fehlerhafte Aussetzung 1; BGHR JGG § 21 Abs. 2 Gesamtwürdigung 1). Bei der Einschätzung der Rückfallwahrscheinlichkeit sind Prognoseverfahren zu vermeiden, die ausschließlich mit Schlechtpunkten arbeiten (zur Kritik u.a. Sonnen Kriminalität und Strafgewalt, 1978, S. 195 und JuS 1976, 364 sowie Walter 2005, Rn. 280 ff.). Positive Faktoren und Veränderungen erlangen ausschlaggebende Bedeutung (vgl. BGH ZJJ 2007, 217 ff.; StV 1996, 270; BGH StV 1986, 68 und BGH StV 1987, 306). In den sechs relevanten Bereichen (1. Sozialisationsentwicklung, 2. soziale Beziehungen, 3. Ausbildungs- und Arbeitsbereich, 4. Wohnung, 5. Freizeit, 6. Straffälligkeit) sind solche positiven Faktoren z.B. „Kein oder kein entscheidender Wechsel der Bezugspersonen; stabile, sozioökonomische Entwicklungsbedingungen in Familie und familienähnlichen Verhältnissen; ausgleichende konsequente Erziehungsmethode; keine Verhaltensauffälligkeiten in der Schule – tragfähige Beziehungen in der eigenen Familie, zu Freunden mit vorwiegend normkonformen Orientierungen – Lehre bzw. kontinuierliches Arbeitsverhältnis – eigenes Zimmer oder Wohnung, in dem/der man sich wohlfühlen kann – aktive Freizeitgestaltung, Kontrolle von Suchtgefahren, insb. von Alkohol und Drogen, ökonomischer Realismus – keine oder solche Straftaten, die strafrechtlich ohne prognostische Bedeutung sind“ (Ostendorf § 5 Rn. 16).

Da Jugendkriminalität überwiegend normal, ubiquitär und episodenhaft ist (Sessar in: Walter/Koop (Hrsg.), Die Einstellung des Strafverfahrens im Jugendrecht, 1984, S. 26), haben Jugendstraftaten – sogar in der Wiederholung – sehr selten eine negative prognostische Bedeutung. Außerdem können, wie in BGHSt 24, 363 hervorgehoben wird, „bestimmte Situationen aus der andersartigen Vorstellungswelt eines Jugendlichen heraus eher als Konfliktslagen empfunden werden und zu einer das Strafgesetz verletzenden Lösung drängen als bei (...) Erwachsenen“. Frühere Verurteilungen und sog. Bewährungsversagen hindern eine erneute Strafaussetzung nicht (BGH StV 1996, 270; BGH NStZ 1988, 451; BGH BewHi 1989, 382 [Horstkotte]). Es gibt weder bestimmte Täter- noch Straftatengruppen, bei denen eine Strafaussetzung zur Bewährung nicht in Betracht kommt (so jetzt auch Brunner seit 9. Aufl. § 21 Rn. 6 und 6a, der noch in der Vorauflage „echt“ Kriminelle und Verwahrloste für nicht geeignet hielt, sondern nur „Täter mit einem guten Kern, die vorwiegend durch ungünstige Umwelteinflüsse gefährdet sind“).

Bei der Prognose sind außer der Persönlichkeit, dem Vorleben und den Lebensverhältnissen auch die Umstände der Tat zu würdigen. Dazu zählen die Hintergründe und Entstehungszusammenhänge. Der BGH hat zu Recht ein Urteil aufgehoben, in dem einem bisher nicht bestraften Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung verweigert worden ist unter Hinweis auf Reifeverzögerungen, niedrigen Intelligenzquotienten, infantile Vertrauensseligkeit, Verspieltheit, mangelnden Ernst gegenüber Lebensproblemen und Leistungsunsicherheit. Der Hintergrund der Betäubungsmitteldelikte war, dass der Angeklagte nach dem Rauchen von Haschisch seine Sprachschwierigkeiten überwinden konnte und erstmals in einem geschlossenen Kreis akzeptiert wurde (BGH NStE Nr. 1 zu § 21 JGG). Bei Versagung der Aussetzung der Strafe zur Bewährung muss ausdrücklich begründet werden, warum keine günstige Prognose gestellt werden konnte, anderenfalls ist die Entscheidung nicht nachvollziehbar und hält insoweit rechtlicher Nachprüfung nicht stand (BGHR JGG § 21 Abs. 2 Gesamtwürdigung 2). Wenn ein Angekl. die Tat bestreitet und ein früheres Geständnis als von Polizeibeamten „aufgenötigt“ bezeichnet, darf dieses Verteidigungsverhalten nicht als fehlende Schuldeinsicht und mangelnde Reue gegen eine günstige Sozialprognose herangezogen werden, BGH StV 1993, 530 = BewHi 1994, 214; vgl. auch BGH StV 2009, 80. Weichen die Urteilsgründe („erschreckender Mangel an Unrechtsbewusstsein“, deswegen keine Bewährung) von einer verlesenen Urkunde ab („ich bedauere sehr, dass all das passiert ist“), kann die Verfahrensrüge auf Verletzung des § 261 StPO gestützt werden, BGH StV 1993, 459.

Trotz fast 100 %iger Rückfallwahrscheinlichkeit ist eine Strafaussetzung zur Bewährung gegenüber sog. Gewissenstätern nicht ausgeschlossen, wenn sie nach dem Grundsatz „ne bis in idem“ nicht erneut bestraft werden dürfen (für Totalverweigerer: OLG Stuttgart MDR 1988, 1080; für Zeugen Jehovas: OLG Zweibrücken StV 1989, 397).

Auch wenn eine günstige Legalbewährungsprognose nicht gestellt werden kann und damit eine Bewährung versagt werden müsste, eröffnet der (neue) § 21 Abs. 1 S. 3 über einen Jugendarrest eine solche Bewährungschance. Der Koppelungsarrestvollzug muss dazu die Voraussetzung schaffen, dass der Jugendliche sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und ohne Strafvollzug unter der erzieherischen Einwirkung in der Bewährungszeit ein Leben ohne Straftaten führen wird. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass es solche Fälle gibt, in denen eine günstige Prognose erst durch die zusätzliche Verhängung des Jugendarrestes möglich wird (Kritik bei Eisenberg Rn 14 „Spekualtionen über eine angebliche legalbewährungsbezogene Wirkung eines Kopplungsarrests): Unter dem ultima-ratio-Aspekt von Jugendstrafe und Jugendstrafvollzug dagegen letztmögliche Bewährungschance. Die Formulierung „erst dadurch“ verhindert einen unnötigen Kopplungsarrest i.S. eines net-widening Effektes (Verrel NK 2013, 67, 74 sieht die Bedeutung des § 21 Abs. 1 S. 3 in dem Umkehrschluss, dass der Kopplungsarrest in den Fällen nicht angeordnet werden darf, in denen es ohne die Arrestoption zu einer günstigen Beurteilung gekommen ist – keine „unnötige Koppelungsarrestdraufgabe“).