Kitabı oku: «Jugendgerichtsgesetz», sayfa 41

Herbert Diemer, Holger Schatz, Bernd-Rüdeger Sonnen, Alexander M.A. B.Sc. Baur

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b) Gegenüber dem Richter

Gegenüber dem Richter besteht die Pflicht zur Kooperation. Der Bewährungshelfer überwacht im Einvernehmen mit ihm die Erfüllung der Weisungen, Auflagen, Zusagen und Anerbieten. Der Richter kann dem Bewährungshelfer für seine Tätigkeit nach § 24 Abs. 3 Anweisungen erteilen. Eine enge persönliche Zusammenarbeit wird dadurch jedoch eher behindert statt gefördert. In Nr. 1 RiJGG zu §§ 24 und 25 wird deswegen folgerichtig empfohlen, die Selbstständigkeit des Bewährungshelfers bei der Betreuung des Probanden möglichst nicht einzuschränken. Der Bewährungshelfer verfügt über eine eigenständige sozialarbeiterische und sozialpädagogische Fachkompetenz, die Richter regelmäßig nicht besitzen. Diese Tatsache sollte Konsequenzen für die Fachaufsicht haben. Gegenwärtig übt sie der Richter aus, und zwar unabhängig von der Eingliederung der Bewährungshilfe in die Justiz-, Jugend- oder Sozialbehörde (in den Flächenstaaten unterliegen die Bewährungshelfer überwiegend der Dienstaufsicht durch den jeweiligen Landgerichtspräsidenten. In Niedersachsen und den Stadtstaaten Berlin und Hamburg ist die Zuordnung zur Jugendverwaltung erfolgt; vgl. § 113 Rn. 1 und Block 1997. Erfahrungen mit der Dienstaufsicht in der Bewährungshilfe schildert Dünkel 1990, S. 36, der sich darüber wundert, dass die Bewährungshelfer nicht längst eine vollständige oder teilweise Übernahme der Dienstaufsicht durch erfahrene Bewährungshelfer gefordert haben). Auf Grund des eigenständigen Aufgabenkatalogs ist der Bewährungshelfer heute nicht mehr nur Gehilfe, hinter dem die richterliche Autorität steht, und insoweit auch nicht verlängerter Arm des Richters. Die Bewährungshilfe hat eine eigene Professionalität gewonnen, die so weit geht, dass Richter heute nicht mehr die Fachaufsicht über Bewährungshelfer kompetent ausüben können (Cornel 1990, S. 55).

Der Bewährungshelfer hat die Pflicht, dem Richter in Zeitabständen, die von diesem bestimmt werden, über die Lebensführung des Probanden zu berichten und gröbliche oder beharrliche Verstöße gegen Weisungen, Auflagen, Zusagen oder Anerbieten mitzuteilen. Erst- und Schlussbericht sollten umfassend sein, sie müssen nicht schriftlich erfolgen, sondern können auch Grundlage einer mündlichen Erörterung sein (Schaffstein/Beulke/Swoboda S. 212). Der Schlussbericht sollte so rechtzeitig erstattet werden, dass ggf. die Bewährungszeit noch verlängert werden kann, um einen Widerruf der Strafaussetzung zu vermeiden (Nr. 1 RiJGG zu §§ 26 und 26a). Nach Nr. 3 RiJGG zu §§ 24 und 25 soll der Bewährungshelfer nicht nur gröbliche oder beharrliche Verstöße gegen Weisungen, Auflagen, Zusagen oder Anerbieten mitteilen, sondern „auch alles Wesentliche, was ihm über die Entwicklung des Jugendlichen, seine Lebensverhältnisse und sein Verhalten bekannt wird“. Dabei sind Tatsachen mit Quellenangaben zu belegen und ganz deutlich von Wertungen zu trennen. Angesichts der eigenen fachlichen Kompetenz mit einer sozialarbeiterischen/sozialpädagogischen anstelle einer strafrechtlichen Orientierung liegt das Ausmaß der Mitteilungen im pflichtgemäßen Ermessen des Bewährungshelfers. Umstritten ist, ob der Bewährungshelfer neue Straftaten seines Probanden dem Richter mitteilen muss. Brunner/Dölling § 25 Rn. 2a und Ostendorf §§ 24, 25, Rn. 11 bejahen – von Bagatelltaten abgesehen – eine solche Mitteilungspflicht, Schaffstein/Beulke/Swoboda S. 213 wollen sie auf erhebliche neue Straftaten beschränken und Eisenberg §§ 24, 25 Rn. 17a lehnt sie völlig ab, weil § 25 keine über § 138 StGB (Nichtanzeige geplanter Straftaten) hinausgehende Rechtsgrundlage darstelle. Im Interesse einer größtmöglichen Loslösung vom strafrechtlichen Denken und einer Betonung der eigenständigen Fachkompetenz verdient die letztgenannte Ansicht Zustimmung. In der Praxis relativiert sich das Problem, weil der Richter über eine erneute Straftat konkreter und zuverlässiger als durch den Bewährungshelfer durch die Anordnung über Mitteilungen in Strafsachen (MiStra) informiert wird (vgl. auch Lange 1990, S. 64), zu den Grenzen der Berichtspflicht des Bewährungshelfers s. Foth 1987, S. 194.

V. Prozessuale Fragen

Wegen seiner gesetzlich festgeschriebenen Rolle kann der Bewährungshelfer weder Beistand i.S.v. § 69 sein noch zum Verteidiger bestellt werden, selbst wenn er die erste juristische Staatsprüfung bestanden hat (BGHSt 20, 95).

Informationen aus einer formlosen Anhörung des Bewährungshelfers dürfen vom Gericht nicht verwertet werden; wenn das Urteil auf diesem Fehler beruht, ist die Revision begründet (OLG Oldenburg MDR 1977, 775).

§ 26 Widerruf der Strafaussetzung

(1) ¹Das Gericht widerruft die Aussetzung der Jugendstrafe, wenn der Jugendliche

1.	in der Bewährungszeit eine Straftat begeht und dadurch zeigt, dass die Erwartung, die der Strafaussetzung zugrunde lag, sich nicht erfüllt hat,
2.	gegen Weisungen gröblich oder beharrlich verstößt oder sich der Aufsicht und Leitung des Bewährungshelfers beharrlich entzieht und dadurch Anlass zu der Besorgnis gibt, dass er erneut Straftaten begehen wird, oder
3.	gegen Auflagen gröblich oder beharrlich verstößt.

²Satz 1 Nr. 1 gilt entsprechend, wenn die Tat in der Zeit zwischen der Entscheidung über die Strafaussetzung und deren Rechtskraft begangen worden ist. ³Wurde die Jugendstrafe nachträglich durch Beschluss ausgesetzt, ist auch § 57 Absatz 5 Satz 2 des Strafgesetzbuches entsprechend anzuwenden.

(2) Das Gericht sieht jedoch von dem Widerruf ab, wenn es ausreicht

1.	weitere Weisungen oder Auflagen zu erteilen,
2.	die Bewährungs- oder Unterstellungszeit bis zu einem Höchstmaß von vier Jahren zu verlängern oder
3.	den Jugendlichen vor Ablauf der Bewährungszeit erneut einem Bewährungshelfer zu unterstellen.

(3) ¹Leistungen, die der Jugendliche zur Erfüllung von Weisungen, Auflagen, Zusagen oder Anerbieten (§ 23) erbracht hat, werden nicht erstattet. ²Das Gericht kann jedoch, wenn es die Strafaussetzung widerruft, Leistungen, die der Jugendliche zur Erfüllung von Auflagen oder entsprechenden Anerbieten erbracht hat, auf die Jugendstrafe anrechnen. ³Jugendarrest, der nach § 16a verhängt wurde, wird in dem Umfang, in dem er verbüßt wurde, auf die Jugendstrafe angerechnet.

§ 26a Erlass der Jugendstrafe

¹Widerruft der Richter die Strafaussetzung nicht, so erlässt er die Jugendstrafe nach Ablauf der Bewährungszeit. ²§ 26 Abs. 3 Satz 1 ist anzuwenden.

Kommentierung

I.Anwendungsbereich und praktische Bedeutung1 – 3

II.Widerruf4 – 13

1.Widerruf auf Grund neuer Straftaten6 – 10

a)Rechtskräftige Verurteilung7 – 9

b)Bestimmte neue Straftaten10

2.Widerruf auf Grund von Verstößen gegen Weisungen und Bewährungsaufsicht11, 12

3.Widerruf auf Grund von Verstößen gegen Auflagen13

III.Absehen vom Widerruf14 – 17

1.Weitere Weisungen oder Auflagen15

2.Verlängerung der Bewährungs- oder Unterstellungszeit16

3.Erneute Unterstellung unter einen Bewährungshelfer17

IV.Straferlass18

V.Anrechnung von Leistungen19, 20

VI.Prozessuale Fragen21 – 24

Literatur:

Blumenstein Der Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung in Deutschland, 1995; Boetticher Zum Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung, NStZ 1991, 1–6; Brunner Nichtanrechnung von U-Haft auf Jugendstrafe, NStZ 1999, 35–36; Frommeyer Aus der Rechtsprechung zum Widerruf der Strafaussetzung, StraFo 2018, 493-499; Mrozynski Die Wirkung der Unschuldsvermutung auf spezialpräventive Zwecke des Strafrechts, JZ 1978, 255–262; Ostendorf Bewährungswiderruf bei eingestandenen, aber nicht rechtskräftig verurteilten neuen Straftaten?, StV 1992, 288–292; Pieth Bedingte Freiheit: Disziplinierung zwischen Gnade und Kontrolle, 2001; Sieveking/Eisenberg Zur Anfechtbarkeit der Ablehnung eines Antrages auf Widerruf der Strafaussetzung einer Jugendstrafe, NStZ 1996, 251–252; Stree Problem des Widerrufs einer Strafaussetzung wegen einer Straftat, NStZ 1992, 153–160.

I. Anwendungsbereich und praktische Bedeutung

Zum Anwendungsbereich vgl. §§ 24, 25 Rn. 1.

Die praktische Bedeutung wird aus der folgenden Tabelle ersichtlich.

Beendete Unterstellungen nach Jugendstrafrecht

Quelle: Stat. Bundesamt Fachserie 10, Reihe 5, 2013, S. 18.

Jahr	insgesamt	Bewährung	Widerruf	darunter wegen neuer Straftat
1980	15 505	9 889	5 616	4 892
1985	17 228	12 321	4 907	4 393
1990	13 109	9 793	3 316	2 831
1995	11 369	8 513	2 856	2 377
2000	12 158	9 167	2 991	2 341
2005	12 780	9 835	2 945	2 008
2007	12 479	9 697	2 782	1 692
2011	11 975	9 201	2 774	1 503

2011 wurden 56,3 % der beendeten Unterstellungen unter Bewährungsaufsicht durch Ablauf der Unterstellung oder Erlass der Jugendstrafe beendet. In 4 338 Fällen (= 26,6 %) ist nach § 31 Abs. 2 in einem neuen Verfahren eine Jugendstrafe unter Einbeziehung der zur Bewährung ausgesetzten Jugendstrafe gebildet worden ist. Der Rückgang der Widerrufsquote blieb von über 56 % in 1980 etwas über 40 % im Jahre 1985 und jetzt (2011) 30 % beachtlich. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die Probandengruppe gegenüber früher deutlich verändert hat. Strafaussetzung zur Bewährung wird heute zunehmend auch noch bei jungen Menschen ausgesprochen, die bereits wiederholt verurteilt worden sind. Ihre persönlichen und sozialen Belastungs- und Benachteiligungsmerkmale entsprechen dem „harten Kern“ der Vollzugsinsassen (Spieß Kriminalpädagogische Praxis 1989, S. 9 und Spieß/Storz in: BMJV (Hrsg.), Jugendstrafrechtsreform durch die Praxis, 1989, 127). Auf Grund dieser Entwicklung fordert Spieß in: DVJJ (Hrsg.) 1990, S. 430, dem Grundgedanken der Strafaussetzung zur Bewährung noch stärker Rechnung zu tragen und „erkannte Risiken und Belastungen nicht durch weiteren Freiheitsentzug festzuschreiben und zu verschärfen, sondern Chancen zu eröffnen und Hilfen bereitzustellen zu einer günstigen Beeinflussung der Prognose“.

II. Widerruf

Widerruf der Strafaussetzung und Erlass der Jugendstrafe setzen eine rechtskräftige Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung voraus. Wann und wie lange Entscheidungen nach den §§ 26, 26a getroffen werden können, ist umstritten. Die gerade im Jugendstrafrecht gebotene Beschleunigung und der Vertrauensschutz verurteilter Jugendlicher und Heranwachsender sind maßgebende Kriterien. Auch nach Ablauf der Bewährungszeit kann die Strafaussetzung widerrufen werden, damit der Richter die Möglichkeit hat, auf Verhaltensweisen in der Schlussphase der Bewährungszeit zu reagieren (so auch KG Beschl. v. 26.4.2013 – 4 Ws 44/13 – 141 AR 156/13). Dass ein Widerruf jederzeit (Brunner/Dölling § 26a Rn. 1), also auch noch drei Jahre nach Ablauf der Bewährungszeit möglich sein soll (so OLG Hamm JMBlNRW 1982, S. 166), überzeugt dagegen nicht. Die Rechtsprechung zieht deswegen Grenzen bei sechs Monaten (LG Tübingen JZ 1974, 683), einem Jahr (OLG Celle NdsRpfl 1980, 91) oder eineinhalb Jahren (OLG Bremen StV 1986, 165). Überzeugender ist es, eine Entscheidung unverzüglich nach Ablauf der Bewährungszeit zu verlangen. Ostendorf §§ 26, 26a Rn. 3 hält eine Frist von 30 Tagen für ausreichend, um Informationen über evtl. neue Ermittlungsverfahren einholen und einen aktuellen Strafregisterauszug anfordern zu können. Dementsprechend hat das OLG Schleswig am 28.9.1993 – 1 Ws 348/93 – eine Widerrufsentscheidung aufgehoben, die 50 Tage nach Ablauf der Bewährungszeit ergangen war.

Die Widerrufsgründe sind in § 26 Abs. 1 abschließend geregelt. 2011 erfolgte in 54 % der Fälle ein Widerruf auf Grund neuer Straftaten. Gegenüber den sonstigen Widerrufsgründen ist die Praxis zu Recht skeptisch. Im Hinblick auf die mangelnde Bestimmtheit sowie die Konsequenzen wird die Streichung des Widerrufs wegen gröblicher oder beharrlicher Verstöße gegen Weisungen und Auflagen gefordert (DVJJ (Hrsg.), 1990, S. 419; BewHi 1988, 243). Bis zu einer Reform sind die Möglichkeiten des § 26 Abs. 2 als Ausdruck des Subsidiaritätsprinzips besonders zu beachten und die Voraussetzungen des § 26 Abs. 1 restriktiv zu interpretieren.

1. Widerruf auf Grund neuer Straftaten

Die Straftat muss während der Bewährungszeit, also nach Rechtskraft der Entscheidung über die Aussetzung der Jugendstrafe begangen worden sein (§ 22 Abs. 2 S. 1). Wenn eine vor Erlass des Bewährungsbeschlusses begangene neue Straftat des Verurteilten dem Gericht erst nach der Aussetzung bekannt wird, bleibt mangels gesetzlicher Grundlage kein Raum für einen Widerruf (OLG Stuttgart StV 1996, 271). Eine Analogie zum Nachteil des Verurteilten verbietet sich, weil es nicht nur um eine verfahrensrechtliche Modifikation der Strafvollstreckung, sondern um materielles Recht geht. Durch das 1. JGGÄndG ist die Möglichkeit geschaffen worden, die Aussetzung auch dann zu widerrufen, wenn der Verurteilte eine neue Straftat zwischen der Entscheidung über die Strafaussetzung und deren Rechtskraft begangen hat. Mit dieser Regelung sollte eine Lücke im geltenden Recht geschlossen werden (BT-Drucks. 11/5829, 21).

Im Übrigen ist die Widerrufsmöglichkeit doppelt eingeschränkt.

a) Rechtskräftige Verurteilung

Auf Grund der Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 MRK und der Auslegung dieser Bestimmung durch die Europäische Kommission für Menschenrechte (= StV 1990, 230 m. zust. Anm. von Ostendorf) ist zwingende Voraussetzung für den Widerruf der Strafaussetzung eine rechtskräftige Verurteilung wegen der neuen Straftat. Das OLG Celle StV 1990, 504 = DVJJ-J 1991, 72 hat seine eigene Position, die der h.M. entsprach, mit dieser Begründung aufgegeben und sich der Auffassung von Mrozynski 1978, 258; Ostendorf §§ 26, 26a Rn. 7 und Vogler in: FS Kleinknecht, 1985, S. 442, angeschlossen. Das OLG Schleswig NStZ 1986, 363 hatte schon früher eine rechtskräftige Verurteilung verlangt und diese Rechtsprechung inzwischen noch einmal bekräftigt (OLG Schleswig StV 1991, 173. Vgl. auch OLG Bamberg, OLG Koblenz und OLG München StV 1991, 172 ff. Im Hinblick auf die in Art. 6 Abs. 2 MRK normierte und vom EGMR (3.10.2002 = NJW 2004, 43) betonte Unschuldsvermutung ist ein Bewährungswiderruf wegen einer in der Bewährungszeit begangenen Straftat erst nach rechtskräftiger Feststellung oder bei Vorliegen eines glaubhaften gerichtlichen Geständnisses möglich, ein Geständnis vor der Polizei genügt nicht, OLG Karlsruhe NStZ 2012, 702). Auf Grund eigener Praxiserfahrungen (Freispruch oder Einstellung im neuen Verfahren) hatte auch Böhm/Feuerhelm S. 244 in der Regel eine rechtskräftige Klärung vor dem Widerruf gefordert.

Dass die Notwendigkeit einer rechtskräftigen Entscheidung als Grundlage für den Bewährungswiderruf nach wie vor äußerst umstritten ist, hängt damit zusammen, dass die EGMR-Entscheidung vom 14.3.1989 auf einer gütlichen Einigung beruhte. Die Bundesregierung hatte zugesagt, die Landesjustizverwaltungen ausdrücklich auf die Unschuldsvermutung der Konvention gem. Art. 6 Abs. 2 hinzuweisen und gemeinsam mit den Ländern eine konventionsgemäße Neuregelung des Widerrufs der Bewährung bei erneuter Straffälligkeit zu prüfen. In dem entsprechenden Rundschreiben an die Staatsanwaltschaften und Gerichte wurde ausgeführt, dass der Widerruf (nach § 56f Abs. 1 StGB) erst nach rechtskräftiger Verurteilung erfolgen sollte, um Individualbeschwerden zum EGMR zu vermeiden (Blumenstein 1995, S. 58). Im Urteil des EGMR v. 3.10.2002 (StV 2003, 82, 83 m. Anm. Pauly) wird noch einmal die Bedeutung der Unschuldsvermutung im Verfahren über den Bewährungswiderruf betont. Der Widerruf sei einer Strafe gleichzusetzen und eben nicht nur Korrektur der positiven Prognose im Ursprungsverfahren.

Oberlandesgerichte, die statt auf die Rechtskraft auf ein Geständnis, eine unproblematische Beweislage oder die richterliche Überzeugung von der Begehung der neuen Tat abstellen: OLG Bremen StV 1986, 165; OLG Düsseldorf StV 1986, 346, MDR 1991, 982 und StV 1992, 283; OLG Hamm StV 1992, 284; OLG Hamburg StV 1982, 286 = MDR 1992, 396; OLG Koblenz Blutalkohol 81, 111; OLG Köln NJW 1991, 505; OLG Stuttgart NJW 1976, 200 und MDR 1991, 982; OLG Zweibrücken StV 1985, 465. Der BerlVerfGH verlangt eine Verurteilung in 1. Instanz (BerlVerfGH Beschl. v. 25.4.2013 – VerfGH 180/12; NStZ-RR 2013, 242: Eine neue Anklage reicht nicht).

Das BVerfG hat wiederholt entschieden, dass es im Widerrufsverfahren der Unschuldsvermutung nicht widerstreitet, wenn das Gericht ein richterliches Geständnis aus einem anderen Ermittlungsverfahren heranzieht, auf Grund eigenständiger Beurteilung erneutes strafbares Verhalten feststellt und hieraus für die Widerrufsentscheidung bestimmte Folgerungen zieht (NStZ 1991, 30; 1988, 21; 1987, 118). Entscheidend ist eine zureichende richterliche Sachaufklärung und eine in tatsächlicher Hinsicht genügende Grundlage. Die Tatsache einer Anklage oder die Zustimmung zu einer Verfahrenseinstellung nach § 153a StPO allein genügen nicht, BVerfG StV 1996, 163. Die Europäische Kommission für Menschenrechte verlangt inzwischen nicht immer eine rechtskräftige Entscheidung, sondern lässt als besondere Umstände ein glaubhaftes Geständnis vor einem Richter und im Beisein eines Verteidigers genügen (StV 1992, 282). Voraussetzung ist, dass das Geständnis bis zur gerichtlichen Widerrufsentscheidung nicht begründet widerrufen worden ist (so auch OLG Schleswig StV 1992, 327). Zum Problembereich s. Boetticher 1991, S. 1; Ostendorf 1992, S. 288; Stree 1992, S. 153.

Die rechtskräftige Entscheidung über die neue Straftat bindet entgegen OLG Düsseldorf NStZ 1990, 541 den Richter, der über den Widerruf zu entscheiden hat.