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1. Teil Besondere materiell-rechtliche Risikofelder der Kartell-Compliance › Kartellrecht › 4. Kapitel Fusionskontrolle und transaktionsbezogene Risiken
4. Kapitel Fusionskontrolle und transaktionsbezogene Risiken
Inhaltsverzeichnis
A. Einführung
B. Europäische Fusionskontrolle
C. Deutsche Fusionskontrolle
Literatur:
Hahn Die Kontrolle von Zusammenschlüssen nach ihrem Vollzug, WuW 2007, 1084; Montag/Dohms Minderheitsbeteiligungen im deutschen und EG-Kartellrecht, WuW 1993, 5; Schröter/Jakob/Klotz/Mederer (Hrsg.) Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2014.
A. Einführung
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Bei jeder M&A-Transaktion, also einer Fusion zweier Unternehmen oder dem Erwerb einer Unternehmensbeteiligung oder des Vermögens eines Unternehmens, stellt sich die Frage, ob die Transaktion in den Anwendungsbereich fusionskontrollrechtlicher Vorschriften fällt und infolgedessen der Anmeldung bei einer oder mehrere Kartellbehörden bedarf. Ist dies der Fall, so hängt die tatsächliche Umsetzung des geplanten Vorhabens letztendlich davon ab, ob die zuständigen Behörden das Vorhaben freigeben oder untersagen werden. Aus diesem Grund sollten fusionskontrollrechtliche Anmeldepflichten bereits frühzeitig, möglichst vor dem Beginn der Vertragsverhandlungen und unter Umständen auch vor der Due Diligence, geprüft und eine kartellrechtliche Realisierbarkeitsanalyse vorgenommen werden. Erfolgt diese bereits in einer frühen Planungsphase, können wettbewerbliche Probleme möglicherweise durch eine Umstrukturierung des Vorhabens umgangen werden, etwa indem bestimmte Unternehmensteile oder Tochtergesellschaften gar nicht erst erworben werden. Darüber hinaus ist es für den Verkäufer von erheblicher Bedeutung, ob er den Kaufpreis in zeitlicher Nähe zum Vertragsschluss erhält oder möglicherweise erst nach einem mehrmonatigen kostenintensiven Fusionskontrollverfahren. Der Käufer wiederum muss bei seinen Wirtschaftlichkeitsüberlegungen berücksichtigen, ob und in welchem Umfang er gegenüber der Kartellbehörde untersagungsabwendende Zusagen abgeben und z.B. kritische Geschäftsbereiche veräußern kann. Schließlich ist bei jeder anmeldepflichtigen M&A-Transaktion darauf zu achten, dass es im Zeitraum zwischen Vertragsschluss (Signing) und Vollzug (Closing) nicht zu einem Verstoß gegen das Vollzugsverbot kommt, in dem der Zusammenschluss ganz oder zum Teil bereits verwirklicht wird.
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Im Folgenden sollen die Grundzüge der europäischen und der deutschen Fusionskontrolle dargestellt werden, die die kartellrechtliche Realisierungsmöglichkeit einer M&A-Transaktion beeinflussen können. Dabei wird zunächst die Fusionskontrolle in der Europäischen Union behandelt, da diese Vorrang vor den nationalen Fusionskontrollregime in den Mitgliedstaaten hat. Im Anschluss daran wird auf die deutsche Fusionskontrolle eingegangen. Sind die beteiligten Unternehmen in mehreren Staaten wirtschaftlich tätig, müssen zusätzlich zu den Regeln der deutschen und der europäischen Fusionskontrolle auch die jeweiligen nationalen Wettbewerbsordnungen beachtet werden. Eine Darstellung der gesetzlichen Regelungen zur Fusionskontrolle innerhalb und außerhalb der Europäischen Union ist jedoch im Rahmen dieses Handbuchs nicht möglich.[1] Grundsätzlich gilt, dass bei einer Unternehmenstransaktion stets die Anwendbarkeit des Kartellrechts derjenigen Länder geprüft werden sollte, in denen die Transaktion Auswirkungen auf den Wettbewerb haben kann. Nach einer Faustregel ist dies i.d.R. dann der Fall, wenn die beteiligten Unternehmen Umsätze in den entsprechenden Ländern erwirtschaften, ohne dass es erforderlich ist, dass sie dort auch eine Niederlassung unterhalten oder über Tochtergesellschaften tätig sind.
B. Europäische Fusionskontrolle
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Die Fusionskontrolle in der Europäischen Union richtet sich nach der VO Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 20.1.2004 (FKVO).[2] Die grundlegenden Prinzipien der FKVO lassen sich wie folgt charakterisieren: Die europäische Fusionskontrolle ist primär wettbewerblich ausgerichtet, das heißt, entscheidende Zielsetzung der FKVO und Maßstab der Beurteilung ist die Aufrechterhaltung und Entwicklung wirksamen Wettbewerbs im Gemeinsamen Markt. Das Verhältnis zwischen nationalen und europäischen Kontrollkompetenzen richtet sich nach einer klaren Zuständigkeitsregelung. Für alle Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung ist ausschließlich die Kommission zuständig, während Zusammenschlüsse, die die normierten Schwellenwerte nicht erreichen, in die ausschließliche Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fallen. Das Prinzip der präventiven Fusionskontrolle mit grundsätzlichem Vollzugsverbot stellt schließlich sicher, dass Zusammenschlussvorhaben, die unter die FKVO fallen, grundsätzlich vor ihrem Vollzug angemeldet und von der Kommission geprüft und freigegeben werden müssen.
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Die weiter zunehmende Bedeutung der Fusionskontrolle auf europäischer Ebene zeigt sich bereits rein statistisch daran, dass die Kommission bis Ende August 2019 insgesamt 7 489 Zusammenschlussvorhaben auf ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt überprüft hat, wobei die Zahl förmlicher Zusammenschlussentscheidungen pro Jahr von sieben im Jahr 1990 stetig angestiegen und mit 414 im Jahr 2018 ihren bisherigen Höhepunkt erreicht hat. Seit Inkrafttreten der europäischen Fusionskontrolle hat die Kommission 30 Zusammenschlussvorhaben untersagt.
Für die bei jeder M&A-Transaktion vorzunehmende Prüfung, ob ein Unternehmens- oder Beteiligungskauf in den Anwendungsbereich der europäischen Fusionskontrolle fällt, empfiehlt sich folgende Prüfungsreihenfolge, der auch die weitere Darstellung folgt:
| 1. | Liegt ein von der FKVO erfasster Zusammenschlusstatbestand vor? |
| 2. | Sind die Schwellenwerte der FKVO erreicht, so dass der Zusammenschluss vor seinem Vollzug bei der Kommission angemeldet werden muss? |
| 3. | Sind die Untersagungsvoraussetzungen erfüllt oder ist eine Freigabe des Zusammenschlusses durch die Kommission zu erwarten? |
I. Zusammenschlusstatbestand
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Im Gegensatz zum deutschen Recht, das von einzelnen Zusammenschlussformen ausgeht, enthält die FKVO einen materiellen Zusammenschlussbegriff, der allein darauf abstellt, ob durch die Veränderung der Beziehungen zwischen Unternehmen die Möglichkeit entsteht, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Zielunternehmens auszuüben. Auf die Rechtsform des Zusammenschlusses und die gesellschaftsrechtlichen Beziehungen zwischen den Unternehmen kommt es dagegen nicht an. Den Begriff des Zusammenschlusses und des Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmens hat die Kommission in einer Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen näher erläutert.[3]
Beteiligte eines Zusammenschlusses können nur Unternehmen sein. Nach dem funktionalen Unternehmensbegriff umfasst der Begriff des Unternehmens im Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung.[4] Als Unternehmen kommen daher juristische Personen, diesen vergleichbare Rechtsträger und Körperschaften, natürliche Personen und auch Unternehmen der öffentlichen Hand in Betracht.
Ein Zusammenschluss setzt schließlich voraus, dass die betroffenen Unternehmen bisher derart voneinander unabhängig waren, dass keines die Möglichkeit eines bestimmenden Einflusses i.S.d. Art. 3 Abs. 3 auf die Tätigkeit des anderen hatte. Die FKVO findet daher keine Anwendung auf konzerninterne Veränderungen innerhalb einer wirtschaftlichen Einheit sowie auf Verstärkungen von bereits bestehenden Unternehmensverbindungen.[5]
1. Fusion
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Die eindeutigste Form des Zusammenschlusses liegt vor, wenn zwei oder mehr bisher voneinander unabhängige Unternehmen fusionieren, so dass eine neue wirtschaftliche Einheit entsteht (Art. 3 Abs. 1 lit. a FKVO). Die Fusion kann sowohl rechtlicher als auch wirtschaftlicher Art sein und ist nicht in ihrer engen gesellschaftsrechtlichen Bedeutung zu verstehen. Als rechtliche Fusion erfasst werden die in Deutschland in §§ 2 ff. UmwG geregelte Verschmelzung durch Neugründung oder durch Aufnahme des einen durch das andere Unternehmen.[6] Eine wirtschaftliche Fusion ist gegeben, wenn die Geschäftsaktivitäten zuvor unabhängiger Unternehmen rein tatsächlich zusammengelegt werden, wodurch diese zu einer wirtschaftlichen Einheit werden.[7] Dies geschieht dann, wenn sich, wie zum Beispiel bei der Errichtung eines Gleichordnungskonzerns gem. § 18 Abs. 2 AktG, zwei oder mehr Unternehmen vertraglich einer gemeinsamen wirtschaftlichen Leitung unterstellen, ohne dabei ihre Rechtspersönlichkeit aufzugeben.[8]
2. Kontrollerwerb
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Der in der Praxis häufigste Fall des Zusammenschlusses ist der Erwerb der Kontrolle über ein anderes Unternehmen (Art. 3 Abs. 1 lit. b). Unter dem Begriff der Kontrolle ist nach Art. 3 Abs. 3 die Möglichkeit zu verstehen, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens auszuüben. Der bestimmende Einfluss muss an der unternehmensinternen Willensbildung anknüpfen und sich auf die wesentlichen unternehmerischen oder strategischen Entscheidungen beziehen. Unerheblich ist dabei, ob die Kontrolle unmittelbar, etwa durch Weisungsbefugnisse hinsichtlich bestimmter Geschäftsführungsmaßnahmen, oder mittelbar durch die Befugnis zur Bestellung und Abberufung der Mitglieder der Leitungsorgane der Gesellschaft, die wiederum unmittelbar oder mittelbar Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen können, ausgeübt wird. Die Kontrollmöglichkeit ist ein rein objektives Kriterium. Es genügt daher bereits die bloße Möglichkeit des bestimmenden Einflusses, ohne dass dieser tatsächlich ausgeübt werden muss oder eine entsprechende Absicht hierzu besteht.
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Gegenstand der Kontrolle können nach Art. 3 Abs. 1 lit. b ein Unternehmen, mehrere Unternehmen oder Teile eines Unternehmens sein. Während das deutsche Recht beim Vermögenserwerb eine Beschränkung auf „wesentliche Unternehmensteile“ enthält (vgl. § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB), fehlt eine solche ausdrückliche Einschränkung in der FKVO. Nach Auffassung der Kommission ist allerdings erforderlich, dass die erworbenen Vermögenswerte als solche ein Geschäft darstellen, dem ein Umsatz auf dem Markt eindeutig zugeordnet werden kann.[9]
Als Mittel, mit denen die Kontrolle herbeigeführt werden kann, kommen in erster Linie der Erwerb von Anteilsrechten (share deal) oder Vermögenswerten (asset deal) in Betracht, ebenso aber auch Unternehmensverträge oder sonstige Vorgänge. Vorstufen des Anteilserwerbs, wie die Vereinbarung einer Option auf den Erwerb von Anteilsrechten, begründen grundsätzlich keine Kontrolle, soweit sie dem Inhaber keine gesellschaftsrechtliche Einflussmöglichkeit verschaffen und ihre Ausübung nicht als sicher erscheint.[10] Problematisch ist, ob auch schuldrechtliche Verträge und eine darauf oder auf tatsächliche Verhältnisse gegründete wirtschaftliche Abhängigkeit zur Kontrollbegründung ausreichen. Die Kommission geht davon aus, dass grundsätzlich auch eine wirtschaftliche Abhängigkeit zur Erlangung der Kontrolle führen kann, wenn beispielsweise langfristige Lieferverträge oder Lieferantenkredite in Verbindung mit strukturellen Verflechtungen einen bestimmenden Einfluss gewähren.[11]
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Kontrolle kann nach Art. 3 Abs. 1 lit. b von einem oder mehreren Unternehmen ausgeübt werden. Dementsprechend wird zwischen der Begründung alleiniger und gemeinsamer Kontrolle unterschieden. Ein Zusammenschluss i.S.d. FKVO liegt aber auch im Falle eines Wechsels von gemeinsamer Kontrolle durch mehrere Unternehmen zu alleiniger Kontrolle durch ein Unternehmen[12] sowie im umgekehrten Fall des Übergangs von alleiniger zu gemeinsamer Kontrolle vor, da es einen wesentlichen qualitativen Unterschied macht, ob ein bestimmender Einfluss allein oder gemeinsam ausgeübt wird.[13] Wird eine bestehende Kontrolle hingegen verstärkt, indem etwa zusätzliche Anteilsrechte an der Zielgesellschaft erworben werden, so liegt – anders als im deutschen Recht – kein neuer Zusammenschlusstatbestand vor.[14]
a) Alleinige Kontrolle
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Alleinige Kontrolle (sole control) wird i.d.R. erworben durch den Erwerb aller oder der Mehrheit der Stimmrechte, mit denen ein bestimmender Einfluss auf die Zusammensetzung, die Beratungen oder die Beschlüsse der Organe der Zielgesellschaft ausgeübt werden kann, oder durch den Erwerb von Vermögensgegenständen. Bei paritätischen Beteiligungen wird im Regelfall eine gemeinsame Kontrolle vorliegen, es sei denn, die Stimmanteile sind abweichend von den Kapitalanteilen verteilt. Minderheitsbeteiligungen als solche erfüllen den Zusammenschlusstatbestand des Art. 3 grundsätzlich nicht, da sie ihrem Inhaber regelmäßig nicht die notwendige Kontrolle über ein anderes Unternehmen verschaffen.[15] Ausnahmsweise kann alleinige Kontrolle aber auch mit einer qualifizierten Minderheitsbeteiligung erworben werden, wenn das erwerbende Unternehmen mit den Anteilen in die Lage versetzt wird, die Geschäftspolitik des anderen Unternehmens unter Durchsetzung eigener Interessen tatsächlich zu beeinflussen. Die Kommission nennt hierfür beispielhaft die Fälle, in denen Vorzugsaktien zu einer Stimmrechtsmehrheit führen oder der Minderheitsgesellschafter das Recht hat, über die Hälfte der Mitglieder des Vorstandes oder Aufsichtsrates zu bestimmen.[16] Eine faktische Kontrolle liegt vor, wenn ein Minderheitsgesellschafter damit rechnen kann, in der Hauptversammlung eine Mehrheit zu bekommen, weil sich die restlichen Anteile im Streubesitz befinden. Zur Feststellung einer solchen faktischen Hauptversammlungsmehrheit kommt es entscheidend darauf an, wie viele Aktionäre in früheren Jahren an Hauptversammlungen teilgenommen haben und welche Rolle die anderen Gesellschafter spielen. Die Kommission geht insoweit davon aus, dass ein Minderheitsaktionär die alleinige Kontrolle ausübt, wenn er in den letzten drei Jahren auf den Hauptversammlungen für wichtige Entscheidungen eine Stimmenmehrheit bekommen hat. In der Praxis hat die Kommission einen Kontrollerwerb aufgrund faktischer Hauptversammlungsmehrheit schon bei Minderheitsbeteiligungen von 33 %, 29 %, 21 % und 19 % angenommen.[17] Eine sog. negative alleinige Kontrolle liegt vor, wenn ein Gesellschafter zwar strategische Entscheidungen in einem Unternehmen nicht allein durchsetzen, diese aber durch sein Veto verhindern kann, da der hierdurch einen bestimmenden Einfluss i.S.d. Art. 3 Abs. 2 erwirbt.[18]
b) Gemeinsame Kontrolle – Gemeinschaftsunternehmen
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Ein Zusammenschluss liegt schließlich auch dann vor, wenn zwei oder mehr Unternehmen die Möglichkeit haben, einen bestimmenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen auszuüben. Die zweite Variante des Art. 3 Abs. 1 lit. b erfasst damit den Erwerb gemeinsamer Kontrolle (joint control). Das Zielunternehmen wird in diesem Fall zu einem Gemeinschaftsunternehmen. Bei einem solchen Gemeinschaftsunternehmen kann es sich um eine gemeinsame Neugründung handeln, den gemeinsamen Erwerb eines Drittunternehmens durch zwei oder mehr Unternehmen oder den nachträglichen Erwerb von Gesellschaftsanteilen an einem bestehenden Unternehmen, sofern dadurch eine gemeinsame Kontrolle der Anteilseigner begründet wird. Damit die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens der FKVO unterfällt, muss neben dem Tatbestand der gemeinsamen Kontrolle gewährleistet sein, dass das Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer alle Funktionen einer selbstständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt (Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen).
aa) Erwerb der gemeinsamen Kontrolle
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Eine gemeinsame Kontrolle liegt vor, wenn die Anteilseigner bei allen wichtigen Entscheidungen, die das beherrschte Unternehmen betreffen, eine Übereinstimmung erzielen müssen.[19] Der typische Fall einer gemeinsamen Kontrolle ist der einer paritätischen Beteiligung lediglich zweier Mutterunternehmen mit Stimmengleichheit oder gleicher Präsenz in den Entscheidungsgremien des Gemeinschaftsunternehmens, da hier auch ohne eine Vereinbarung über das Abstimmungsverhalten ein ständiges Zusammenwirken beider Mütter erforderlich ist, um eine gegenseitige Blockade bei Entscheidungen über die Tätigkeit des Gemeinschaftsunternehmens auszuschließen. Gleiche Stimmrechte sind jedoch keine Voraussetzung, um durch die Blockade von Entscheidungen des Gemeinschaftsunternehmens einen mitbeherrschenden Einfluss ausüben zu können. Bei disparitätischen Gemeinschaftsunternehmen mit drei oder mehr Gründerunternehmen können auch einzelne Vetorechte einem Minderheitsgesellschafter die gemeinsame Kontrollmöglichkeit verschaffen. Diese Rechte müssen allerdings den Minderheitsgesellschafter in die Lage versetzen, solche Entscheidungen zu blockieren, die für das strategische Wirtschaftsverhalten des Gemeinschaftsunternehmens wesentlich sind, weil dann ebenfalls ein Einigungszwang zwischen den Müttern besteht.[20] Die Vetorechte können in der Satzung des Gemeinschaftsunternehmens verankert sein oder auch auf einer Gesellschaftervereinbarung beruhen. Nach der Entscheidungspraxis der Kommission müssen sich die Vetorechte auf strategische geschäftspolitische Entscheidungen in dem Gemeinschaftsunternehmen über das Budget, den Geschäftsplan, größere Investitionen und/oder die Besetzung der Unternehmensleitung beziehen.[21] Ein bestimmender Einfluss auf die Alltagsgeschäfte des Gemeinschaftsunternehmens ist dagegen nicht erforderlich. Nicht ausreichend sind diejenigen Vetorechte, die bereits das nationale Gesellschaftsrecht einem Minderheitsgesellschafter zum Schutz seiner finanziellen Interessen einräumt (Satzungsänderung, Kapitalerhöhung, Liquidation, etc). Der für die Begründung der Kontrolle erforderliche Umfang an Vetorechten kann nur anhand einer Gesamtschau der einzelnen Vetorechte und der Umstände des Einzelfalles entschieden werden. So hat die Kommission etwa ein Vetorecht der Beteiligten in Bezug auf die Berufung und Abberufung der Geschäftsführer des Gemeinschaftsunternehmens als nicht ausreichend für eine gemeinsame Kontrolle angesehen, da gleichzeitig wesentliche Entscheidungen über das strategische Wirtschaftsverhalten des Gemeinschaftsunternehmens (Geschäfts- und Finanzplan, größere Investitionen) wechselnden Mehrheiten zugänglich waren.[22]
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Auch ohne besondere Vetorechte können zwei oder mehr Unternehmen, die jeweils eine Minderheitsbeteiligung an einem Gemeinschaftsunternehmen halten, gemeinsame Kontrolle über dieses ausüben, nämlich dann, wenn sichergestellt ist, dass sie zusammen eine Stimmrechtsmehrheit haben und bei der Ausübung der Stimmen gemeinsam handeln. In der Praxis handelt es sich dabei i.d.R. um Stimmbindungsverträge oder einen Stimmenpool zwischen mehreren Minderheitsgesellschaftern.[23]
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Ein gemeinsames Handeln der Minderheitsgesellschafter braucht jedoch nicht auf einer Vereinbarung zu beruhen, sondern kann sich in Ausnahmefällen auch aus den Umständen ergeben. Nach Ansicht der Kommission ist dies dann der Fall, wenn starke gemeinsame Interessen der Minderheitsgesellschafter bewirken, dass sie bei der Ausübung ihrer Stimmrechte in dem Gemeinschaftsunternehmen nicht gegeneinander handeln, etwa weil jede der Mütter für das Gemeinschaftsunternehmen spezielle lebenswichtige Beiträge leistet, die von den anderen Mutterunternehmen nicht geliefert werden können.[24] Fehlt es an einer solchen starken (faktischen) Interessengemeinschaft und liegt auch keine Stimmrechtsbindung vor, so wird i.d.R. die Möglichkeit wechselnder Koalitionen unter den Minderheitsgesellschaftern die Entstehung einer gemeinsamen Kontrolle verhindern.
