Kitabı oku: «Kartell Compliance», sayfa 40
e) De-facto-Vergabe und rechtsfehlerhafte Vergabeverfahren
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Der Tatbestand des § 298 StGB greift nicht ein, sofern ein öffentlicher Auftraggeber durch eine freihändige Auftragsvergabe gegen die (bestehende) Ausschreibungspflicht verstößt (sog. de-facto-Vergabe[159]).[160] Insoweit kommt allerdings eine Strafbarkeit aller Beteiligten wegen Untreue (§ 266 StGB) und Korruption (§§ 299, 332, 334 StGB) in einer einschlägigen Teilnahmeform wegen §§ 25 ff. StGB in Betracht.[161]
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Der Umstand, dass das jeweilige Ausschreibungsverfahren seitens des Veranstalters rechtsfehlerhaft durchgeführt wird, lässt die Anwendbarkeit des § 298 StGB jedoch unberührt und führt bei einem tatbestandlichen Verhalten gem. § 298 StGB grds. zur Strafbarkeit.[162] Teilweise wird – in überzeugender Weise – vertreten, dass dies nicht gelten soll, sofern ein derart schwerwiegender Verstoß vorliege (keinesfalls einfache Formalfehler) mit der Folge, dass von dem Charakter des Verfahrens einer „Ausschreibung“ gem. § 298 StGB nicht mehr die Rede sein kann.[163] Der BGH dürfte – insbesondere unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Schutzgutes der Gefährdung des Wettbewerbs – strenge Anforderungen an eine derartige teleologische Reduktion des § 298 StGB stellen, auch wenn er diese Möglichkeit bisher offen gelassen hat.[164] Dennoch gilt es aus Verteidigerperspektive, Verfahrensfehler unter diesem Gesichtspunkt genau zu analysieren.
3. Private Ausschreibungen
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Der Tatbestand erfasst auch Ausschreibungen durch private Auftraggeber, sofern diese sich eines Verfahrens bedienen, das der Ausschreibung durch einen öffentlichen Auftraggeber ähnlich ist.[165] Als privater Auftraggeber kommen nicht nur Unternehmen, sondern auch Privatpersonen in Betracht.[166]
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Nach der Rechtsprechung ist die Ähnlichkeit des privaten Verfahrens zu bejahen, wenn sich das Verfahren nach den wesentlichen Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge richtet.[167] Welche Vorschriften als wesentlich anzusehen sind, entscheidet der Bezug zum geschützten Rechtsgut, d.h. der Schutz des fairen Wettbewerbs. Unstrittig sind daher Maßstab für die Ähnlichkeit privater Verfahren die §§ 97 ff. GWB bzw. die Vorschriften der VOB/A oder VOL/A (seit dem 18.4.2016 nur noch bezüglich des 1. Abschnitts).[168] Bestimmungen hingegen, die auf den haushaltsrechtlichen Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (s. § 7 Abs. 1 BHO, § 6 Abs. 1 HGrG; vgl. § 97 Abs. 1 S. 2 GWB) beruhen oder der Verfolgung vergabefremder Zwecke (Förderung des Mittelstands, s. § 97 Abs. 4 GWB) dienen, sollten hingegen nach zutreffender Auffassung nicht zu berücksichtigen sein.[169]
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Zu den für den Wettbewerb wesentlichen Vorschriften des Vergabeverfahrens zählen nach einer einzelfallbezogenen Äußerung des BGH (zumindest) die Beschränkung auf fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Anbieter, das Erfordernis einer eindeutigen Leistungsbeschreibung (Leistungsverzeichnis) und das einer Frist für die Abgabe von Angeboten.[170] Erforderlich ist aber nach zutreffender Auffassung weitergehend die Geltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung sämtlicher Anbieter, die Geheimhaltung der Angebote bis zum Fristablauf und eine transparente Festlegung der Kriterien, nach denen die Angebote bewertet werden, sowie die Einräumung entsprechender Rechte für die Bieter und eine rechtliche Bindung dies zu fordern.[171]
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Da unstrittig einzelne Abweichungen von den genannten Vorschriften die Anwendbarkeit des § 298 StGB unberührt lassen, weil auch Verfahrensverstöße bei der Vergabe öffentlicher Aufträge keine tatbestandsausschließende Wirkung entfalten,[172] ist nach zutreffender Auffassung im Schrifttum letztlich eine Gesamtabwägung unter Bewertung der obenstehenden Aspekte dahingehend durchzuführen, ob das private Verfahren als im wesentlichen der öffentlichen Ausschreibung ähnlich angesehen werden kann.[173]
4. Ausschreibungen der EU und Ausschreibungen im Ausland
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Der Schutzbereich des § 298 StGB umfasst auch Ausschreibungen der EU und der anderen EU-Mitgliedstaaten.[174] Sofern Submissionsabsprachen geeignet sind, den zwischenstaatlichen Handel (spürbar) zu beeinträchtigen (Art. 23 KartellVO Art. 23), verstoßen sie außerdem gegen das unionsrechtliche Kartellverbot (Art. 101 AEUV). Da die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, Rechtsgüter der Union in gleicher Weise strafrechtlich zu schützen wie vergleichbare inländische Rechtsgüter, dürfte § 298 StGB durch die Gerichte in Strafsachen so auszulegen sein, dass er nicht nur Verstöße gegen § 81 GWB, sondern auch solche gegen Art. 101 AEUV erfasst.[175]
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Nach einer – auch in der Rspr. vertretenen – Auffassung sei es nicht geboten, öffentliche Ausschreibungen im „unterschwelligen“ Bereich oder private Ausschreibungen im EU-Ausland oder seitens der EU vom Anwendungsbereich des § 298 StGB auszuschließen.[176] Die Anwendung des § 298 StGB auf private Ausschreibungen, die nach dem Recht eines anderen EU-Mitgliedstaates erfolgen, dürfte jedoch unter dem Aspekt des Bestimmtheitsgebots (Art. 103 Abs. 2 GG) jedenfalls dann zu bezweifeln sein, sofern sie stark von im Inland anerkannten Verfahren abweichen.[177] Die vorstehenden Ausführungen gelten auch für Ausschreibungen im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR), nicht aber für Ausschreibungen in Drittstaaten (außerhalb der EU).[178]
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Soweit Ausschreibungen im Ausland vom Schutzbereich des § 298 StGB erfasst werden, setzt eine Strafbarkeit außerdem die territoriale Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts nach Maßgabe der §§ 3 ff., 7, 9 StGB voraus, wobei insbesondere das Vorliegen eines Tatorts in Deutschland nach § 9 StGB kritisch zu prüfen ist, da – sofern kein Handlungsort (auch der Mittäter oder Teilnehmer, § 9 Abs. 1, 2 S. 2 StGB) in Deutschland vorliegt – ein Erfolgsort bei einer EU-Ausschreibung oder einer solchen im Ausland angesichts der Natur des Tatbestands (kein Erfolgsdelikt) schwerlich angenommen werden kann.[179]
V. Tathandlung: Abgabe eines Angebots
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Im Unterschied zum Kartellordnungswidrigkeitenrecht (vgl. § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. § 1 GWB) verlangt der Tatbestand nicht nur eine wettbewerbsbeschränkende Absprache, sondern auch ein auf deren Basis entstandenes Angebot, das gegenüber dem Veranstalter der Ausschreibung oder des Teilnahmewettbewerbs abgegeben wird.[180] Daraus resultiert, dass die Nichtabgabe oder die Rücknahme eines abgesprochenen Angebots daher – auch wenn dies auf einer rechtswidrigen Absprache beruht – nicht tatbestandsmäßig ist.[181] Der Tatbestand erfasst aber nicht nur das Angebot, das nach der Submissionsabsprache der Kartellmitglieder angenommen werden soll, sondern auch die mit diesem (scheinbar) konkurrierenden Schutzangebote.[182] Ein tatbestandsmäßiges Angebot liegt vor, wenn der Bieter die Lieferung bzw. Leistung unter Anerkennung der Ausschreibungs- bzw. Teilnahmebedingungen zu einem festgelegten Preis so bestimmt anbietet, dass grundsätzlich ohne Weiteres ein Zuschlag erfolgen kann.[183] Das Angebot muss daher die wesentlichen förmlichen und inhaltlichen Anforderungen der Ausschreibung erfüllen, d.h. es muss die vom Veranstalter geforderten Angaben und Erklärungen und eine Unterschrift des Anbieters (oder seines Vertreters) enthalten; dass das Angebot in einzelnen Punkten präzisierungs- oder klarstellungsbedürftig ist oder Nachverhandlungen geführt werden müssen, ist jedoch unschädlich.[184] Dies gilt entsprechend für geringfügige formale Mängel.[185] Informelle Anfragen oder die Ankündigung eines Angebotes reichen hingegen nicht aus, genauso wenig Bemühungen um eine Auftragserteilung außerhalb eines Ausschreibungsverfahrens, z.B. im Wege der Bestechung.[186]
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Nach der h.M. ist ein Angebot auch dann tatbestandsmäßig, wenn ein zwingender Grund für den Ausschluss des Angebotes (§ 16 Abs. 1 VOB/A) vorliegt,[187] wobei dies nicht nur für verspätete Angebote gem. § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A gelten soll,[188] sondern auch für unvollständige Angebote.[189] In der Literatur wird dies überwiegend im Hinblick auf den Schutzzweck des § 298 StGB abgelehnt,[190] es ist allerdings davon auszugehen, dass sich die Rechtsprechung konsolidiert hat, so dass derartige Einwände voraussichtlich nicht gehört werden dürften. Unstrittig tatbestandsmäßig sind Angebote, die der Veranstalter nach pflichtgemäßem Ermessen ausschließen kann (§ 16 Abs. 2 VOB/A), da es nicht von vornherein (offensichtlich) ungeeignet ist, den Wettbewerbsprozess wie ein formal ordnungsgemäßes Angebot zu beeinträchtigen.[191]
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Das Angebot muss als Willenserklärung grundsätzlich einen rechtsgeschäftlichen Bindungswillen zum Ausdruck bringen; der Tatbestand kann daher durch bloße – untergeordnete – Mitwirkungshandlungen (z.B. Überbringung durch einen Boten) nicht verwirklicht werden.[192] Strittig ist, ob das Angebot ernstlich abgegeben werden muss,[193] jedenfalls sollen nach der Gesetzesbegründung Scheinangebote im Rahmen einer kollusiven Absprache mit einem Vertreter des Veranstalters erfasst werden.[194]
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Das Angebot ist abgegeben und die Tat damit vollendet, wenn das Angebot dem Veranstalter zugeht, so dass es bei ordnungsgemäßem Ablauf in dem konkreten Vergabeverfahren berücksichtigt werden kann; eine Kenntnisnahme oder Annahme ist nicht erforderlich,[195] auch ist der Ablauf der Frist für die Einreichung von Angeboten nicht nötig.[196] Das bloße Absenden eines Angebotes ist ein (jedenfalls nach § 298 StGB strafloser) Versuch.[197]
VI. (Zugrundeliegende) kartellrechtswidrige Absprache
1. Absprache
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Das Angebot muss auf einer (kartell-)rechtswidrigen Absprache beruhen, wobei (s.o.) nicht diese rechtswidrige Absprache die oder einen Teil der tatbestandsmäßigen Handlung darstellt, sondern deren Grundlage.[198] Die Absprache muss – insbesondere gegenüber dem Veranstalter – nicht heimlich erfolgen, da der Gesetzgeber auch die Kollusion mit dem Veranstalter erfassen wollte und auch der entsprechende Bußgeldtatbestand (§ 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB) keine derartige Einschränkung enthält.[199]
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Wenngleich der Gesetzgeber mit dem Begriff der Absprache von der kartellrechtlichen Terminologie abgewichen ist, ergibt sich aus der Gesetzesbegründung und der Akzessorietät zum Kartellrecht, dass jedenfalls Vereinbarungen zwischen Unternehmen i.S.d. § 1 GWB vom Tatbestand erfasst werden. Darunter fallen auch Vereinbarungen, die durch Einsatz von Druck- oder Lockmitteln zustande gekommen sind, d.h. ein völlig freiwilliges Zustandekommen ist nicht erforderlich.[200] Im Gesetzgebungsverfahren wurde davon ausgegangen, dass der Tatbestand auch auf abgestimmte Verhaltensweisen Anwendung findet,[201] weshalb eine ausdrückliche Einbeziehung derselben in den Tatbestand unterblieb.[202] Allerdings setzt der Wortlaut der Auslegung des Merkmals „Absprache“ insoweit Grenzen, als dieser eine inhaltliche Verständigung über das Verhalten der Beteiligten im Ausschreibungsverfahren verlangt.[203] Der Wortlaut des § 298 StGB verlangt nach der herrschenden Auffassung rechtlichen oder faktischen Bindungswillen.[204] Ein bloß abgestimmtes Verhalten wie die Koordination des Marktverhaltens durch den Austausch von Informationen über das beabsichtigte Verhalten im Ausschreibungsverfahren ist daher nicht als tatbestandsmäßig anzusehen; dasselbe gilt für Erkundigungen oder ergebnislos verlaufende Gespräche über die Abgabe von Angeboten.[205]
2. Beteiligte der Absprache
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Aus der Akzessorietät des § 298 StGB zum Kartellrecht folgt, dass als Beteiligte an der Absprache nur Unternehmen in Betracht kommen.[206] Der Tatbestand erfasst unstrittig horizontale Absprachen zwischen den Unternehmen, die als Bieter um den zu vergebenden Auftrag konkurrieren.[207] Vor der Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 1 GWB mit der 7. GWB-Novelle auf vertikale Wettbewerbsbeschränkungen (s.o.) mit Wirkung v. 1.7.2005 fand der Tatbestand nach zutreffender h.M. hingegen auf die vertikale Absprache zwischen einem Bieter und dem Veranstalter (bzw. seinem Vertreter) keine Anwendung.[208] Nach herschender Rspr.[209] wurde mit dem Anwendungsbereich des § 1 GWB in der Fassung der 7. GWB-Novelle seit dem 1.7.2005 auch § 298 StGB auf vertikale Wettbewerbsbeschränkungen bzw. Absprachen ausgedehnt worden.[210]
3. (Kartell-)Rechtswidrigkeit der Absprache
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Die Rechtswidrigkeit der Absprache ist nach vorherrschender Auffassung ein (normatives) Tatbestandsmerkmal.[211] Die Bewertung als „rechtswidrig“ beruht auf dem wettbewerbsbeschränkenden Charakter der Absprache und hat daher akzessorisch zum Kartellrecht zu erfolgen. Verstöße gegen andere Gesetze – etwa die Korruptionsdelikte der §§ 299, 331 ff. StGB – bleiben insoweit außer Betracht.[212] Die Akzessorietät zum Kartellrecht lässt die Anwendung der allgemeinen Rechtfertigungsgründe gleichwohl unberührt.[213]
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Wegen der Kartellrechtsakzessorietät des tatbestandlichen Verbotes gem. § 298 StGB ist durch eine Absprache, die kartellrechtlich zulässig ist, eine Strafbarkeit nach § 298 StGB nicht zu begründen.[214] Dies gilt insbesondere, soweit für die betreffende Absprache eine Freistellung vom Kartellverbot (§§ 2, 3 GWB; Art. 101 Abs. 3 AEUV) oder eine Bereichsausnahme (vgl. § 28 GWB zur Landwirtschaft) eingreift.[215]
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Vom strafbewehrten Verbot ausgenommen sind weiterhin Bieter- und Arbeitsgemeinschaften, die zur Abgabe eines gemeinsamen Angebotes gebildet werden.[216] Diese Ausnahme vom Kartellverbot (§ 1 GWB) setzt jedoch nicht voraus, dass die selbstständige Teilnahme an der Ausschreibung wegen der begrenzten Kapazitäten, technischen Geräte oder Fachkenntnisse unmöglich ist, sondern greift auch dann ein, wenn die Beteiligung als einzelnes Unternehmens wirtschaftlich nicht zweckmäßig oder kaufmännisch nicht vernünftig wäre.[217] Das Kartellrecht trägt dem unternehmerischen Entscheidungsspielraum Rechnung und verneint einen Verstoß bereits bei einer nachvollziehbaren Entscheidung.[218] Eine rechtswidrige Absprache liegt aber vor, wenn mehrere Unternehmen nicht nur ein einzelnes Angebot, sondern darüber hinaus in Kenntnis der Preise der Einzelangebote ein gemeinsames Angebot abgeben, um auf diese Weise als Bietergemeinschaft den Zuschlag zu erhalten.[219] Eine rechtswidrige Absprache kann auch über ein Gemeinschaftsunternehmen erfolgen, sofern dieses auf demselben Markt wie die Mutterunternehmen tätig ist und als Instrument zur Zusammenarbeit eingesetzt wird.[220]
4. Finalität der Absprache: Veranlassen eines bestimmten Angebots
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Die Absprache muss darauf abzielen, den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten Angebotes zu veranlassen (Finalität der Absprache).[221] Wird nur eine Preisuntergrenze festgelegt und es den Absprachebeteiligten freigestellt, ob sie ein entsprechendes Angebot abgeben, so spricht die darin liegende Beeinträchtigung des Wettbewerbs zwar für die Tatbestandsmäßigkeit einer solchen Absprache; soweit die Absprache aber die Abgabe mehrerer Angebote zu diesem (Mindest-)Preis umfasst und nicht eines davon auf andere Weise zur Annahme prädestiniert wird, zielt die Absprache nicht auf die tatbestandlich erforderliche Annahme „eines bestimmten“ Angebotes ab und wird daher vom Tatbestand nicht erfasst.[222] Aus der angestrebten Lenkungswirkung in Bezug auf ein bestimmtes Angebot ergibt sich weiter, dass sich die Absprache auf ein konkretes Ausschreibungsverfahren beziehen muss. Da es dem Gesetzgeber darauf ankam, u.a. auf Wiederholung angelegte, organisatorisch verfestigte Submissionskartelle zu bekämpfen, gelten insoweit jedoch keine strengen Anforderungen; es werden daher auch Ringabsprachen erfasst, in denen das anzunehmende Angebot für zukünftige Ausschreibungen nach einer festgelegten Reihenfolge, nach Sachgebieten oder nach Regionen bestimmt wird.[223]
VII. Kausalität und objektive Zurechnung des Angebots zur rechtswidrigen Absprache
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Das vom Täter abgegebene Angebot muss auf der rechtswidrigen Absprache beruhen.[224] Dies erfordert nicht nur einen entsprechenden Kausalzusammenhang, sondern setzt außerdem voraus, dass sich in dem Angebot die mit der Absprache bezweckte Wettbewerbsbeschränkung realisiert.[225] Dieser Beruhenszusammenhang ist bei Angeboten gegeben, die Gegenstand der rechtswidrigen Absprache sind und in Übereinstimmung mit dieser abgegeben werden; dies gilt nicht nur für das „herausgestellte“ Angebot, sondern auch für die anderen (scheinbar) konkurrierenden Schutzangebote.[226]
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Demgegenüber sind Angebote, mit denen ein Bieter seine Kenntnis von der Absprache ausnutzt, indem er den in der Absprache festgelegten Kartellpreis knapp unterbietet, nicht tatbestandsmäßig, denn ein solches Angebot dient gerade nicht der Umsetzung der wettbewerbswidrigen Absprache.[227] Für den Außenseiter, der zufällig oder gezielt Kenntnis von der Absprache erlangt hat, ergibt sich dies aus der Akzessorietät zum Kartellrecht, denn die einseitige Anpassung an das wettbewerbsbeschränkende Verhalten Dritter wird nicht von § 81 GWB erfasst.[228] Entsprechendes gilt für den Außenseiter, der nicht an der Absprache beteiligt ist, diese aber gleichwohl beachtet, um einen Preiskampf zu vermeiden.[229] Natürlich ist Voraussetzung, dass er gerade nicht konkludent oder ausdrücklich vorher der Absprache beitritt.
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Demgegenüber wird das Angebot des „Aussteigers“, der die anderen Kartellmitglieder entgegen der getroffenen Absprache unterbietet, von der h.M. als auf der Absprache beruhend angesehen.[230] Etwas Anderes kann gelten, wenn der Aussteiger sein Angebot auf der Grundlage einer eigenständigen, unabhängig von der Absprache erstellten Kalkulation abgibt.[231]
VIII. Subjektiver Tatbestand
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Der subjektive Tatbestand setzt (mindestens bedingten) Vorsatz in Bezug auf die Verwirklichung des objektiven Tatbestands voraus (§ 15 StGB).[232] Dies gilt nach überwiegender Auffassung auch für das Ziel der Absprache, den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten Angebotes zu veranlassen, d.h. es bedarf keiner entsprechenden Absicht des Täters oder zumindest eines Täters, sondern es soll genügen, dass er den Zweck der Absprache kennt, d.h. für möglich hält (und billigend in Kauf nimmt).[233] Die überzeugendere a.A. – es ist in den strafwürdigen Fällen schlechterdings nicht vorstellbar, dass die Kartellanten nicht auf die Annahme eine bestimmten Angebots abzielen – wird immerhin von Fischer in seinem Standardkommentar vertreten und sollte in geeigneten Fällen daher durchaus vorgetragen werden.[234]
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Nach überwiegender Ansicht ist der Irrtum des Täters über die Rechtswidrigkeit der Absprache als vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum (§ 16 Abs. 1 S. 1 StGB) anzusehen.[235] Die h.M. lässt es allerdings für den Vorsatz ausreichen, dass der Täter einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht in laienhafter Parallelwertung für möglich hält; konkrete Vorstellungen zum Rechtsverstoß sind auch danach nicht erforderlich.[236]
IX. Vollendung und Beendigung
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Vollendung des Tatbestands des § 298 StGB tritt unstrittig mit dem Zugang des Angebotes beim Veranstalter ein. Als Zeitpunkt der Beendigung wird in Anlehnung an die Regelung über tätige Reue (§ 298 Abs. 3 StGB) vielfach die Erbringung der letzten Teilleistung des Veranstalters angesehen,[237] wobei allerdings die Rechtsprechung insoweit auf die Erstellung der Schlussrechnung abstellen dürfte, die nicht zwingend zeitgleich erfolgt.[238] Nach anderer Ansicht ist die Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes (Wettbewerb) mit dem Abschluss des Ausschreibungsverfahrens durch Erteilung des Zuschlags endgültig eingetreten und die Tat daher zu diesem Zeitpunkt beendet;[239] nach einer weiteren Auffasssung ist unter Berücksichtigung des Rechtsguts die Beendigung sogar bereits mit dem Zugang des Angebotes eingetreten.[240] Die beiden letztgenannten Auffassungen erscheinen dogmatisch und im Hinblick auf praktische Bedürfnisse der Verteidigung (früherer Verjährungsbeginn) vorzugswürdig.