Kitabı oku: «Kapitalmarkt Compliance», sayfa 56

III. Beteiligungspublizität

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Das Über- oder Unterschreiten der in § 33 Abs. 1 WpHG genannten Schwellenwerte von 3 %, 5 %, 10 %, 20 %, 25 %, 30 %, 50 % oder 75 % der Stimmrechte durch den Erwerb eigener Aktien ist unverzüglich in einer Stimmrechtsmitteilung gem. § 33 WpHG zu veröffentlichen. [287]

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Personen mit Führungsaufgaben und mit solchen Führungspersonen in enger Beziehung stehende Personen (zu denen nach dem Wortlaut auch die AG selbst gehören könnte) haben gem. Art. 19 MAR grundsätzlich über eigene Geschäfte mit Aktien eines Emittenten unverzüglich Mitteilung zu machen.[288] Ein Emittent muss in Bezug auf ihn getätigte Eigengeschäfte, z.B. insbesondere aufgrund von Rückkaufprogrammen, nicht nach Art. 19 MAR mitteilen.[289] Die Mitteilungspflichten bei sog. Directors‚ Dealings nach Art. 19 MAR finden daher auf den Rückkauf eigener Aktien keine Anwendung.

3. Teil Transaktionsbezogene Compliance › 10. Kapitel Erwerb eigener Aktien › F. Folgen und Pflichten nach zulässigem Erwerb

F. Folgen und Pflichten nach zulässigem Erwerb

I. Unterrichtung der Hauptversammlung

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Der Erwerb eigener Aktien begründet für den Vorstand verschiedene nachfolgende Handlungspflichten. Zunächst muss der Vorstand gem. § 71 Abs. 3 S. 1 AktG in den Fällen des Erwerbs zur Schadensabwehr und des Erwerbs auf Basis einer Ermächtigung der Hauptversammlung dieser über folgende Aspekte des Aktienerwerbs berichten:

(i)	die Gründe des Erwerbs,
(ii)	den Erwerbszweck,
(iii)	die Zahl der erworbenen Aktien,
(iv)	den auf die erworbenen Aktien entfallenden Betrag des Grundkapitals,
(v)	den Anteil der erworbenen Aktien am Grundkapital und
(vi)	den Gegenwert der Aktien.

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Darüber hinaus besteht – unabhängig vom Erwerbsgrund – eine Informationspflicht im Anhang des Jahresabschlusses gem. § 160 Abs. 1 Nr. 2 AktG. Anzugeben sind gesondert der Bestand an eigenen Aktien, die die AG, ein abhängiges Unternehmen, ein im Mehrheitsbesitz der AG stehendes Unternehmen oder ein anderer für Rechnung der genannten Unternehmen erworben oder in Pfand genommen hat. Zu berichten ist über

(i)	die Zahl der eigenen Aktien,
(ii)	den auf sie entfallenden Betrag des Grundkapitals,
(iii)	den Anteil am Grundkapital und
(iv)	bei Erwerb (im Unterschied zur Inpfandnahme) der Aktien auch über die Erwerbszeitpunkte und Erwerbsgründe.[290] Bei Erwerb und (Wieder-)Veräußerung während des Geschäftsjahres sind die aufgeführten Angaben für die einzelnen Vorgänge gem. § 160 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 AktG gesondert unter Angabe des Erwerbs- oder Veräußerungspreises und Verwendung des Erlöses zu machen.

II. Ausgabegebot

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In Fällen des Erwerbs eigener Aktien zum Zweck der Mitarbeiterbeteiligung gem. § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist der Vorstand gem. § 71 Abs. 3 S. 2 AktG verpflichtet, die erworbenen Aktien innerhalb einer Frist von einem Jahr an die Arbeitnehmer auszugeben. Wenn die Frist ohne Ausgabe der Aktien abläuft, resultiert allein aus dem Fristablauf zwar nicht die rückwirkende Unzulässigkeit des Erwerbs.[291] Soweit eine Veräußerung der eigenen Aktien innerhalb der Jahresfrist nicht möglich ist, gebietet jedoch die Sorgfaltspflicht des Vorstands vielmehr, einen weiteren Versuch der Aktienausgabe zu geänderten Konditionen zu unternehmen.[292] Der Vorstand ist verpflichtet, sich weiter um den Verkauf zu bemühen. Ist dieser Versuch wiederum nicht erfolgreich oder gibt der Vorstand den Willen zur Mitarbeiterbeteiligung auf, ist der Vorstand zur Veräußerung der Aktien analog § 71c Abs. 1 AktG verpflichtet.[293] Entsteht der Gesellschaft aus dem gesamten Vorgang ein Schaden, wie z.B. ein Kursverlust, haftet der Vorstand und gegebenenfalls der Aufsichtsrat der Gesellschaft unter den Voraussetzungen der §§ 93, 116 AktG auf Schadensersatz.[294]

III. Keine Rechte aus eigenen Aktien, § 71b AktG

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Vor dem Hintergrund, dass der Vorstand keinen Einfluss auf die Aktionäre nehmen darf, stehen der AG gem. ausdrücklicher Anordnung in § 71b AktG keine Rechte aus den erworbenen eigenen Aktien zu. Dies gilt sowohl für Verwaltungsrechte wie Stimmrecht oder Anfechtungsbefugnis als auch für Vermögensrechte wie Dividendenrecht oder Bezugsrecht aus den Aktien.[295] § 71b AktG differenziert nicht nach dem Erwerbstatbestand, sondern setzt lediglich den Erwerb eigener Aktien durch die AG voraus. Die Norm ist daher sowohl bei zulässigem als auch bei unzulässigem Erwerb einschlägig.[296] Die Mitgliedsrechte existieren während der Besitzzeit der AG lediglich zeitweilig nicht und leben wieder auf, wenn die Aktien an einen nicht unter § 71d S. 4 AktG fallenden Dritten veräußert werden.[297]

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Mitgliedspflichten bestehen ebenfalls nicht, solange die AG Inhaberin der Aktien ist.[298] Auch diese leben mit Veräußerung der Aktien wieder auf, soweit sie nicht bis dahin fällig geworden und durch Vereinigung von Forderung und Schuld in Person der AG untergegangen sind.[299]

3. Teil Transaktionsbezogene Compliance › 10. Kapitel Erwerb eigener Aktien › G. Rechtsfolgen des unzulässigen Erwerbs

G. Rechtsfolgen des unzulässigen Erwerbs

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Im Falle eines unzulässigen Erwerbs ergeben sich in Abhängigkeit der Art des Verstoßes verschiedene Rechtsfolgen und Handlungspflichten des Vorstands.

I. Verstoß gegen § 71 Abs. 1 und 2 AktG

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Verstößt der Erwerb eigener Aktien gegen § 71 Abs. 1 oder Abs. 2 AktG, ist das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft (z.B. Kauf, Tausch) gem. § 71 Abs. 4 S. 2 AktG nichtig. Damit entstehen weder auf Seiten der AG noch auf Seiten des Veräußerers Erfüllungsansprüche.[300] Eine Ausnahme von der Nichtigkeitsrechtsfolge besteht gem. §§ 29 Abs. 1 S. 1, 125 S. 1, 207 Abs. 1 UmwG nur in Umwandlungsfällen, in denen § 71 Abs. 4 S. 2 AktG nach den gesetzlichen Regelungen nicht anwendbar ist.

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Das dingliche Verfügungsgeschäft bleibt demgegenüber wirksam,[301] d.h. die AG wird Inhaberin der Mitgliedsrechte.[302] Die Rückabwicklung erfolgt über § 812 BGB. Wenn bereits erfüllt wurde, insbesondere der Kaufpreis gezahlt und die Aktien übertragen wurden, liegt ungeachtet dessen ein Fall der verbotenen Einlagenrückgewähr nach § 57 AktG vor.[303] Soweit der Erwerbspreis bereits bezahlt wurde, steht der AG daher ein Rückzahlungsanspruch nach §§ 57 Abs. 1, 62 AktG zu.

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Als Sanktion für den unzulässigen Erwerb normiert § 71c Abs. 1 AktG grundsätzlich eine Pflicht zur Veräußerung der erworbenen Aktien innerhalb Jahresfrist. Fristbeginn ist der Erwerbszeitpunkt, d.h. der Zeitpunkt, in dem die AG Inhaberin der Aktien wird.[304] Die Veräußerungspflicht obliegt dem Vorstand als geschäftsführendem Organ.[305] Sie bezieht sich grundsätzlich auf die Stücke, die verbotswidrig erworben wurden. Soweit eine Identifizierung nicht möglich ist, ist eine dem Erwerb entsprechende Aktienanzahl zu veräußern.[306]

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Im Fall des Verstoßes gegen § 71 Abs. 2 S. 1 AktG normiert § 71 Abs. 2 AktG eine Veräußerungspflicht für denjenigen Teil der Aktien, der die 10 %-Grenze übersteigt, innerhalb von drei Jahren.[307] In der Auswahl der einzelnen Aktien ist der Vorstand frei.[308]

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§ 71c AktG trifft keine Regelungen, wie und an wen die Veräußerung der Aktien zu erfolgen hat. Grundsätzlich hat in dem Fall, dass die Leistungen trotz Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäftes ausgetauscht wurden, eine Rückabwicklung gem. §§ 812 ff. BGB zu erfolgen.[309] Die AG muss also die erworbenen Aktien grundsätzlich an den Veräußerer zurückübertragen. Hierdurch können sich bei der Auswahl des Erwerbers rechtliche Bindungen für den Vorstand ergeben.[310] Aufgrund der Anordnung der Nichtigkeit des Kausalgeschäfts steht dem ursprünglich veräußernden Aktionär ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rückübereignung der Aktien zu.[311]

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Eine derartige Rückabwicklung ist nach erfolgtem Erwerb über die Börse allerdings nur schwer möglich, da der ursprüngliche Veräußerer aus rein technischen Gründen i.d.R. nicht identifiziert werden kann.[312] Wenn die Rückgewähr an den Veräußerer aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist, entfällt die Bindung im Rahmen der Auswahl des Erwerbers.[313] Infolge dessen hat der Vorstand die Aktien nach pflichtgemäßem Ermessen unter strenger Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes aller Aktionäre nach § 53a AktG zu veräußern, wobei in gewissem Umfang weitere Regeln als Aspekte ordnungsgemäßer Geschäftsführung zu beachten sind.[314] So sind die veräußerungspflichtigen Aktien zunächst für die gesetzlichen Zwecke des § 71 Abs. 1 Nr. 1–7 AktG zu verwenden, insbesondere also zeitlich nach dem Erwerb beschlossene Abfindungen von Aktionären zu bedienen, bei Vorliegen eines Beschlusses die Einziehung der Aktien vorzunehmen oder die Aktien an Arbeitnehmer auszugeben.[315]

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Im Übrigen handelt es sich um ein reguläres Umsatzgeschäft, bei dem der Vorstand im Interesse der Gesellschaft die Aktien bestmöglich veräußern muss.[316] Im Rahmen der Veräußerung wird eine Orientierung an den Maßstäben der § 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 3–5 AktG befürwortet.[317] Die Veräußerung kann daher über die Börse erfolgen. Dadurch wird der bei der Veräußerung eigener Aktien grundsätzlich zu beachtende Gleichbehandlungsgrundsatz nach §§ 53a, 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 3 AktG gewahrt.[318] Ein sog. Platzgeschäft, bei dem ein im vornherein verabredeter Aktienkauf lediglich über die Börse stattfindet, ist allerdings unzulässig, weil diesem notwendigerweise ein individuelles Erwerbsangebot zugrunde liegt.[319] Dadurch wird der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt. Ebenso ist eine Veräußerung „unter der Hand“ wegen des Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz grundsätzlich ausgeschlossen.[320]

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Alternativ können die eigenen Aktien unter Gewährung des Bezugsrechts der Aktionäre veräußert werden. Im Zusammenhang mit einer Bezugsrechtsemission muss der Vorstand darauf achten, entsprechend § 186 Abs. 1 S. 2 AktG eine Bezugsfrist für die Aktionäre zur Ausübung ihres Bezugsrechts von mindestens zwei Wochen zu setzen. Zudem ist mit Blick auf die generelle Prospektpflicht für Bezugsangebote gem. Art. 7 Abs. 2 lit. g) der Europäischen Prospektrichtlinie[321] vor Anbietung der Aktien nach § 3 Abs. 1 WpPG ein Prospekt zu erstellen und zu veröffentlichen, sofern nicht eine Ausnahme von der Prospektpflicht im Sinne des §§ 3 Abs. 2, 4 WpPG oder Art. 1 Abs. 4 VO (EU) 2017/1129[322] vorliegt. Ferner bedarf es oftmals der Zwischenschaltung einer Bank zur Abwicklung der Bezugsrechtsemissionen.

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Soweit ein direkter Verkauf von Aktien durch die Gesellschaft stattfinden soll, muss das Aktionären grundsätzlich zustehende Bezugsrecht ausgeschlossen werden. Hierfür bedarf es einer entsprechenden Ermächtigungsgrundlage im Sinne des § 186 Abs. 3 S. 1 AktG. Für den Verkauf von Aktien nach § 71c Abs. 1 AktG dürfen insoweit keine anderen Anforderungen gelten als bei einer Veräußerung nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG.[323] § 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 5 AktG gestattet ausweislich seines Wortlauts grundsätzlich eine andere Veräußerung eigener Aktien als über die Börse. Wenn die Hauptversammlung Vorgaben für die Wiederausgabe der eigenen Aktien gemacht hat, sind diese zu beachten, soweit die Vorgaben mit der gesetzlichen Veräußerungspflicht vereinbar sind.[324]

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Fraglich ist, ob die einmal erteilte Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss bei Verwendung der Aktien auch für den Fall des unzulässigen Erwerbs (etwa aufgrund der fehlenden Möglichkeit zur Bildung einer hypothetischen Rücklage gem. § 71 Abs. 2 AktG) fort gilt. In der Praxis lauten Verwendungsermächtigungen nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG unter Bezugsrechtsausschluss häufig dahingehend, dass „die aufgrund einer Ermächtigung der Hauptversammlung erworbenen eigenen Aktien“ in der vorgegebenen Art verwendet werden dürfen. Bei strenger Betrachtung eines solchen Wortlauts ist ein unzulässiger Erwerb aber gerade nicht „aufgrund“ der Ermächtigung erfolgt. Da der Hauptversammlungsbeschluss nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG die weiteren Voraussetzungen insbesondere der Kapitalgrenze nach § 71 Abs. 2 AktG in der Praxis regelmäßig nicht gesondert erwähnt, werden auch Aktien gegen Verstoß der genannten Schranke aufgrund der von der Hauptversammlung erteilten Ermächtigungen erworben. Selbst bei einer expliziten Erwähnung der Kapitalgrenze ist bei einer sachgerechten Betrachtung anzunehmen, dass der Vorstand auf Basis der Ermächtigung gehandelt (wenn auch eine fehlerhafte Beurteilung vorgenommen) hat. Folglich muss die Verwendungsermächtigung der eigenen Aktien auch für solche Aktien gelten, die trotz eines Verstoßes gegen die zusätzlichen gesetzlichen Voraussetzungen des § 71 Abs. 2 AktG unter Bezugnahme auf den Ermächtigungsbeschluss erworben wurden. Soweit die Hauptversammlung den Vorstand ermächtigt hat, die Aktien unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre zu veräußern, ist der Vorstand daher auch in diesen Fällen berechtigt, die veräußerungspflichtigen Aktien unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre Dritten anzubieten.

II. Verstoß gegen § 71a AktG

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Ein Verstoß gegen das Verbot von Finanzierungsgeschäften nach § 71a Abs. 1 AktG hat die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts, der Vorschussgewährung oder eines sonstigen Geschäfts mit Finanzierungswirkung im Sinne des § 71a AktG zur Folge. Die Nichtigkeitsfolge bezieht sich allein auf das Kausalgeschäft, also die schuldrechtliche Verpflichtung, nicht jedoch auf das Erfüllungsgeschäft. Es bestehen daher keine Erfüllungsansprüche. Soweit bereits Leistungen ausgetauscht wurden, können diese in der Regel nur nach §§ 812 ff. BGB zurückgefordert werden.

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Ein Verstoß gegen das Verbot der mittelbaren Stellvertretung in § 71a Abs. 2 AktG führt zur Nichtigkeit des Auftragsverhältnisses oder des sonstigen im Innenverhältnis vorgenommenen Rechtsgeschäfts. Folglich sind Ansprüche des mittelbaren Stellvertreters auf Aufwendungsersatz oder Vergütung ausgeschlossen.[325] Die AG kann die Auslieferung der Aktien an sie mangels eines wirksamen Vertrages mit dem Stellvertreter nicht verlangen. Das Außenverhältnis bleibt unberührt, so dass der mittelbare Stellvertreter die Aktien wirksam erwirbt und Aktionär bleibt.

III. Verstoß gegen § 71c AktG

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Nach Ablauf der Jahresfrist sind die veräußerungspflichtigen Aktien gem. § 71c Abs. 3 AktG zwingend einzuziehen. Die Einziehung erfolgt entweder im Verfahren der ordentlichen Kapitalherabsetzung gem. § 237 Abs. 2 S. 1 i.V.m. §§ 222 ff. AktG oder im Verfahren der vereinfachten Kapitalherabsetzung. Die vereinfachte Kapitalherabsetzung ist nur unter den Voraussetzungen des § 237 Abs. 3 AktG zulässig,[326] d.h. wenn die Aktien voll eingezahlt sind und wenn sie

–	von der AG unentgeltlich erworben wurden oder
–	im Falle des entgeltlichen Erwerbs, zu Lasten des Bilanzgewinns oder einer anderen Gewinnrücklage eingezogen werden können oder
–	Stückaktien sind und die Einziehung ohne Herabsetzung des Grundkapitals erfolgt.

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Der Vorstand muss in jedem Fall unverzüglich tätig werden, wobei ein Beschlussvorschlag zur Einziehung auf der nächsten ordentlichen Hauptversammlung genügt. Die ursprünglich durch die Hauptversammlung erteilte Ermächtigung zur Einziehung erworbener Aktien kann der Vorstand für Zwecke der Einziehung gem. § 71c AktG nicht nutzbar machen. § 71c Abs. 3 AktG verweist explizit auf die Einziehung nach § 237 AktG, der die Beteiligung der Hauptversammlung vorschreibt. Dies setzt einen entsprechenden Hauptversammlungsbeschluss voraus. Für den Fall, dass die Einziehung scheitert, muss der Vorstand die erworbenen eigenen Aktien wiederum veräußern. Für diese Veräußerungspflicht gilt nicht die Jahresfrist des § 71c Abs. 1 AktG. Vielmehr muss der Vorstand unverzüglich tätig werden und die Aktien veräußern.[327]

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So lange die Hauptversammlung noch keinen Einziehungsbeschluss gefasst hat, ist der Vorstand grundsätzlich berechtigt, die Einziehung durch unverzügliche Veräußerung der eigenen Aktien zu vermeiden.[328] Der Verkauf der Aktien ist im Vergleich zur Einziehung aufgrund des Erlöses durch den Verkauf für die Gesellschaft in aller Regel finanziell vorteilhafter.[329]

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Wenn der Vorstand die veräußerungspflichtigen Aktien nicht rechtzeitig anbietet oder die Einziehung nicht rechtzeitig durch entsprechende Vorbereitung eines Beschlussvorschlags einleitet, handelt er nach § 405 Abs. 1 Nr. 4b bzw. 4c AktG ordnungswidrig. Im Übrigen haften Vorstand und Aufsichtsrat für etwaige Schäden aus der Verletzung der Pflichten bei Veräußerung oder Einziehung.[330]

IV. Verstoß gegen § 71d AktG

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§ 71d AktG enthält Regelungen zum Erwerb von Aktien durch Dritte. Er bezieht sich in S. 1 auf den Aktienerwerb und -besitz des mittelbaren Stellvertreters und in S. 2 auf den Aktienerwerb und -besitz durch ein abhängiges oder im Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen.

1. Rechtsfolgen bei Verstoß gegen § 71d S. 1 AktG

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Entspricht das Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnis des mittelbaren Stellvertreters nicht den unter Rn. 28 ff. aufgeführten Anforderungen oder erwirbt der mittelbare Stellvertreter unzulässiger Weise Aktien der AG, für deren Rechnung er handelt, ist das Rechtsverhältnis zwischen dem mittelbaren Stellvertreter und der AG nichtig. Entscheidend ist, ob die AG im konkreten Fall die eigenen Aktien hätte erwerben dürfen.[331] Der mittelbare Stellvertreter kann in Folge der Nichtigkeit weder Aufwendungsersatz noch Abnahme der Aktien verlangen. Ebenso kann die AG keine Rechte aus dem nichtigen Innenverhältnis ableiten und weder Herausgabe der Aktien noch eines eventuellen Differenzgewinnes aus dem Erwerb von dem mittelbaren Stellvertreter fordern.

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Im Außenverhältnis, d.h. im Verhältnis zum Verkäufer, aber auch zur AG, wird der mittelbare Stellvertreter Inhaber der Aktien. Das nichtige Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnis hat hierauf keinen Einfluss.[332] Allerdings stehen dem mittelbaren Stellvertreter aus den aufgrund dieser nichtigen Treuhandvereinbarung erworbenen Aktien gem. § 71b i.V.m. § 71d S. 4 AktG keine Mitgliedschaftsrechte zu. Eine Ausnahme gilt nur für Mitgliedsrechte, die dem mittelbaren Stellvertreter ohne besondere Regelung zustehen würden, weil er Aktionär ist. Die Mitgliedschaftsrechte leben jedoch wieder auf, sobald der mittelbare Stellvertreter die Aktien anderweitig veräußert oder der AG gegenüber erklärt, die Aktien endgültig für eigene Rechnung zu halten.[333]

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Die weiteren in § 71d S. 3–6 AktG bestimmten Rechtsfolgen, d.h. die Zurechnung der Anteile, die Verschaffungs- und Erstattungspflicht, sind nicht anwendbar.[334] Der Fall einer mittelbaren Stellvertretung wird zugleich von § 71a Abs. 2, 1. Fall AktG erfasst. Die jeweiligen Rechtsfolgen in beiden Normen sind jedoch nicht kompatibel. Folglich greifen die Rechtsfolgen des § 71d S. 3–6 AktG nicht ein, soweit § 71a Abs. 2, 1. Fall AktG reicht.[335] Soweit der Erwerb durch die AG selbst gegen § 71 Abs. 1 oder 2 AktG verstoßen würde, sind § 71d S. 3–6 AktG damit unanwendbar.

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Die gleichen Rechtsfolgen gelten, wenn ein mittelbarer Stellvertreter eines Tochterunternehmens verbotswidrig eigene Aktien erwirbt, § 71d S. 2, 2. Fall AktG.