Kitabı oku: «Verteidigung in Vollstreckung und Vollzug», sayfa 6

a) Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckung

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Niemand darf darüber hinwegsehen, dass vollstreckbare Verurteilungen im Rechtsstaat grundsätzlich dazu da sind, auch vollstreckt zu werden. Hiervon muss auch die Verteidigung ausgehen. Allerdings gibt es einige Vollstreckungshindernisse, also echte Verbote, die die Vollstreckung unzulässig machen. Sie sind zu unterscheiden von den Aufschubgründen, die es der Behörde nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen ermöglichen, die Vollstreckung befristet oder unbefristet aufzuschieben. Vollstreckungshindernisse bestehen nicht selten, ohne dass die Vollstreckungsbehörde sie erkennen kann. Die Wahrung des Rechts hängt dann von der Aufmerksamkeit und den Reaktionen des Verurteilten und der Verteidigung ab.

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Mangelnde Rechtskraft des Urteils: Die Rechtskraft tritt ein, wenn ein Rechtsmittel nicht statthaft war oder nicht rechtzeitig eingelegt wurde oder bei der Rücknahme eines bereits eingelegten Rechtsmittels. Dass ein Strafurteil entgegen § 449 StPO vor Rechtskraft vollstreckt wird, kommt gelegentlich vor. Zu denken ist an den Verlust der Berufungs- oder Revisionsschrift nach Einwurf in den Briefkasten des Gerichts oder bevor sie zu den Akten gelangt – ein Umstand, für den allerdings der Verurteilte die Beweislast trägt. Es kann auch vorkommen, dass ein auf Freiheitsstrafe lautendes Urteil in Abwesenheit des Mandanten ergangen ist (§§ 231 Abs. 2, 231a, 231b, 233, 329 Abs. 1 StPO) und die vermeintliche Rechtskraft auf dem Ablauf der Rechtsmittelfrist nach §§ 314 Abs. 2, 341 Abs. 2 StPO beruht, obwohl diese Frist infolge einer fehlerhaften Zustellung des schriftlichen Urteils gar nicht in Lauf gesetzt worden war.

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Ein Zustellungsfehler macht die Zustellung regelmäßig unwirksam. Sie setzt dann die Frist zur Einlegung des Rechtsmittels nicht in Lauf. Hat der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle gleichwohl die Rechtskraft bescheinigt (§ 13 Abs. 2, 3 StVollstrO), so ist das unbeachtlich. Zustellungsfehler sind häufig. Nach einer umstrittenen, aber infolge einer Entscheidung des BGH[1] in der Praxis verbreiteten Auffassung ist die Zustellung schon unwirksam, wenn sie nicht gem. § 36 Abs. 1 StPO vom Vorsitzenden angeordnet ist[2], oder wenn entgegen seiner Anordnung, der Verteidigung zuzustellen, dem Betroffenen zugestellt worden ist oder umgekehrt.[3] Ein weiterer, verbreiteter Zustellungsfehler ist bei Ersatzzustellung nach §§ 37 StPO, 178 ZPO gegeben, wenn der Mandant nicht oder nicht mehr in der Wohnung gewohnt hat, in der die Zustellung versucht wurde. Werden vorhandene Räume längere Zeit nicht genutzt, etwa bei längerer Haft, Krankenhaus oder Auslandsaufenthalt, Wehrdienst oder bei Flucht des Adressaten, so ist die Ersatzzustellung nicht zulässig.[4] Es kommt vor, dass Verurteilte die Zustellung durch Umzug oder scheinbaren Umzug zu verhindern suchen, um den Eintritt der Rechtskraft zu vereiteln – dies darf die Verteidigung ihrem Mandanten weder aufzeigen noch dazu raten (Strafvereitelung oder deren Versuch, vgl. § 258 Abs. 1, 4 StGB).[5]

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Ein weiterer häufiger Zustellungsmangel liegt in zu Unrecht angeordneter öffentlicher Zustellung. Nach früherer Unsicherheit hat es sich durchgesetzt, dass die öffentliche Zustellung in Strafsachen unwirksam ist und keine Frist in Lauf zu setzen, mithin keine Rechtskraft zu begründen vermag, wenn ihre gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.[6] Unzureichende Nachforschungen nach dem Verbleib des Adressaten machen die öffentliche Zustellung z.B. unzulässig. Rechtsbehelf: § 458 Abs. 1 StPO.

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Mangelnde Rechtskraft des Widerrufs ist nicht selten, weil die Vollstreckung noch von einem rechtskräftigen Beschluss abhängt (vgl. § 14 StVollstrO), wie beim Widerruf der Aussetzung der Vollstreckung einer Strafe (§ 56 StGB) oder eines Strafrests (§§ 57, 57a StGB) zur Bewährung, sowie beim Widerruf eines Straferlasses (§ 56g Abs. 2 StGB). Diese Beschlussentscheidungen werden erst mit Ablauf der Beschwerdefrist von einer Woche nach Zustellung (§§ 453 Abs. 2 S. 2, 311 Abs. 2 StPO) oder mit Erlass der Entscheidung über die sofortige Beschwerde (§ 34a StPO) rechtskräftig. Vorher sind sie nicht vollstreckbar.

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Rechtsweg: An sich ist die Einwendung gegen die Zulässigkeit der Vollstreckung nach §§ 458, 462 StPO mit der sofortigen Beschwerde bei Misserfolg gegeben. Die Zulässigkeit dieses Rechtsbehelfs unterliegt allerdings Zweifeln. Wenn der Mandant sich nicht gegen den Widerruf selbst wendet, dann ist seine Beschwerde durch die mangelnde Rechtskraft fragwürdig. Deshalb ist das richtige Rechtsmittel die sofortige Beschwerde gegen den Widerrufsbeschluss, die mit einem Antrag nach § 307 Abs. 2 StPO auf einstweilige Aussetzung der Vollstreckung zu verbinden ist. Dieser Eilantrag ist sowohl an das Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird, als auch hilfsweise an das Beschwerdegericht zu richten. Die hier behandelten Zustellungsfehler werden bei der Prüfung der Rechtzeitigkeit der sofortigen Beschwerde berücksichtigt.

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Doppelaburteilung: Ein Verstoß gegen das Verbot der Doppelaburteilung oder – synonym – gegen den Verbrauch der Strafklage ist nicht nur Revisions- und Wiederaufnahmegrund, sondern kann auch nach Rechtskraft und nach Versäumung der Frist von einem Monat zur Einlegung der Verfassungsbeschwerde nach § 93 BVerfGG geltend gemacht werden. Art. 103 GG erfordert es, diesen Verstoß im Verfahren nach § 458 StPO zu beachten.[7] Er ist keineswegs so selten, wie es auf den ersten Blick scheinen mag. Die Gefahr der Doppelaburteilung liegt vor allem in Fällen des Nebeneinander von Urteil und Strafbefehl nahe, wobei es sich um Doppelverurteilung oder um Verurteilung trotz Freispruchs handeln kann,

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Strafe ohne Gesetz: Eine Verletzung des Verfassungssatzes „nulla poena sine lege“ (Art. 103 Abs. 2 GG) wird ähnlich zu beurteilen sein wie die Doppelaburteilung. Selbst wenn also die Verfassungsbeschwerde wegen Versäumung der Frist des § 93 BVerfGG nicht mehr eingelegt werden kann, besteht ein Vollstreckungshindernis.[11] Wer das bestreitet, der mutet der Vollstreckungsbehörde u.U. ein bewusst materiell verfassungswidriges Handeln zu, weil er die Rechtskraft höher bewertet als das Grundgesetz. In die Fallgruppe „nulla poena sine lege“ gehören die Verurteilungen nach einem Gesetz, das nicht besteht, weil es bei Verkündung des Urteils bereits aufgehoben oder noch nicht in Kraft getreten war. Gesetzesänderungen erreichen die Gerichte häufig mit einiger Verspätung. Das ist besonders zu befürchten, wenn die Zeit zwischen Verkündung und Inkrafttreten sehr kurz ist. Außerdem kommt es vor, dass neue Gesetze komplizierte Inkrafttretens- oder Überleitungsvorschriften enthalten, die leicht übersehen oder missverstanden werden können.[12]

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Die weiter in Betracht kommenden Einwendungen fehlender Rechtsgrundlage sind selten, sie können entsprechend kurz abgehandelt werden:

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An erster Stelle ist die Vollstreckungsverjährung nach §§ 79–79b StGB zu nennen. Sie kommt vor, wenn der Verurteilte nach dem Urteil ins Ausland gegangen ist und entweder sein Aufenthalt der Vollstreckungsbehörde unbekannt war oder ein Ersuchen um Auslieferung (genauer: um Einlieferung) aus welchen Gründen auch immer unterblieben ist. Kehrt der Betroffene zurück und will die StA vollstrecken, so können für die Berechnung der Frist wegen der Möglichkeit von Zeiten ihres Ruhens nach § 79a StGB und wegen der Möglichkeit einer Verlängerung nach § 79b StGB Probleme auftreten.[13]

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Die Personenverwechslung gehört zu den Merkwürdigkeiten der Strafrechtspflege, die man für völlig ausgeschlossenen halten möchte, die aber doch schon einige Male eingetreten sind. Das kriminalpsychologische Phänomen des falschen Geständnisses erstreckt sich auch auf das Sich-unter-falschem-Namen-Verurteilenlassen.

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Erledigung durch bereits vollendete Vollstreckung ist nur als Folge eines ganz besonderen Versagens der Justizbürokratie denkbar, das eigentlich infolge der gegenseitigen Kontrolle von Vollstreckungsrechtspfleger einerseits und Vollzugsgeschäftsstelle der JVA andererseits nach §§ 35 Abs. 1 Buchst. d, 36 Abs. 1 S. 2 StVollstrO nicht vorkommen kann. Ähnliches ist zur Erledigung durch Straferlass zu sagen, weil sich hier die Vollstreckungsbehörde einerseits und Gericht oder Gnadenbehörde andererseits gegenseitig kontrollieren (sollen).

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Die Rechtsgrundlage der Vollstreckung fehlt weiter, wenn die StA Freiheitsstrafe vollstrecken will, das Gericht aber zu Jugendstrafe verurteilt hat. Es gibt Verurteilungen, die dem Sprachgebrauch der Meinungsmedien folgend auf „Haft“ oder „Freiheitsentzug“ lauten und bei denen erst durch Auslegung zu ermitteln ist, dass es sich um Jugendstrafe handelt. Nicht hierher gehören die Fälle des § 92 Abs. 2 JGG. Danach kann die Jugendstrafe bei erwachsenen Verurteilten wie Freiheitsstrafe und nach den für diese geltenden Vorschriften vollzogen werden. Es bleibt aber vollstreckungsrechtlich bei der Jugendstrafe, so dass nicht die StA, sondern nach § 82 JGG der Vollstreckungsleiter die zuständige Vollstreckungsbehörde ist, es sei denn, dieser habe die Vollstreckung nach §§ 85 Abs. 6, 89a Abs. 3 JGG an die StA abgegeben.

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Schließlich ist zu den Fällen der fehlenden Rechtsgrundlage für die Vollstreckung die Nichtigkeit des Urteils zu zählen. Es gibt hierüber eine ausgedehnte dogmatisch-juristische Diskussion. Gliedert man aber die Vollstreckungshindernisse aus, die in den vorstehenden Abschnitten bereits abgehandelt sind, so bleiben fast nur Phantasiefälle übrig. Der BGH hat einmal als Beispiel die Verurteilung zu Prügelstrafe oder zum Tode herangezogen.[14] Es kann schon eher passieren, dass das Gericht die Zahl der Tagessätze der Einzelgeldstrafe bei einer nach § 53 Abs. 2 S. 1 StGB gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe vergisst (s.u. Rn. 96).[15]

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Fehlen einer rechtskräftigen Entscheidung nach § 56 StGB: Die Vollstreckung ist verfrüht, wenn in einem Verfahren nur eine oder mehrere Einzelfreiheitsstrafen unter zwei Jahren rechtskräftig geworden sind, aber die Entscheidung über die Aussetzung zur Bewährung noch aussteht. Solche „vertikale“ Teilrechtskraft tritt ein

Solche Einzelstrafen dürfen nur vollstreckt werden, wenn wenigstens eine von ihnen höher ist als zwei Jahre; sind mehrere Einzelfreiheitsstrafen rechtskräftig, darf nur eine davon vollstreckt werden.

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Einzelstrafen sind vollstreckbar, jedoch gilt der in § 56 StGB enthaltene Rechtssatz: Eine Freiheitsstrafe, die zwei Jahre nicht übersteigt, darf nicht vollstreckt werden, wenn noch keine rechtskräftige Entscheidung über die Aussetzung zur Bewährung vorliegt. Das Vollstreckungsverbot besteht danach solange, wie es möglich ist, dass eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden ist und diese nicht länger als zwei Jahre sein wird.[17]

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Ein Vollstreckungshindernis kann auch bei einer Gesamtfreiheitsstrafe mit Geldstrafe ohne Festsetzung der Tagessätze vorliegen, wenn das erkennende Gericht bei der Einbeziehung einer Einzelgeldstrafe in eine Gesamtfreiheitsstrafe nach § 53 Abs. 2 S. 1 StGB die Höhe der einzelnen Tagessätze in den Urteilsgründen anzugeben vergisst. Solche Gesamtfreiheitsstrafen sind unvollstreckbar.[18] Solange der Fehler nicht repariert ist, kann allenfalls die parallele Einzelfreiheitsstrafe vollstreckt werden. Das ist aber nur möglich, wenn diese Einzelfreiheitsstrafe zwei Jahre übersteigt. Ist sie niedriger, so ist ihre Vollstreckung grundsätzlich aussetzbar, § 56 StGB, und es fehlt eine rechtskräftige Entscheidung hierüber. Was die Reparatur der fehlerhaften Gesamtstrafenbildung anlangt, so handelt es sich um eine Frage des Erkenntnisverfahrens: Das Fehlende ist in einer neuen Hauptverhandlung nachzuholen.[19]

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Kein Vollstreckungshindernis, sondern die Möglichkeit für einen Strafaufschub besteht bei nachträglicher Gesamtstrafenbildung, wenn die Aussetzung zur Bewährung möglich ist. Von den erörterten Fällen vertikaler Teilrechtskraft sind diejenigen zu unterscheiden, in denen bereits eine Verurteilung zu Freiheitsstrafe mit rechtskräftiger Ablehnung der Aussetzung zur Bewährung vorliegt, es aber abzusehen ist, dass die Freiheitsstrafe in einer aussetzbaren Gesamtstrafe aufgehen wird. Wenn nämlich in einem weiteren Verfahren eine Strafe und eine Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB zu erwarten oder wenn ein Gesamtstrafenbeschluss nach § 460 StPO zu treffen ist, dann stellt sich bei Freiheitsstrafen von bis zu zwei Jahren die Frage der Bewährung neu.

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Die Vollstreckung ist nicht zulässig, wenn ein Vollstreckungshindernis wegen absoluter Vollzugsuntauglichkeit besteht. § 455 Abs. 1 StPO ordnet einen Aufschub der Vollstreckung bei Geisteskrankheiten an, also ein Vollstreckungsverbot. Diese Vorschrift hat in der Praxis sehr an Bedeutung verloren, obwohl sie angesichts des immer älter werdenden Klientels im Strafvollzug, das oftmals von psychischen Erkrankungen betroffen ist, von der Verteidigung viel häufiger herangezogen werden sollte. Auch § 455 Abs. 2 StPO verbietet einen Vollzug, wenn nahe Lebensgefahr oder schwere Gesundheitsgefahr droht.[20] Der Aufschub der Vollstreckung ist zwingend vorgeschrieben. Die Dauer ist gesetzlich nicht beschränkt. Es sind aber zwei gesetzliche Ungereimtheiten zu erörtern: