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2. OBJETIVOS DEL RÉGIMEN CAMBIARIO
En términos generales, el establecimiento de un régimen jurídico para los cambios internacionales y sus distintas operaciones responde a la necesidad de contar con herramientas que permitan gestionar los activos económicos internacionales en procura del desarrollo económico. Así, el régimen cambiario es un aspecto jurídico esencial que juega un papel fundamental en la internacionalización de la economía, en particular en cuanto a la necesidad de incluir ese aspecto en análisis integrales, por ejemplo, en materia de planeación y realización de inversiones dentro y fuera de Colombia, así como en relación con las importaciones y exportaciones que deben estar respaldadas por el cumplimiento de disposiciones cambiarias.
Así mismo, como parte del ejercicio de la soberanía del Estado, el objetivo fundamental de la regulación cambiaria es mantener el orden público, objetivo reiterado en varias ocasiones por la jurisprudencia de la Corte Constitucional3 explicando que no se limita a la salubridad y seguridad física de los habitantes, sino que involucra también la estabilidad económica del país. En la medida en que los flujos de recursos desde el exterior, o su salida intempestiva del país, ponen en riesgo el desempeño general de la economía, incluso en actividades económicas sin relación evidente con el sector externo, la existencia de reglas permite minimizar la posibilidad de grandes impactos en la economía.
En la medida en que cuente con un régimen cambiario que le permita conocer el manejo de la moneda extranjera en su economía, e incluso controlar los flujos de capital, el Estado podrá evitar de mejor manera los efectos negativos en caso de que la economía internacional se vea afectada por cambios en el flujo de recursos de capitales.
Ahora bien, los controles cambiarios pueden ser más o menos estrictos en función de los objetivos fijados por las autoridades nacionales en materia de política económica. Ello da lugar a un amplio rango de regímenes que van desde el estricto control prohibitivo en el manejo de divisas por personas ajenas al Estado, hasta la liberalización total del mercado, donde el Estado se abstiene de intervenir en el flujo de divisas desde y hacia su propia economía.
En el caso colombiano, el establecimiento de un régimen cambiario obedeció a la necesidad de sortear las graves dificultades monetarias surgidas como consecuencia de la Gran Depresión de la década de 1930. Adicionalmente, debido a circunstancias propias del país, el régimen cambiario ha desempeñado un rol fundamental como instrumento para hacer frente a prácticas desafortunadas como el lavado de activos y la financiación del terrorismo. Así, el régimen vigente en Colombia toma una posición intermedia, estableciendo que algunas operaciones deben efectuarse a través de un intermediario plenamente autorizado, al tiempo que permite la realización de otras operaciones en un mercado libre, sin intervención de las autoridades cambiarias (Caballero, 2009: 636).
En el plano legal, y conforme a su carácter de ley marco, la Ley 9.ª de 1991 consagra los principales objetivos del régimen cambiario. Dice esta disposición en su artículo 2.º:
El régimen cambiario tiene por objeto promover el desarrollo económico y social y el equilibrio cambiario, con base en los siguientes objetivos que deberán orientar las regulaciones que se expiden en desarrollo de la presente Ley.
a) Propiciar la internacionalización de la economía colombiana con el fin de aumentar su competitividad en los mercados externos.
b) Promover, fomentar y estimular el comercio exterior de bienes y servicios, en particular las exportaciones, y la mayor libertad en la actuación de los agentes económicos en esas transacciones.
c) Facilitar el desarrollo de las transacciones corrientes con el exterior y establecer los mecanismos de control y supervisión adecuados.
d) Estimular la inversión de capitales del exterior en el país.
e) Aplicar controles adecuados a los movimientos de capital.
f) Propender por un nivel de reservas internacionales suficiente para permitir el curso normal de las transacciones con el exterior.
g) Coordinar las políticas y regulaciones cambiarias con las demás políticas macroeconómicas.
Los anteriores criterios se aplicarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, orientadores de las actuaciones administrativas.
Así, los objetivos trazados en esta ley reflejan los propósitos fijados en el momento de creación de la ley marco de cambios de modificar sustancialmente el anterior régimen cambiario contenido en el Decreto 444 de 1967, para pasar de un control estricto en el flujo de divisas en la economía nacional, hacia un régimen más flexible, que facilitara mayores flujos de inversión de capitales foráneos en la economía, al tiempo que guardaba la posibilidad de contar con elementos de intervención en el mercado, en caso de que las autoridades monetarias lo juzgaran conveniente.
Es importante destacar que la Ley 9.ª de 1991 fue la primera ley marco en materia de cambios internacionales, aprobada en desarrollo del artículo 76 numeral 22 de la Constitución anterior. A pesar de la existencia desde 1968 de los preceptos constitucionales, en aplicación del decreto 444 de 1967, y por ausencia de una ley marco que desarrollara esta materia, la regulación cambiaria la ejerció la Junta Monetaria hasta 1991. No obstante, como se mencionó, en Colombia el control de cambios se estableció en 1931 como función a cargo del legislador ordinario y, excepcionalmente, de las autoridades cambiarias creadas por la ley o autorizadas por ella. Con la Ley 1.ª de 1959, sobre régimen de cambios internacionales y comercio exterior, la JDBR se constituyó en autoridad cambiaria. Posteriormente, con la creación de la Junta Monetaria en 1963 se trasladaron a este organismo las funciones de regulación cambiaria. El Decreto 444 de 1967 reguló la materia y mantuvo en la Junta Monetaria la función de la regulación cambiaria.
Si bien fue expedida con anterioridad a la Constitución de 1991, la Ley 9.ª corresponde a los criterios establecidos para las leyes generales o leyes marco, y así lo ha confirmado en su revisión la Corte Constitucional4. Este carácter le ha permitido subsistir como la norma base que fija los principios del régimen en materia cambiaria en el cual actúan las principales autoridades (Congreso, Gobierno y JDBR) dentro de sus competencias. La Constitución Política de 1991 estableció dos principios respecto de la regulación de los cambios internacionales: conservó la figura de la ley marco, a la cual denomina ley general (art. 150, num. 19, lit. b CP), y simultáneamente asignó a la JDBR la calidad de autoridad cambiaria, conforme a las funciones que le asigne la ley (arts. 371 y 372 CP)5. Es necesario indicar que si bien el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución de 1991 no le asignó expresamente al presidente de la República la función de señalar el régimen cambiario, esta función está contemplada en el artículo 150, numeral 19, literal b de la Carta.
Por su parte, de conformidad con el literal b del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, le corresponde al Congreso de la República, por medio de las también llamadas “ley marco”,
… dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] b) Regular el comercio exterior y señalar el cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República.
Igualmente le compete, mediante ley ordinaria, “Determinar la moneda legal, la convertibilidad y el alcance de su poder liberatorio, y arreglar el sistema de pesas y medidas” (art. 150-13 CP), y “Expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva” (art. 150-22 CP).
Mediante esta distribución de competencias entre las ramas legislativa y ejecutiva, la ley marco en materia cambiaria se refiere explícitamente al propósito impulsado desde finales de la década de los ochenta y principios de los años noventa del siglo pasado de internacionalizar la economía colombiana. Después de impulsar un desarrollo orientado al mercado interno, y dentro del plan de expandir la economía nacional para aumentar la productividad y el crecimiento, Colombia promovió la apertura a los mercados externos, a la inversión foránea y a una mayor competencia.
Para desarrollar dicho objetivo fue necesario efectuar varias reformas al régimen económico de inversiones, comercio exterior, financiero y laboral, lo cual a su vez requirió implementar un régimen cambiario adecuado, más orientado a facilitar el flujo de divisas en la economía internacional, impulsar el comercio exterior y, al mismo tiempo, preservar la seguridad económica (Hernández, 2017: 27).
3. AUTORIDADES COMPETENTES EN EL RÉGIMEN CAMBIARIO
Como se mencionó en el punto anterior, la Constitución Política de 1991 consagró una distribución de competencias entre el Congreso y la rama ejecutiva del poder público asignándoles facultades específicas para expedir, de un lado, la ley marco, y de otro, los decretos para reglamentar el régimen cambiario, siempre en concordancia con el Banco de la República.
Así, el artículo 371 le asignó al Banco de la República, entre otras funciones, regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito, emitir la moneda legal y administrar las reservas internacionales, las cuales debe ejercer en coordinación con la política económica general. Y en el artículo 372 le otorgó a la JDBR el carácter de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigna la ley; también señaló que el Congreso dictará la ley a la cual debe ceñirse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, así como las normas con sujeción a las cuales el Gobierno expedirá los estatutos del Banco en los que se determinen, entre otros aspectos, las reglas para la constitución de reservas, entre ellas las de estabilización cambiaria y monetaria, y el destino de los excedentes de sus utilidades.
En cuanto a la vigilancia de las operaciones cambiarias y la imposición de las sanciones derivadas del incumplimiento del régimen cambiario, originalmente se dispuso que esta función estaría a cargo de la Superintendencia de Control de Cambios. Después de las modificaciones introducidas por la Ley 9.ª de 1991 se optó por eliminar dicha superintendencia, y repartir sus competencias entre otras entidades (Superintendencia de Sociedades, Superintendencia Financiera y Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN–) según la calidad de los usuarios o los intermediarios que participan del mercado cambiario.
Hecha esta introducción, a continuación se detallan las autoridades públicas que actualmente tienen competencia para intervenir en el mercado cambiario nacional:
Congreso de la República. Por mandato constitucional al Congreso le compete señalar los objetivos generales y los criterios a los que debe sujetarse el Gobierno para expedir el régimen de cambios internacionales. Igualmente, tiene a su cargo establecer las normas a las que se deben someter tanto el Banco como su junta directiva para desarrollar sus funciones (arts. 150 num. 19, y 371 CP).
Junta Directiva del Banco de la República. El artículo 371 de la Constitución designa a la JDBR como la autoridad en materia cambiaria de acuerdo con los parámetros señalados por el Congreso mediante ley, y establece que debe ejercer dicha función en coordinación con el Gobierno Nacional (art. 150 num. 19 lit. b) en concordancia con el numeral 22 del artículo 371. De acuerdo con la Corte Constitucional, este conjunto de disposiciones constitucionales destaca que el Banco está sometido a un régimen constitucional y legal propio que le reconoce autonomía administrativa, patrimonial y técnica, y la competencia para regular, entre otras, la materia de los cambios internacionales.
La JDBR está conformada por siete miembros: el ministro de Hacienda quien la preside, el gerente del Banco y cinco miembros de dedicación exclusiva nombrados por el presidente de la República para un periodo de cuatro años, los cuales podrán permanecer por una duración de hasta máximo tres periodos consecutivos, garantizando así la continuidad de las políticas.
Obviamente, las competencias de la JDBR están sometidas tanto al marco general de la Constitución, como al conjunto de regulaciones legales que debe expedir específicamente el Congreso con miras a regular las funciones que puede desempeñar dentro de su propio régimen; además, por principio de coordinación, y en relación con la función de regulación de los cambios internacionales, la junta está supeditada a lo que establecen las normas generales que señalan los objetivos y los criterios propios de esta especial categoría de ley, es decir, a lo que dispone la Ley 9.ª de 1991. En otras palabras, en su función constitucional la JDBR está sometida a unos principios específicos de rango constitucional que condicionan el ejercicio de sus funciones, y en el aspecto material a la validez jurídica de la ley que organiza el régimen del Banco6.
La determinación de competencias entre la rama ejecutiva y la JDBR dio lugar a un debate para el adecuado cumplimiento de los objetivos trazados en la Constitución, pues el texto constitucional le había encargado a la rama ejecutiva “señalar” el régimen cambiario, en coordinación con la junta, a la que designó como autoridad en la materia; sin embargo, la falta de claridad en la disposición constitucional no permitía delimitar las competencias de la junta y del Gobierno en materia cambiaria (Hernández, 2017, pp. 22-25).
Para salvar esa dificultad, el Constituyente de 1991 estimó que la JDBR debía manejar el mercado cambiario, interviniéndolo y fijando la tasa, siempre dentro del marco señalado por el Gobierno nacional (Hernández, 2017: 25). El Congreso fijó las reglas de funcionamiento del Banco de la República en la Ley 31 de 1992, en la cual estableció expresamente el conjunto de las atribuciones en materia cambiaria dispuestas por la Ley 9.ª de 1991 que debían quedar en cabeza de la junta directiva.
Cabe añadir que si bien la junta directiva es la autoridad nacional en materia cambiaria, no cuenta con facultad legal para imponer sanciones por infracciones al régimen cambiario. Y aunque existen procedimientos que se deben seguir ante el Banco de la República en relación con las operaciones de cambio, las sanciones que eventualmente procedan por violaciones a las normas cambiarias competen a otras autoridades designadas según la naturaleza jurídica del residente que cometa la sanción (Forero y García, 2015: 3). Los capítulos V y VI de la presente obra se refieren respectivamente al régimen sancionatorio en las operaciones de comercio exterior y el procedimiento ante la DIAN, y al régimen sancionatorio de la inversión internacional y las operaciones de endeudamiento ante la Superintendencia de Sociedades.
Rama ejecutiva del poder público. Como ya se mencionó, la Constitución le otorgó expresamente al Gobierno nacional la función de señalar el régimen cambiario al cual debe sujetarse la JDBR. Igualmente, en su artículo 59 la Ley 31 de 1992 se ocupó de fijar el conjunto de las funciones en materia cambiaria señaladas en la Ley 9.ª de 1991, entre las cuales le atribuye al Gobierno definir las operaciones sujetas al régimen cambiario, así como las operaciones de cambio cuyo producto en moneda extranjera no debe ser transferido o negociado a través del mercado cambiario, y el régimen de inversiones internacionales (art. 59, L. 31 de 1992).
En cumplimiento de esa función el Gobierno expidió el Decreto 1735 de 1993 en el que definió las operaciones de cambio y la noción de residente para efectos cambiarios, así como las operaciones que se deben canalizar a través del mercado cambiario.
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Inicialmente, en virtud del Decreto 2116 de 1992, le fueron asignadas a la DIAN las funciones de vigilancia y control de las operaciones cambiarias derivadas del comercio exterior, esto es, importaciones y exportaciones, así como los gastos asociados y su financiación.
Posteriormente, en el Decreto 4048 de 2008 se estableció como competencia cambiaria de la DIAN controlar y vigilar el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, los gastos asociados, la financiación en moneda extranjera, así como la subfacturación y sobrefacturación (art. 1.º, inc. 3.º). Igualmente, se le asignó la función de controlar y vigilar las operaciones derivadas del régimen cambiario que no sean competencia de otra entidad (art. 3.º, num. 5), y las actividades de quienes ejercen profesionalmente la compra y venta de divisas (art. 3.º, num. 6).
Posteriormente, mediante el Decreto 2245 de 2011 se estableció el régimen procedimental y sancionatorio en materia cambiaria que le corresponde aplicar a la DIAN en las operaciones bajo su vigilancia.
Como se puede apreciar, el numeral 5 del artículo 3.º estableció la denominada competencia residual en materia cambiaria, de tal manera que esa entidad debe adelantar las actuaciones e investigaciones por incumplimiento del régimen cambiario que no se encuentren asignadas expresamente a otra entidad, superándose así el vacío legal en materia de competencias del Decreto 2116 de 1992 y evitando con ello mayores niveles de incumplimiento del régimen cambiario como consecuencia de dificultades relativas a la competencia administrativa7. En el capítulo V se desarrolla en detalle la postura jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la materia.
Superintendencia Financiera de Colombia. Tiene a su cargo la vigilancia de las entidades intermediarias del mercado cambiario, frente a las cuales cuenta con las competencias de vigilancia y sancionatoria establecidas en el Decreto 1746 de 1991 referido a la antigua Superintendencia de Control de Cambios.
Superintendencia de Sociedades. A partir de los lineamientos del Decreto Ley 1023 de 2012 y del Decreto 1746 de 1991 se ocupa de controlar y vigilar las operaciones de endeudamiento externo y de inversión extranjera. En el capítulo VI de esta obra se desarrollan de manera integral su competencia, sus funciones y los procedimientos a su cargo.
4. RESIDENCIA PARA EFECTOS CAMBIARIOS
El Decreto 1735 de 1993 definía como residente para efectos cambiarios a todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional, las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro con domicilio en Colombia, y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras. Contrario sensu, consideraba como no residentes a las personas naturales que no habitan en el territorio nacional, y las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro que no tengan domicilio dentro del territorio nacional. También excluía del carácter de residente a los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional no excediera seis meses continuos o discontinuos en un período de doce meses.
La calidad de residente para efectos cambiarios da lugar a que los convenios u operaciones celebrados entre residentes no se consideren operaciones de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios u operaciones se deben cumplir en moneda legal colombiana y no en divisas (art. 3.º, Dcto. 1735 de 1993).
Recientemente se modificó la noción de residencia para efectos cambiarios, asimilándola al concepto de residencia para efectos tributarios. Así, el Decreto 119 de 2017 definió como residente para efectos cambiarios a las personas naturales nacionales colombianas que habiten en el territorio nacional, o las extranjeras que permanezcan continua o discontinuamente en el país por más de 183 días calendario, incluyendo los días de entrada y de salida del país, durante un periodo de 365 días calendario consecutivos.
Por su parte, se consideran residentes las entidades de derecho público y las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan su domicilio principal en el país, y las sucursales de sociedades extranjeras establecidas en el territorio nacional. A su vez, quedan calificadas como no residentes las personas naturales nacionales colombianas o extranjeras que permanezcan en el país menos de 183 días calendario, las personas jurídicas que no tengan su domicilio principal dentro del territorio nacional, y las entidades que no tengan personería jurídica ni domicilio en el país.
Según expone el Decreto 119 de 2017, el propósito de esta actualización es brindarle mayor certeza y objetividad a la noción de residente para efectos cambiarios, en la medida en que se toma un parámetro más concreto para definir el carácter de residente. Igualmente, se busca incluir expresamente en la norma las entidades sin personería jurídica, como los fondos de inversión, a los cuales algunas legislaciones extranjeras no les otorgan personería jurídica generando con ello un vacío legal que es menester subsanar, dada la importancia que han tomado como vehículos de inversión extranjera en economías emergentes.
