Kitabı oku: «Régimen cambiario e inversión extranjera en Colombia», sayfa 3
5. MECANISMOS DE CANALIZACIÓN
La canalización es una de las formas de control establecida por las autoridades para obligar a los operadores del mercado cambiario a realizar sus operaciones (o algunas de ellas) mediante la participación de una entidad intermediaria autorizada, con el fin de conocer de primera mano los términos de dichas operaciones. La denominación de algunas transacciones como obligatoriamente sometidas a la canalización supone que la entrada o salida de divisas de esas operaciones se debe hacer a través de alguno de los intermediarios del mercado cambiario (Hernández, 2017: 48).
El artículo 41 de la Resolución Externa 1 de 2018 establece las operaciones de obligatoria canalización:
– Importación y exportación de bienes;
– Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, junto con los costos financieros inherentes a las mismas;
– Inversiones de capital del exterior en el país, y los rendimientos asociados;
– Inversiones de capital colombiano en el exterior, y los rendimientos asociados;
– Inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el exterior, así como los rendimientos asociados, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no se deben canalizar a través del mercado cambiario;
– Avales y garantías en moneda extranjera, y
– Operaciones de derivados.
En la medida en que solo algunas de las transacciones del mercado cambiario se determinan como obligatoriamente canalizables, ello resulta en el reconocimiento de otras operaciones que (por defecto) no requieren el concurso de los Intermediarios del Mercado Cambiario (IMC) para realizarse, salvo que los sujetos intervinientes así lo decidan libremente. Por tanto, la exclusión de algunas operaciones de la intermediación o canalización supone la existencia de un conjunto de operaciones “libres”, que pueden realizarse sin necesidad de contar con el concurso de intermediarios, y que constituyen el mercado libre.
El régimen colombiano consagra dos formas básicas de canalización de las operaciones en el mercado cambiario: por una parte, mediante la participación de algunos de los intermediarios del mercado que adquieren su condición de tales por expresa autorización administrativa (p. ej., bancos comerciales, bancos hipotecarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, cooperativas financieras, sociedades comisionistas de bolsa, sociedades de intermediación cambiaria y de servicios financieros especiales, la Financiera de Desarrollo Nacional y el Banco de Comercio Exterior de Colombia [BANCOLDEX]), y por otra, mediante la compensación, que consiste en una cuenta bancaria en una entidad financiera del exterior a través de la cual se realizan pagos y se reciben recursos que son calificados como obligatoriamente canalizables. Este mecanismo de compensación requiere que dicha cuenta haya sido inscrita ante el Banco de la República (art. 37 de la Res. Ext. 1 de 2018) dentro del mes siguiente a la realización de la operación que se debe canalizar.
Por medio de las cuentas de compensación un residente titular puede efectuar operaciones propias del mercado abierto, y canalizarlas voluntariamente. Incluso, puede recibir y hacer pagos a otros residentes que también cuenten con cuentas de compensación (Forero y García, 2015: 6).
6. OPERACIONES CAMBIARIAS DEL MERCADO LIBRE
Las operaciones que no son obligatoriamente canalizables en el mercado cambiario constituyen el mercado libre de divisas, lo que implica que la tenencia y negociación de las divisas obtenidas en operaciones diferentes a las que se deben canalizar mediante un intermediario autorizado es libre (art. 7.º, Ley 9.ª de 1991); sin embargo, no se autoriza la utilización de divisas para pagar obligaciones pactadas entre residentes en Colombia.
Las divisas que reciban los residentes por operaciones no canalizables se pueden vender en el país, y usarse también para el pago de tiquetes internacionales o gastos con tarjetas de crédito internacionales, entre otras operaciones. También se pueden usar para realizar inversiones en el exterior, depositarse en cuentas abiertas en el exterior, o cualquier otra operación que no deba canalizarse a través del mercado cambiario (Hernández, 2017: 102).
7. DECLARACIÓN DE CAMBIO
La declaración de cambio es el medio a través del cual el Banco de la República conoce los elementos básicos de una operación cambiaria efectuada por residentes y no residentes, a través de los intermediarios del mercado cambiario o de cuentas de compensación (art. 88, Res. Ext. 1 de 2018). Dado que la reglamentación impone la presentación de declaraciones para operaciones obligatoriamente canalizables en el mercado cambiario, las operaciones propias del mercado libre sólo se conocen en la medida en que el participante haya decidido utilizar el mercado cambiario para efectuarlas.
La declaración de cambio la debe presentar quien lleva a cabo la operación, personalmente o por medio de su representante o apoderado. Los IMC podrán actuar como mandatarios o agentes oficios de los titulares de la operación.
Las declaraciones deben indicar las sumas efectivamente recibidas, o los montos efectivamente enviados al exterior a través del mercado cambiario. Sólo puede haber diferencias entre las declaraciones y los montos canalizables en presencia de una causa justificada. La exigencia de dicha correspondencia busca que el Banco de la República pueda llevar un adecuado control de las operaciones de cambio efectivamente realizadas, y evitar que se manejen mediante el mercado cambiario pagos irregulares, o derivados de actividades ilícitas, como el lavado de activos (Hernández, 2017: 56).
Es preciso tener en cuenta que, junto con la declaración, la regulación cambiaria exige conservar los documentos que acrediten el monto, las características y demás condiciones de la operación, así como el origen o destino de las divisas, según el caso, por un período igual al de caducidad o prescripción de la acción sancionatoria por infracciones al régimen cambiario (art. 90, Res. Ext. 1 de 2018).
Las declaraciones de cambio deben constar en formularios correspondientes a cada tipo de operación. Así, hasta antes de la expedición de las modificaciones a la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83, vigente hasta el 24 de mayo de 2018, existían formularios diferentes para las operaciones de exportación, importación de bienes, endeudamiento externo, inversión extranjera, transferencias y préstamos en moneda extranjera, de manera que el registro de una operación en un formulario diferente al que correspondía constituía un error que daba lugar a una sanción cambiaria, situación frente a la cual el Consejo de Estado señaló en su momento que era posible tener por válidamente presentada una declaración de cambio cuyo valor hubiera sido plenamente pagado, aunque se encontrara documentada en un formulario de declaración distinto al de dicha operación8.
Por lo tanto, con las modificaciones introducidas por la Circular Reglamentaria Externa DCIN del 25 de mayo de 2018 (DCIN del BR) vigente desde el día de su publicación, y que reemplazó en su totalidad la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 del 24 de febrero de 2011 y sus modificaciones, se eliminó en el Capítulo 1 el uso obligatorio de los formularios antes conocidos del 1 al 5, correspondientes a las declaraciones cambiarias de importaciones y exportaciones de bienes, endeudamiento externo activo, pasivo o por avales y garantías, desembolsos y pagos de endeudamiento externo, inversiones internacionales y el formulario por servicios, transferencias y otros conceptos.
La eliminación de dichos formularios se hizo en concordancia con lo expuesto en el artículo 89 de la Resolución Externa 1 de 2018, que establece que la declaración de cambios se debe entender como la información de los datos mínimos de las operaciones de cambio canalizadas por producto del mercado cambiario, suministrada por los residentes y no residentes que realicen las operaciones de cambio, y transmitida al BR por los intermediarios del mercado cambiario y los titulares de las cuentas de compensación. Dicha información se considerará correctamente transmitida cuando sea incorporada en el sistema del Banco con la aceptación de la transmisión. Ante dicha flexibilización los intermediarios del mercado cambiario podrán implementar los mecanismos que consideren para recibir la información de los operaciones de cambio.
A continuación se relacionan únicamente las declaraciones cambiarias vigentes a partir de la DCIN del BR:
TABLA 1
CLASES DE DECLARACIONES CAMBIARIAS
| Formulario | Objeto |
| 6 | Endeudamiento externo otorgado a residentes (conocido como endeudamiento pasivo). |
| 7 | Endeudamiento externo otorgado a no residentes (conocido como endeudamiento activo). |
| 10 | Registro, informe de movimientos y/o cancelación de cuentas de compensación. |
| 11 | Registro de inversiones internacionales diferentes a divisas, reorganizaciones y su cancelación. |
| 11A | Registro de inversiones internacionales por reorganizaciones empresariales. |
| 12 | Registro de cancelación de inversiones internacionales. |
| 13 | Registro de inversión suplementaria al capital asignado y actualización de cuentas patrimoniales y sucursales del régimen especial. |
| 15 | Conciliación patrimonial de empresas y sucursales régimen general. |
| 18 | Compra y venta profesional de divisas y cheques de viajero. |
Fuente: elaboración propia.
8. CUENTAS BANCARIAS EN EL EXTERIOR Y CUENTAS DE COMPENSACIÓN
Los residentes están autorizados por la legislación para abrir cuentas bancarias en el exterior con divisas adquiridas en el mercado cambiario. Estos recursos pueden ser utilizados para realizar operaciones que no sean obligatoriamente canalizables en el mercado cambiario.
Por su parte, mediante las cuentas de compensación se pueden efectuar todas las operaciones de cambio, incluyendo aquellas de obligatoria canalización, así como las operaciones propias del mercado libre; es decir, las cuentas de compensación son un instrumento creado para facilitar las operaciones del mercado cambiario, a través de las cuales los residentes en el país pueden celebrar operaciones de obligatoria canalización en el mercado cambiario sin necesidad de acudir a las entidades financieras autorizadas o a IMC.
Entre los beneficios de las cuentas de compensación sobresalen: i) La eliminación y mitigación de la diferencia de cambio, y la realización de operaciones en moneda extranjera entre residentes en Colombia; ii) El reintegro o los rembolsos por operaciones de importación y exportación de bienes, y iii) La posibilidad de efectuar inversiones financieras o en activos en el exterior.
Las cuentas de compensación deben estar registradas ante el Banco de la República, y si bien habilitan a quien figura como titular a efectuar operaciones de cambio, también debe cumplir obligaciones específicas tales como realizar reportes periódicos de todos los movimientos financieros ante las autoridades competentes, esto es, reportes mensuales ante el BR y reportes trimestrales ante la DIAN, sin perjuicio del cumplimiento de las demás obligaciones establecidas la regulación cambiaria.
Para poder funcionar las cuentas de compensación deben estar registradas ante el BR a más tardar dentro del mes siguiente al de la realización de la operación cambiaria. También se autoriza el registro de cuentas de compensación en las que figuren como titulares patrimonios autónomos. Cuando se trate de consorcios, uniones temporales o sociedades de hecho, la cuenta de compensación se deberá registrar con el número de identificación y nombre de uno de los partícipes residentes.
Actualmente está habilitado el pago de operaciones internas entre cuentas de compensación en divisas provenientes de cualquier operación cambiaria o interna, siempre que exista acuerdo entre las partes (preferiblemente escrito); así, la ley permite que las divisas recibidas se utilicen para pagar operaciones internas y cambiarias (art. 56 Resolución Reglamentaria Externa DCIN).
De otro lado, aunque la regla general es que sólo se podrán canalizar ingresos y/o egresos de operaciones de cambio propias del titular y que, por lo tanto, no está permitido realizar operaciones de terceros a través de la cuenta de compensación, se prevén las siguientes excepciones9:
– Los ingresos de divisas por concepto de inversión extranjera directa;
– Las operaciones que realice una sociedad fiduciaria en desarrollo de contratos de fiducia mercantil o encargo fiduciario, que tengan como objeto y finalidad exclusiva servir como garantía y fuente de pago continuada de obligaciones adquiridas por los constituyentes;
– Cuando un inversionista extranjero vende su participación a un residente, el retorno de dicha inversión se puede canalizar a través de la cuenta de compensación del residente comprador, utilizando el numeral cambiario 4560 “Retorno de la inversión extranjera directa y suplementaria al capital asignado”, y
– Cuando la empresa receptora de inversión extranjera directa decreta dividendos a favor de sus inversionistas extranjeros, estos podrán canalizar los giros a través de la cuenta de compensación de la empresa receptora, utilizando el numeral cambiario 2073 “utilidades y rendimientos de la inversión extranjera directa y de portafolio”.
Los titulares de las cuentas de compensación deben informar al Banco de la República las operaciones efectuadas dentro del mes siguiente al que fueron realizadas, obligación que subsiste en cabeza de su titular hasta tanto la cuenta deje de ser utilizada y sea necesario cancelar su registro.
Igualmente, para efectos tributarios los titulares de las cuentas de compensación deben enviar trimestralmente a la DIAN toda la información referida a los movimientos efectuados a través de ellas10.
Es importante anotar que el titular de la cuenta de compensación debe informar al BR la cancelación del registro de su cuenta de compensación, para lo cual tiene a su disposición el formulario 10 relativo al Registro, Informe de movimientos y/o Cancelación de Cuentas de Compensación. En caso de que no informe la cancelación del registro, debe continuar presentando periódicamente los reportes ante el BR y la DIAN aunque no realice operaciones. Sin embargo, si el titular no hace movimientos a través de la cuenta durante un término de doce meses, el BR tiene la facultad de cancelarla de oficio y notificar al titular de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Finalmente, en cuanto al tratamiento tributario por la adquisición de divisas para alimentar las cuentas de compensación, la DIAN ha sostenido que quedan exentas del Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF) cuando desde cuentas corrientes o de ahorros se llevan a cabo movimientos financieros destinados a adquirir divisas con el mismo establecimiento financiero vigilado por la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC) en donde se tienen abiertas las cuentas de compensación11.
9. LAS MONEDAS VIRTUALES O CRIPTOMONEDAS
Sin duda el desarrollo tecnológico ha impactado muchos de los sectores tradicionales, y la moneda no ha sido la excepción; así, el surgimiento de las monedas virtuales operadas por agentes privados ha facilitado la transferencia de capitales sin necesidad de utilizar sistemas centralizados de emisión, registro, compensación y liquidación (Arango y Bernal, 2017).
También conocidas como criptomonedas, se caracterizan por no tener un emisor concreto y estar protegidas por criptografía, lo que permite mantener la integridad del registro, la emisión, la posesión y el récord de sus movimientos, utilizando para ello la tecnología blockchain. Así, la moneda virtual es aquella cuyo formato es digital y difiere del concepto tradicional de dinero físico (monedas o billetes), revolucionando a su paso durante la última década la forma de adquirir y vender bienes y servicios tradicionales. Algunas de las monedas virtuales son: BitCoin, LiteCoin, PeerCoin, AuroraCoin, DogeCoin y Ripple (P. Ciaian, M. Rajcaniova y d’Artis Kancs).
De esa manera, desde el punto de vista regulatorio y de política pública la evolución de las monedas virtuales establece varios retos: i) Son unidades digitales que pueden ser usadas como medio de pago y depósito de valor, compitiendo con las monedas nacionales de curso legal; ii) Operan como sistemas de pagos de alcance internacional que pueden ser transferidas a nivel global; iii) Son de difícil trazabilidad con posibles consecuencias fiscales de lavado de activos y financiación del terrorismo, y iv) Su evolución tiene un impacto en la intermediación financiera tradicional, con implicaciones desde el punto de vista monetario, cambiario y de estabilidad financiera (Arango y Bernal, 2017).
Frente a este revolucionario concepto las autoridades colombianas competentes en materia cambiaria ya se han pronunciado. Al respecto, el Banco de la República ha manifestado que12:
– Conforme a los artículos 6.º y 8.º de la Ley 31 de 1992, el peso colombiano emitido por el BR es el único medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado en el territorio colombiano; por lo tanto ninguna moneda virtual ha sido reconocida ni por el legislador ni por la autoridad monetaria y por lo tanto no constituye un activo equivalente a la moneda de curso legal, careciendo de poder liberatorio ilimitado para la extinción de obligaciones; por lo cual tampoco existe obligatoriedad para recibirlas como medio de pago.
– Las monedas virtuales no cuentan con el respaldo de un banco central por lo cual no pueden ser consideradas como una divisa; y tampoco se caracterizan por su alta liquidez en el mercado, lo que significa que no son fácilmente intercambiables sin restricciones en la forma o montos negociados, circunstancias que no las hacen congruentes con las condiciones señaladas para su consideración como divisa de libre uso por el Fondo Monetario Internacional y el Banco de Pagos Internacionales (art. 30, Agreement of the International Monetary Fund).
– No está autorizado el uso de criptomonedas como medio de cumplimiento de las operaciones de cambio de que trata la Resolución Externa No. 8 de 2000 de la JDBR (R.E. 8/00).
– Las entidades financieras y del mercado de valores autorizadas por el BR para actuar como Intermediarios del Mercado Cambiario no están autorizadas para emitir o vender monedas virtuales (art. 59 de la RE 8/00 y Circular reglamentaria DCIN 83).
Por su parte, mediante la Circular 52 de 2017, reafirmando los argumentos del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) en el documento “Directrices para un Enfoque Basado en Riesgo para Monedas Virtuales”, y por la Oficina Europea de Policía (Europol) en el documento SOCTA-Europol de 2017, la SFC advirtió que las operaciones con monedas electrónicas, criptomonedas o monedas virtuales han sido calificadas “como un instrumento que podría facilitar el manejo de recursos provenientes de actividades ilícitas relacionadas, entre otros, con los delitos fuente del lavado de activos, la financiación del terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva”.
Previamente, en la Circular 78 del 16 de noviembre de 2016, la SFC ya había advertido a las entidades vigiladas que no están autorizadas para custodiar, invertir, intermediar ni operar con monedas virtuales, así como tampoco pueden permitir el uso de sus plataformas para que se realicen operaciones con dichos instrumentos.
Así mismo, en virtud de la Ley 964 de 2005, las monedas virtuales o criptomonedas no hacen parte de la infraestructura del mercado de valores colombiano, no constituyen una inversión válida para las entidades vigiladas, y tampoco sus operadores están autorizados para asesorar y/o gestionar operaciones con ellas.
Ahora bien, desde el punto de vista del consumidor, la SFC anunció que las operaciones de ese tipo exponen a los usuarios a riesgos de carácter operativo, principalmente que las billeteras digitales sean robadas (hackeadas), o que las transacciones no autorizadas o incorrectas no puedan ser reversadas (SFC. Circulares 78 de 2016 y 29 de 2014).
Finalmente, no obstante las consideraciones expuestas por el BR y la SFC, llama la atención el hecho de que aunque para efectos legales las criptomonedas no son dinero, para la DIAN los ingresos que se perciben por concepto de servicios y/o comisiones como consecuencia del desarrollo de actividades que implican el uso de monedas virtuales, tales como su “minado” a través de plataformas de internet conectadas con servidores localizados fuera del territorio colombiano, constituyen un ingreso patrimonial en tanto corresponden a bienes inmateriales, susceptibles de ser valorados y que, por tanto, conducen a la obtención de una renta presuntiva, es decir, a la luz de la legislación tributaria, están gravados con el impuesto de renta (Concepto del 17 de julio de 2017, Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina).
