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CONCLUSIONES
El fin mismo de internacionalización de la economía colombiana y la apertura económica hace necesario contar con un régimen cambiario flexible que permita el flujo de divisas y que facilite una mayor inversión extranjera en la economía colombiana, de allí la importancia de los principios y objetivos planteados en la ley marco de cambios, que han permitido establecer un régimen cambiario mixto, no del todo prohibitivo ni totalmente libre, garantizando así la estabilidad económica.
– La permanencia en el tiempo de la Ley 9.ª de 1991 demuestra que fue bien concebida por el legislador, y que ha cumplido su función de ley marco en el régimen cambiario, dado que sus principios han sido aplicables a lo largo de su vigencia, permitiendo la internacionalización de la economía, estimulando el comercio exterior de bienes y servicios y la libertad de actuación para los agentes económicos en esas transacciones, por lo cual Colombia es considerada un socio confiable en materia de inversión.
– Así mismo, frente a los problemas particulares que aquejan al país (lavado de activos, financiación del terrorismo, etc.), las directrices de la ley marco y la suficiente discrecionalidad otorgada al Banco de la República para regular la materia, han permitido adoptar mecanismos de control y supervisión adecuados, incluyendo controles a los movimientos de capital, sin obstaculizar el desarrollo de las transacciones corrientes con el exterior y la atracción de inversión extranjera.
– La flexibilización del régimen cambiario colombiano se ve reflejada en la canalización de las operaciones cambiarias como una de las formas de control con que cuentan las autoridades; por lo tanto, taxativamente se señalan aquellas operaciones de obligatoria canalización versus aquellas cuyos sujetos tienen la libertad de escoger voluntariamente si acuden al mercado cambiario en operaciones entendidas como de libre mercado.
– La obligación que impuso la Constitución Política al BR de coordinar las políticas y regulaciones cambiarias con las demás políticas macroeconómicas ha sido responsablemente desempeñada, y ha resultado esencial para que a la postre la economía colombiana sea considerada una de las más estables de la región, lo cual se ve reflejado en los indicadores de estabilidad económica de las distintas calificadoras de riesgo internacional (Standard & Poor’s, Moody’s and Fitch, y Doing Business del Banco Mundial).
– El control de los cambios internacionales constituye una manifestación de la soberanía estatal en materia económica; por lo tanto, nuevas formas que permitan la adquisición de bienes y servicios como las monedas virtuales o criptomonedas constituyen una expresión de desafío al poder soberano de los Estados modernos. Por supuesto, dadas las implicaciones políticas, económicas, fiscales y sociales que trae consigo, se debe hacer un juicioso seguimiento al desarrollo de este tema y, por supuesto, un atento monitoreo a las regulaciones internacionales que se expidan sobre la materia. Al respecto, la competencia para asegurar el cumplimiento de la normatividad cambiaria y su relación con otros ilícitos está bien distribuida entre las superintendencias Financiera, de Sociedades y la DIAN.
– Las modificaciones de la actualización y armonización del régimen de cambios introducidas recientemente con el Decreto 119 de 2017 se consideran acertadas, en particular frente al régimen de inversión, y la importancia de precisar incluso la definición de residencia para efectos cambiarios, con el fin de brindar mayor seguridad jurídica y certeza a los administrados.
– Debido al dinamismo propio del tema cambiario, la regulación será objeto de actualizaciones constantes que respondan a las nuevas tendencias y retos del mundo globalizado; en ese sentido las criptomonedas son un ejemplo específico de la necesidad de preservar la flexibilización y la coordinación institucional en la materia; asuntos como este, que aún están en proceso de desarrollo y que son tendencia global, a la postre significan nuevos retos para las autoridades regulatorias y de control; esto, sin dejar de lado las serias problemáticas que enfrenta Colombia, entre ellas, el contrabando, el lavado de activos y la financiación del terrorismo.
CARLOS ANDRÉS RODRÍGUEZ CALERO
Capítulo IIObligaciones cambiarias en operaciones de comercio exterior
SUMARIO: Introducción. 1. Definiciones básicas y conceptos aduaneros aplicables a las operaciones cambiarias. 2. Régimen cambiario aplicable a la importación de bienes. 2.1. Sobre la canalización del pago de importaciones y el principio de coincidencia. 2.1.1. Reglas generales. 2.1.2. Análisis de casos especiales relacionados con la canalización de divisas por terceros. 2.1.2.1. Cesión de derechos y obligaciones de la operación iniciada. 2.1.2.2. Fusiones, escisiones y ventas de establecimientos de comercio. 2.1.3. Excepciones específicas a la canalización por el importador. 2.1.4. Compra con descuento de obligaciones originadas en la financiación de importaciones. 2.2. Sobre la declaración del pago en divisas de importación de bienes. 2.2.1. Según el mecanismo de canalización. 2.3. Pagos de importaciones de bienes utilizando tarjetas de crédito internacionales. 2.3.1. Pagos con tarjeta de crédito internacional emitida en Colombia cobrada en moneda legal colombiana. 2.3.2. Pagos con tarjeta de crédito internacional emitida en el exterior o en Colombia cobrada en divisas. 2.4. Coberturas naturales para el pago de importaciones de bienes. 2.4.1. Facturación del proveedor del exterior con pagos de divisas en moneda legal. 2.4.2. Canalización del pago de importaciones en moneda legal a través de IMC. 2.5. Extinción de la obligación de canalizar por mecanismos diferentes al pago. 2.5.1. Canalizaciones por valor diferente al declarado (mayor o menor). 2.5.2. Dación en pago. 2.5.3. Capitalización de la cuenta por pagar al proveedor del exterior originada en importación de bienes. 2.6. Financiación del pago de importaciones. 2.6.1. Tipos de financiación según el plazo. 2.6.1.1. Por un plazo hasta de un mes. 2.6.1.2. Por un plazo mayor a un mes y hasta doce meses. 2.6.1.3. Por un plazo mayor a doce meses. 2.6.1.4. Financiación del pago anticipado al embarque de la mercancía. 2.7. Casos especiales para el cómputo de plazos que permiten determinar el numeral cambiario. 2.8. Importaciones financiadas bajo la modalidad de leasing. Conclusiones. 3. Régimen cambiario aplicable a las exportaciones de bienes. 3.1. Sobre la canalización del pago de exportaciones y el principio de coincidencia. 3.1.1. Reglas generales. 3.1.2. Casos especiales relacionados con la canalización de divisas por terceros diferentes al acreedor (exportador). 3.1.2.1. Fusiones, escisiones y ventas de establecimientos de comercio. 3.1.2.2. Pago de exportaciones a través de patrimonios autónomos o encargos fiduciarios. 3.1.2.3. Venta de instrumentos de pago. 3.1.3. Pagos de exportaciones de bienes utilizando tarjetas de crédito internacionales. 3.1.3.1. Pagos abonados en la cuenta abierta ante un IMC. 3.1.3.2. Pagos con tarjeta de crédito internacional abonados en la cuenta de compensación. 3.1.3.3. Pago anticipado de futuras exportaciones. 3.1.4. Financiación de exportaciones post-embarque. 3.1.5. Pagos de exportaciones de bienes en moneda legal (pesos colombianos). 3.1.6. Extinción de la obligación de canalizar por mecanismos diferentes al pago. 3.1.6.1. Canalizaciones por valor diferente al declarado (mayor o menor). 3.1.6.2. Dación en pago. 3.1.6.3. Capitalización de la cuenta por cobrar al proveedor del exterior originada en exportación de bienes. Conclusiones. 4. Régimen cambiario aplicable a las operaciones realizadas a través de zonas francas. 4.1. Ingreso a zona franca y exportación de mercancía desde zona franca. 4.2. Operaciones de almacenamiento y distribución o maquila a favor de no residentes. 4.3. Operaciones de almacenamiento de mercancía proveniente del resto del mundo y su venta posterior estando la mercancía ubicada en zona franca. Conclusiones.
INTRODUCCIÓN
En este capítulo nos centraremos en los aspectos cambiarios relacionados específicamente con las operaciones de comercio exterior relativas a la importación y exportación de bienes, hacia y desde Colombia. Igualmente, abordaremos las operaciones de ingreso y salida de mercancías, hacia o desde una zona franca ubicada en el mismo país, bajo el entendido de que por disposición expresa del Banco de la República de Colombia (BR) (art. 92 de la R1/2018 y la Sección 9 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 (DCIN-83) estas operaciones se tratan, a nivel cambiario, igual que las importaciones y exportaciones de bienes, aun cuando su connotación aduanera sea completamente distinta.
Además, se incluyen algunos aspectos vinculados con la financiación de dichas operaciones, aunque constituyan endeudamiento externo, considerando que su origen es una operación de comercio exterior; así como también la forma en que se declaran ante el BR, dependiendo del tipo de canalización utilizada, según se desarrolló en el capítulo I, y cómo deben presentarse los reportes a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) cuando el mecanismo de canalización utilizado sea el de cuentas de compensación, sin perjuicio de la profundización sobre este último tema presente más adelante en el Capítulo V.
1. DEFINICIONES BÁSICAS Y CONCEPTOS ADUANEROS APLICABLES A LAS OPERACIONES CAMBIARIAS
Partiendo del hecho de que este capítulo gira en torno a los aspectos cambiarios relacionados con operaciones de comercio exterior, es indispensable definir los conceptos aduaneros referentes a la importación y exportación de mercancías, así como los ingresos y egresos a través de zonas francas, para lo cual nos apoyaremos en las normas aduaneras aplicables.
De acuerdo con lo anterior, nos referiremos a la RA incluida en el Decreto 390 de 2016 y sus modificaciones, en el Decreto 2147 de 2016 que contiene la nueva regulación en materia de zonas francas, y en lo que respecta a las normas de estos dos decretos que no están aún vigentes, haremos referencia al Decreto 2685 de 1999 (Estatuto Aduanero) y sus modificaciones. Ahora bien, de acuerdo con la modificación introducida por el Decreto 349 de 2018 las normas citadas se han incluido en el concepto de la RA vigente, en los siguientes términos:
Es el conjunto de disposiciones vigentes contenidas en el Decreto 2685 de 1999, Decreto 390 de 2016 y los títulos II y III del Decreto 2147 de 2016, las normas que los reglamenten, modifiquen o adicionen y en general las demás disposiciones cuyo control y cumplimiento estén a cargo de la administración aduanera (art. 2.º Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 2018).
Siguiendo el orden temático, los conceptos aduaneros que se deben revisar son:
El territorio aduanero nacional. Lo constituye la demarcación dentro de la cual se aplica la legislación aduanera; enmarca todo lo que cubre el territorio aduanero nacional, de conformidad con el derecho internacional o, a falta de regulación, las leyes colombianas, así lo define el artículo 3.º del Decreto 390 de 2016.
Como se explicará, por disposición expresa de la norma las zonas francas hacen parte del territorio aduanero nacional, sin perjuicio de que se aplique un régimen especial en materia de comercio exterior y tributario, el cual supone que el ingreso de mercancías a esas zonas no se considera importación para efectos aduaneros, como lo establece el artículo 1.º de la Ley 1004 de 2005.
La importación de bienes o importación. De acuerdo con el mismo artículo del decreto en mención, la RA consiste en “… introducir mercancías de procedencia extranjera o procedentes de un depósito franco al territorio aduanero nacional, cumpliendo las formas aduaneras previstas en el presente Decreto”.
Al respecto también se debe consultar el Decreto 2147 de 2016 que en su artículo 111 se refiere a la importación de bienes como la “introducción al resto del territorio aduanero nacional de mercancías procedentes de una zona franca […] que se someterá a los regímenes y formalidades aduaneras dispuestas en la regulación aduanera”1.
La importación de mercancías, genéricamente conocida como importación, constituye uno de los regímenes aduaneros vigentes en Colombia, sea bajo el Decreto 2685 de 1999, o en la RA. Sin embargo, se diferencian en que esta última se subdivide en regímenes, mientras que en el Estatuto Aduanero lo hace en modalidades. No obstante, esencialmente se trata de formas de importación similares, cambiando en cada caso el nombre otorgado.
Para los efectos de esta obra mencionaremos las que hemos considerado más relevantes atendiendo a los cambios ocasionados con la expedición del Decreto 390 del 2016:
a. Importación ordinaria. Bajo el nuevo régimen se denomina importación para el consumo, y es aquella en virtud de la cual la mercancía importada queda en libre disposición o en libre circulación, dependiendo de la RA aplicable, como lo consagra el artículo 233 del Decreto 390 de 2016. Esta es la forma de importación más utilizada que se verifica normalmente con la compraventa de la mercancía, generando de esa forma obligación de pago o de reembolso al proveedor.
b. Importación temporal de corto plazo. Es aquella en virtud de la cual se pueden importar bienes de capital para que, una vez hayan cumplido la finalidad para la cual fueron importados, se exporten sin modificación alguna, salvo el detrimento natural por su uso ordinario. Con la salvedad de que no podrán importarse bajo este régimen mercancías fungibles, ni aquellas que no puedan ser plenamente identificadas, entre otros bienes no fungibles por regla general.
En este caso, la mercancía puede permanecer en Colombia hasta por doce meses con posibilidad de obtener autorización especial de la DIAN por seis meses adicionales. Una vez entre a regir el nuevo régimen, como lo establece el artículo 248 del Decreto 390 de 2016, se denominará admisión temporal.
c. Importación temporal de largo plazo. Según el decreto en mención, es aquella conforme a la cual se pueden introducir al territorio aduanero nacional mercancías consistentes en bienes de capital, partes y accesorios, por un plazo hasta de cinco años en el cual se deben pagar los tributos aduaneros, denominados en la RA derechos e impuestos a la importación, aplicable ahora sólo para ciertas mercancías como maquinaria pesada para industrias básicas que no se produzca en el país.
d. Importación temporal de mercancías alquiladas o con contrato de arrendamiento con opción de compra o leasing. En el artículo 268 de la RA está reglamentado como un régimen especial de importación. Para efectos cambiarios es muy importante destacar esta forma de importación en la medida en que es susceptible de generar endeudamiento externo en razón de la forma de financiamiento utilizada.
e. Tráfico postal y envíos urgentes. Es la modalidad a través de la cual se pueden importar al país envíos de correspondencia que lleguen al territorio nacional por la red oficial de correos y envíos urgentes, que no excedan los US$2.000, y requieran ágil entrega a su destinatario. Ahora bien, en la RA se divide en tráfico postal, que corresponde a los envíos de correspondencia y encomiendas que lleguen al territorio aduanero nacional por la red del operador postal oficial, que actualmente es la empresa “4-72”, y los envíos de entrega rápida y mensajería expresa (Dcto. 390, 2016, art. 274) o comúnmente denominada “couriers”, régimen que prevé la posibilidad de importar los documentos, materiales, impresos, paquetes u otras mercancías amparadas en una guía, de acuerdo con cuatro categorías que dependen de la cuantía del envío, sin sujeción al peso ni a las medidas, como señala el Decreto 2685 de 1999.
Por regla general, el resultado de someter una mercancía a una modalidad o régimen de importación como destino aduanero, bien sea proveniente del resto del mundo o de una zona franca, es la obtención de una declaración de importación en la cual conste la autorización de levante o en el futuro la autorización de retiro, como confirmación formal del cumplimiento de los trámites de importación o del proceso de desaduanamiento.
Excepcionalmente, en el caso de la importación bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes, el importador no contará con una declaración de importación, sino que la evidencia de la operación aduanera estará constituida por la guía aérea denominada Air Way Bill (AWB).
Visto lo anterior, la exportación de mercancías constituye el segundo régimen aduanero vigente en Colombia, sea bajo el Decreto 2685 de 1999, así como en la RA, y en otros casos la legislación existente en materia de zonas francas.
Para los efectos de esta obra haremos referencia a las formas de exportación que hemos considerado más relevantes así:
La exportación de bienes o exportación. En atención a las normas aduaneras, artículo 3.º del Decreto 390 de 2016, consiste en la salida de mercancía del territorio aduanero nacional o la salida de mercancías a depósito franco, en las condiciones previstas en el presente decreto.
Las normas aduaneras contenidas en el Decreto 2685 de 1999 dividen este régimen en modalidades, mientras que la RA lo hace en regímenes, como ocurre en el caso del régimen de importación. No obstante, esencialmente se trata de formas de exportación muy similares, en las cuales cambia el nombre que en cada caso se les ha otorgado.
Respecto de las exportaciones efectuadas desde una zona franca debemos consultar el artículo 108 del Decreto 2147 de 2016, que adiciona una situación de exportación al considerar como tal “la venta y salida a otros países de los bienes producidos, transformados, elaborados o almacenados por los usuarios industriales y comerciales, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos en el presente Decreto”.
Aquí es necesario hacer una precisión: en los términos del artículo 139 del Decreto 390 de 2016, los capítulos IV y V del Título II, en los cuales se encuentran los artículos 104 y 108, respectivamente, no han entrado en vigencia, razón por la cual se deben aplicar los artículos 395 y 396 del Decreto 2685 de 1999, mientras la normatividad se reglamenta o se pone en marcha el sistema informático de la DIAN.
Adicionalmente, en su artículo 104 este decreto atribuye la connotación de exportación definitiva de materias primas, partes, insumos y bienes terminados nacionales o en libre circulación necesarios para el normal desarrollo de su objeto social, a ciertas operaciones del resto del territorio aduanero nacional con destino a la zona franca, con la condición de que su recepción esté a cargo del usuario industrial de bienes y/o servicios.
a. Exportación definitiva. Bajo el nuevo régimen se denomina igual. Según el artículo 354 del Decreto 390 es aquella en virtud de la cual se “permite la salida del territorio aduanero nacional, de mercancías nacionales o mercancías en libre circulación, para su uso o consumo definitivo en otro país”. Esa es la forma más común de exportación de mercancía que sale del territorio aduanero nacional y se queda en el exterior.
b. Exportación temporal para reimportación en el mismo Estado. Esta exportación conlleva la salida temporal de mercancías nacionales o nacionalizadas del territorio aduanero nacional para brindar atención a un fin específico en el exterior, en un plazo determinado, y que deben ser reimportadas sin modificación, salvo el deterioro normal que genere su uso. En el artículo 362 de la RA se cataloga como un régimen y no como una modalidad de exportación.
c. Exportación por tráfico postal y envíos urgentes. Mediante esta modalidad de exportación se realizan envíos urgentes de correspondencia o aquellos que requieran una ágil entrega a través de la red oficial de correos. De acuerdo con el Decreto 2685 de 1999 su valor no debe superar los US$5.000.
Pero como se mencionó, en la RA también se regula la exportación por tráfico postal para envíos de correspondencia y aquellos que salen del territorio aduanero nacional por la red del operador postal oficial, manteniendo por regla general un límite de US$5.000 y un peso máximo de 30 kilos, así como lo establecido para los envíos de entrega rápida y mensajería expresa (arts. 369 y 372 Dcto. 390 de 2016).
Para efectos de la exportación bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes (actualmente incluida en dos regímenes, el de tráfico postal y el de envíos de entrega rápida y mensajería expresa), el reaprovisionamiento de naves y aeronaves en tránsito internacional (regulados en el art. 328 Dcto. 390 de 2016) o las salidas de mercancía desde una zona franca, el exportador no necesita una declaración formal de exportación, sino la guía aérea o AWB, los documentos del aprovisionamiento o el formulario de movimiento de mercancía, respectivamente.
Finalmente, existe una figura en virtud de la cual la mercancía procedente del exterior ingresa al territorio aduanero nacional pero sale del mismo sin haber sido sometida a un régimen de importación: se denomina “Reembarque” y está definida en el artículo 140 del Decreto 390:
La salida efectiva del territorio aduanero nacional de mercancías procedentes del exterior, que se encuentran en el lugar de arribo, en depósito temporal, depósito franco o en centros de distribución logística internacional, que no han sido sometidas a un régimen aduanero de importación o al régimen de depósito aduanero, no han sido puestas a disposición del importador, ni han quedado en abandono.
Llama la atención que la RA la excluyó del régimen de exportación para darle la categoría de destino aduanero.
En ese orden de ideas se discute si el reembarque es una exportación, puesto que en los términos del artículo 481 literal a del Estatuto Tributario la definición causa un impacto importante a nivel del Impuesto sobre las Ventas (IVA). La norma contenida en dicho artículo señala que las exportaciones están exentas del impuesto, por lo cual es necesario establecer si se trata de una operación de obligatoria canalización.
En nuestro concepto, por cumplir los requisitos establecidos en la definición incluida en el artículo 3.º de la RA, el reembarque es sustancialmente una exportación puesto que la mercancía sale del territorio aduanero nacional cumpliendo con una serie de formalidades aduaneras, tanto es así que, por el momento, la RA indica que se debe declarar con los mismos formatos aplicables a una exportación.
La Zona franca. Se trata de un área geográfica delimitada dentro del territorio nacional, creada para desarrollar actividades industriales de bienes y servicios, o actividades comerciales, que cuenta con una regulación especial tributaria, aduanera y de comercio exterior regulada por la Ley 1004 de 2005. Las mercancías ingresadas en estas zonas se consideran fuera del territorio aduanero nacional para efectos de los impuestos a las importaciones y a las exportaciones.
Es importante señalar que las zonas francas forman parte del territorio nacional, y en esa medida, como se definió al principio de este capítulo, también del territorio aduanero nacional, sin perjuicio de las normas especiales que apliquen en materia tributaria, aduanera y en algunos casos cambiaria.
Las zonas francas pueden ser de diferentes tipos, pero para efectos de esta obra se destacan dos: Zonas Francas Permanentes (ZFP) que son aquellas en las cuales se pueden instalar varios usuarios industriales de bienes y/o de servicios y comerciales, además del usuario operador, y las Zonas Francas Permanentes Especiales (ZFPE) que son aquellas en las que se autoriza un solo usuario industrial junto con el usuario operador2.
Entre las operaciones que pueden realizarse a través de estas zonas tenemos:
i. La introducción de mercancía de procedencia extrajera o del resto del mundo;
ii. La salida de mercancía al resto del territorio aduanero nacional;
iii. La introducción de mercancía a la zona franca desde el resto del territorio aduanero nacional;
iv. La salida de mercancía al resto mundo, y
v. La salida de mercancía con destino a otra zona franca.
Respecto de la operación del apartado i es importante establecer que no constituye importación en los términos de las normas aplicables3; sin embargo, posteriormente la mercancía puede someterse al régimen de importación, según los términos del apartado ii, y en cuanto a las operaciones listadas en los apartados iii y iv, debemos advertir que ambas son susceptibles de considerarse exportación de bienes en los términos de la RA vigente4. La última operación no se considera ni importación ni exportación.
En todos los casos, las operaciones de ingreso y salida de mercancías desde una zona franca deben ser autorizadas por el usuario operador mediante un documento denominado Formulario de Movimiento de Mercancía, en el cual constan las condiciones de la operación y la documentación soporte, tales como el valor FOB, el valor CIF, la subpartida arancelaria, la factura, el usuario al que se dirige, así como el código del tipo de la operación, de acuerdo con las disposiciones aplicables5.
Una vez analizados los conceptos aduaneros fundamentales en materia de operaciones de comercio exterior, a continuación se abordan los procedimientos aplicables en materia cambiaria para cada una de las operaciones correspondientes a este capítulo.
