Kitabı oku: «El debate sobre la propiedad en transición hacia la paz», sayfa 6

Adicionalmente, las escuelas se encuentran en mal estado y no son adecuadas. Al igual que los caminos, no existe un proyecto sostenible para el mantenimiento y adecuación de los centros educativos, al contrario, estas actividades se realizan gracias a la gestión de los mismos miembros de la comunidad. Algunas veredas tienen escuelas construidas por la propia comunidad. Son centros con instalaciones precarias, no tienen asientos, pizarras, ni material didáctico. No existen profesores suficientes, los contratos se hacen por dos años, no obstante, existe un alto índice de deserción. Una de las preocupaciones más apremiantes para la comunidad de Cerro Tijeras es la falta de profesores que hablen y enseñen nasa yuwe, lo que ha llevado a la pérdida acelerada del idioma (comunicación personal, 2018).

El acceso a la educación media es aún más complejo, al contar exclusivamente con tres instituciones de dicha categoría en la región. Las largas caminatas, la falta de recursos de las familias para que sus hijos se muden a las veredas en donde existen colegios y las frecuentes inasistencias por el clima hacen que la deserción escolar en el bachillerato sea alta. Por otra parte, la falta de incentivos para concluir el bachillerato conlleva que otras propuestas laborales, como enlistarse en los grupos armados irregulares, se vuelvan atractivas.

Al momento, existen proyectos propuestos por el pueblo nasa, conforme manifiestan los miembros de la comunidad de Cerro Tijeras para la preservación de su lengua, así como para la implementación de un modelo de educación propio, que permita recoger la sabiduría ancestral del pueblo, al igual que mejorar el rendimiento en cuanto al currículo oficial (comunicación personal, 2018).

1.2.3. Salud

Dentro del territorito de la comunidad de Cerro Tijeras no existe un hospital. Existen para todas las veredas tres puestos de salud que no cuentan con atención permanente, medicamentos, ni equipo para brindar una atención adecuada a sus pacientes. Existen seis promotores de salud para todo el territorio, los cuales caminan de vereda en vereda monitoreando las necesidades de la población. Algunos tienen cierta formación como auxiliares de enfermería y saben cómo dar una atención médica básica. Sin embargo, en caso de una emergencia médica, el hospital más cercano está en la ciudad de Suárez; esta cuenta con solo dos ambulancias, una de las cuales siempre debe permanecer en el hospital (personal de salud del hospital de Suárez, 2018).

No existe un plan para brindar apoyo de emergencia. La precariedad de los caminos hace que ante un deslave (frecuentes en la zona) los pacientes queden aislados, en cuyo caso la comunidad tiene que buscar una manera de sacar al paciente hasta Suárez sin la asistencia del sistema de salud. Miembros de la comunidad de Cerro Tijeras reportan casos de pacientes fallecidos por no poder llegar al hospital. El acceso a la salud resulta costoso. Los pacientes que requieren atención médica ambulatoria deben tomar el planchón o la chiva. Por la frecuencia de estos dos medios de transporte, generalmente significa un viaje de hasta tres días con los costos de alojamiento y alimentación que esto implica (comunicación personal, 2018).

Finalmente, tampoco hay un programa o proyecto enfocado en el rescate de la medicina ancestral. Muchas plantas que se utilizaban con este fin quedaron bajo el agua del embalse o fueron afectadas por la contaminación que ha traído consigo. La medicina tradicional es la principal fuente de servicio médico para las comunidades, no obstante, no ha sido integrada al servicio de salud público de manera que se conserve. Al mismo tiempo, la falta de conservación de este elemento de gran importancia cultural se conecta al hecho de la inexistencia de medios por los cuales los comuneros puedan trabajar con la medicina occidental cuando el problema supera a las prácticas ancestrales (miembros de la comunidad de Cerro Tijeras, comunicación personal, 2018).

1.2.4. Medio ambiente

La construcción de la represa modificó el clima del sector. Durante el día la temperatura se ha elevado, ocurriendo lo contrario por las noches. La vida en el río cambió. Una de las principales actividades de las comunidades nasas era la pesca, actividad que estaba presente en sus tradiciones, leyendas y prácticas religiosas. Sin embargo, los peces que tradicionalmente eran abundantes en el río han desaparecido. Su dieta sigue incluyendo pescado, pero ahora se han visto obligados a comprarlo. Lo mismo ocurre con la minería artesanal que se desarrollaba a las orillas del río, hoy en día resulta imposible realizarla. A estas dos actividades productivas ancestrales, el Estado no ha proporcionado una alternativa. Lo que se está expandiendo entre personas que no son parte de la comunidad es la minería industrial, misma que ya usa motores, molinos y químicos que regresan como contaminantes a la laguna (miembros de la comunidad de Cerro Tijeras, comunicación personal, 2018).

En los meses de verano, cuando el nivel del agua baja, un sedimento se acumula a las orillas de la laguna, este forma una especie de barro que atasca los botes y dificulta el traslado de las personas. En el sedimento quedan plantas y animales muertos que atraen a los mosquitos. En dichas temporadas es común que la gente, sobre todos niños y niñas, se enferme con diarrea y gripes fuertes. Los problemas con los cultivos y la falta de actividades económicas que reemplacen a la pesca y a la minería han llevado a la deforestación del sector, lo cual también aporta al cambio del clima en la región (miembros de la comunidad de Cerro Tijeras, comunicación personal, 2018).

Lo paradójico es que la respuesta constante del Estado a todo plan de la comunidad para mitigar los daños producidos es la falta de recursos económicos. Esta afirmación no coincide con el hecho de que existe un proyecto a gran escala funcionando en el territorio nasa, mismo que genera importantes beneficios económicos. Todos los daños provocados directamente por la construcción de la Salvajina deberían ser pasivos dentro del presupuesto de operación del embalse. Si bien todo proyecto de esta magnitud conlleva un impacto socioambiental, sin duda el gran efecto en este caso se debe a la falta de respeto de los derechos de las comunidades del pueblo indígena nasa, asentado en el área contigua a la represa. El ensayo, a continuación, analizará cómo las cortes nacionales e internacionales evaluaron la problemática; por otro lado, permitirá entender las perspectivas de los pueblos indígenas en cuanto a su exigencia por el respeto de sus derechos y su reparación efectiva.

2. La decisión de la Corte Constitucional de 2014

Ante la falta de cumplimiento del Acta del 86, las comunidades del pueblo nasa afectadas por la construcción de la represa de Salvajina iniciaron un proceso de tutela constitucional. La acción fue presentada el 23 de octubre de 2012 por los gobernadores de Cerro Tijeras y Honduras, la cual fue admitida a trámite por la Sala Primera Penal del Tribunal Superior del Distrito de Popayán. Los demandantes sostuvieron en su demanda que los efectos por la construcción del embalse fueron:

i) Venta de tierras por precios irrisorios; ii) incomunicación de las comunidades por los caminos inundados; iii) afectación de las actividades económicas, como la extracción de oro y aluvión, puesto que la mayoría de minas desaparecieron debido a la inundación, y el ejercicio de la pesca, porque las especies de peces variaron y muchas otras no volvieron a aparecer por el represamiento del río; iv) una vez terminada la represa y su posterior inundación, los residuos de las obras se descompusieron, lo que produjo gases putrefactos que afectaron la salud de la población cercana; y v) en razón a la incomunicación en la que quedaron algunas comunidades, se construyeron embarcaciones, como chalupas y canoas, para transportarse, sin embargo, por la falta de conocimientos técnicos para conducirlas, algunas se hundieron en la represa y varias personas murieron (Sentencia T-462A de 2014, sección 1.1.1.3).

Los accionantes solicitaron que se tutelen los derechos a la diversidad cultural y étnica (Constitución Política de Colombia, 2016, art. 7º),⁴ el derecho de los pueblos indígenas a una educación bilingüe (art. 10),⁵ el derecho al acceso a una educación pública y gratuita hasta los quince años (art. 67),⁶ el derecho a una educación que respete y desarrolle su integridad cultural (art. 68)⁷, el derecho a la protección especial a niños y niñas (art. 44),⁸ y al principio de buena fe que debió ser respetado por el Estado en el cumplimiento de sus acuerdos con las comunidades afectadas por la construcción del embalse (art. 83).⁹ En la demanda, descrita en la Sentencia T-462A de 2014, se solicitó “la construcción de vías de acceso a los colegios, la construcción y remodelación de las escuelas existentes, la provisión de los docentes necesarios para atender a los niños y las niñas, junto con el no cobro de los derechos académicos para los niños y niñas en la escuela primaria (sección 1.1)”.

Los demandantes señalaron, además, que la tutela debía concederse considerando que no existía otro mecanismo judicial para proteger sus derechos, que los más de 25 años de espera para el cumplimiento de la sentencia excederían todo plazo razonable y que los demandantes representaban a comunidades indígenas que cuentan con protección especial (sección 1.1.1.9).

El Tribunal de Primera Instancia falló en contra de los demandantes, el 17 de enero de 2013. El fundamento del Tribunal fue que la acción interpuesta contaría con una vía ordinaria: la jurisdicción contencioso-administrativa, al tratarse de un asunto sobre conflictos generados por las actuaciones de la administración (sección 1.3.1). La decisión fue apelada y subió al conocimiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, instancia que decidió confirmar el fallo. El tribunal superior ratificó que los demandantes debieron usar la jurisdicción ordinaria y que no cabía el argumento de excepcionalidad por perjuicio inminente e irremediable, ya que habían pasado 26 años desde la firma del Acta de 1986 (sección 1.3.3), por lo que la tutela no habría sido presentada dentro de un plazo razonable. El expediente fue remitido a la CCC, la cual decidió seleccionar el caso para su revisión.

La Sala Séptima de Revisión de la CCC (2014), dentro de la Sentencia T-462A, revocó el fallo de segunda instancia y concedió la tutela a los demandantes de sus derechos a la consulta previa, a la libertad de circulación, a la salud y a la educación (sección 4, punto resolutivo primero). La sentencia detalla las acciones que deben realizar los demandados y la forma en que se dará dicho cumplimiento (acciones y plazos). La Sala además se reserva dar seguimiento al cumplimiento de la resolución (sección 4, punto resolutivo octavo). Dentro del fallo emitido el 8 de julio de 2014, la Sala de la CCC identifica como problemas jurídicos el determinar si los demandados vulneraron los derechos de los demandantes: a) al no haber efectuado una consulta previa antes de la construcción del proyecto de Salvajina; y b) al incumplir el acuerdo firmado con las comunidades afectadas en 1986.

La discusión de la Sala se centra entonces en la existencia o no de una obligación de las agencias demandadas (como agentes del Estado de Colombia) de realizar una consulta previa, libre e informada a los pueblos y nacionalidades indígenas en Colombia al momento en que se empezó con la construcción del embalse, es decir, 1981. Para la Sala, el derecho a la consulta previa estaría ligado a la normativa para la expedición de licencias ambientales, sería entonces el momento adecuado para la participación de los pueblos indígenas (consulta previa), el proceso de estudio sobre el otorgamiento de una licencia ambiental o el permiso de funcionamiento de una actividad riesgosa que se otorga luego de una evaluación de los posibles impactos ambientales (Sentencia T-462A de 2014, sección 2.3.1). El término licencia ambiental aparece en la legislación colombiana en 1993 con la aprobación de la Ley 99, no obstante, la Sala encontró precedentes anteriores en disposiciones normativas que se inician en 1973, los cuales establecen que la gestión ambiental del Estado debe darse con la máxima participación social, llegando a la conclusión de que “de estas disposiciones se desprende que desde la década de los años setenta ya existía la obligación en cabeza de las entidades públicas y privadas de evaluar el posible deterioro ambiental resultado de la ejecución de una obra con impacto sobre los recursos naturales —‘peligro presumible’— y de realizar un estudio ambiental previo para la obtención de las licencias y permisos, el cual no podía limitarse en factores físicos, sino además sociales” (Sentencia T-462A de 2014, sección 2.3.3).

El derecho a la participación en general en materia ambiental¹⁰ y el derecho a la consulta a pueblos indígenas en específico¹¹ aparecerían con la aprobación de la Constitución de 1991, y desarrollados por normativa posterior. Es así como los proyectos iniciados antes de la vigencia de la Constitución no requerirían licencia ambiental para su funcionamiento, sin que esto signifique que el Estado no deba controlar los impactos que estos proyectos generen (Sentencia T-462A de 2014, sección 2.3.12).

La Sala analiza en concreto el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas mediante una reiteración jurisprudencial. La sentencia encuentra en el derecho a la libre determinación la base para el derecho a la consulta previa de pueblos indígenas: “La libre determinación […] se manifiesta en tres ámbitos concretos: a) el derecho a participar de cualquier decisión que pueda afectar directa o indirectamente los intereses de la comunidad, prerrogativa que se expresa en el derecho a la participación, y concretamente, de consulta previa, b) la participación en las decisiones políticas y c) el derecho al autogobierno por medio de las autoridades tradicionales” (Sentencia T-462A de 2014, sección 2.5; Sentencia T-514 de 2009; Sentencia T-973 de 2009).

Este derecho tendría origen en la Constitución de 1991, pero además en el derecho internacional. Así, en el Convenio 107 de la OIT, ratificado por Colombia en 1967, se reconocen derechos específicos a los pueblos indígenas a no ser desplazados de sus territorios sin su consentimiento, y, aun en dicho caso, a entregarles tierras de la misma calidad o a indemnizarles adecuadamente. La sola mención de la palabra “consentimiento” en el texto del Convenio 107¹² lleva ya implícita la idea de la consulta, ya que sin ofrecer un espacio de participación sería imposible cumplir la obligación de alcanzar el consentimiento. Esta interpretación no fue seguida por la Sala de la CCC, ya que el convenio no habría tenido la intención de garantizar la libre determinación, sino la inclusión eventual de dichos pueblos en la sociedad mayoritaria (Sentencia T-462A de 2014, sección 2.5.1.1).

El reconocimiento de la libre determinación y, por lo tanto, de derecho a la consulta previa, vendría en opinión de la Sala con el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia en 1991. Dicho convenio, sumado al artículo 330 de la Constitución aprobada el mismo año, habría introducido en el sistema jurídico colombiano el derecho a la consulta previa, libre e informada a los pueblos indígenas y tribales. La Sala de la CCC recoge en su argumentación el desarrollo jurisprudencial del SIDH respecto a la interpretación del derecho a la propiedad tomando en cuenta las particularidades culturales de los pueblos indígenas (sección 2.5.1.1). Dichas interpretaciones llevaron a la Corte IDH a desarrollar principios sobre los derechos territoriales y la consulta previa a pueblos indígenas y tribales sin que dichos derechos se encontrasen expresamente establecidos en la CADH.¹³ Sin embargo, tal análisis no hace que la Sala modifique su decisión en cuanto al momento en que la consulta previa era exigible al Estado.

La decisión de la Sala recoge la jurisprudencia de la CCC en materia del derecho a la consulta previa. En primer lugar, señala que serían objetivos de este derecho: i) brindar información completa a las comunidades sobre la naturaleza y alcance del proyecto; ii) informar sobre los impactos que conlleva la ejecución de dicho proyecto; iii) brindar la oportunidad a las comunidades de pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto (Sentencia T-462A de 2014, sección 2.5.2.2; Sentencia SU-039 de 1997; Sentencia T-693 de 2011; Sentencia T-1080 de 2012). En segundo lugar, desarrolla cuáles son las características esenciales del proceso de consulta (Sentencia T-462A de 2014, sección 2.5.2.3): i) debe buscar el consentimiento de la comunidad (Sentencia SU-039 de 1997; Sentencia T-1080 de 2012; Sentencia T-129 de 2011); ii) se debe realizar a través de los representantes autorizados de la comunidad (Sentencia SU-039 de 1997; Sentencia C-175 de 2009); iii) la metodología debe ser concertada (Sentencia C-461 de 2008); iv) la consulta debe ser previa a la ejecución del proyecto (Sentencia C-702 de 2010); v) la consulta debe darse de buena fe; vi) la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación deben acompañar y apoyar a las comunidades (Sentencia C-461 de 2008); vii) las decisiones que se tomen y las medidas acordadas deben ser tomadas en cuenta en la toma de decisiones (Sentencia C-175 de 2009); y viii) debe significar un verdadero diálogo y no una mera socialización del proyecto (Sentencia SU-039 de 1997; Sentencia T-652 de 1998; Sentencia T-769 de 2009).

Al momento de decidir sobre la procedencia de la violación del derecho a la consulta previa, la Sala de la Corte consideró que, cuando se construyó la represa de Salvajina, esto es, entre 1980 y 1986, la normativa vigente era el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Decreto 2811 de 1974) y el Convenio 107 de la OIT. En criterio de la Sala, si bien ambos instrumentos hablan de participación, estas disposiciones no pueden entenderse como la obligación de consultar a las comunidades afectadas: “Con base en lo anterior, la Sala observa que a nivel nacional e internacional en la época de la construcción de la represa Salvajina no existía una obligación estatal de realizar una consulta previa a las comunidades indígenas afectadas por la construcción de un proyecto dentro de su territorio” (Sentencia T-462A de 2014, sección 3.3.2).

No obstante, la Sala llega a la conclusión de que el acta suscrita en 1986 contiene un “reflejo” del derecho a la consulta y que sus disposiciones deberían cumplirse. Además, la empresa operadora de la Salvajina debía llevar a cabo un Plan de Manejo Ambiental que debía ser consultado a las comunidades.

Sobre el segundo problema jurídico planteado, es decir, la violación de derechos por la falta de implementación del Acta del 86, la Sala encontró que en efecto el incumplimiento por parte de los demandados había violado los derechos a la libre circulación (sección 3.3.3.1), a la salud (sección 3.3.3.2) y a la educación (sección 3.3.3.3). En consecuencia, la Sala de la CCC concedió la tutela y estableció medidas de reparación de cada uno de los derechos y plazos de cumplimiento para cada uno de los demandados (sección 4). Al cierre de este artículo, únicamente la consulta previa que había avanzado fue la impulsada por la empresa EPSA. Las comunidades de Honduras y Cerro Tijeras adelantaron procesos separados. Las instancias nacionales, regionales y locales no han realizado procesos de consulta para la implementación de las medidas de movilidad, salud y educación.

En conclusión, la sentencia de la Sala Séptima de Revisión de la CCC revisó las decisiones de los jueces de tutela inferiores que decidieron desechar el caso por razones formales. El Acta del 86 sirvió como base para que la Sala establezca el incumplimiento de acuerdos de compensación por la construcción de la represa. Sin embargo, la Sala consideró que la obligación de consulta no era exigible en 1980, sino solamente a partir de 1991, y, en consecuencia, no declaró la violación al derecho a la consulta previa por la falta de consulta en 1980, pero sí por la falta de consulta de los planes de manejo ambiental que la compañía debe elaborar. Como se sostendrá en el siguiente acápite, el SIDH ofrece una respuesta diferente al problema de la obligatoriedad de la consulta, del origen de esa obligación y desde cuándo esa obligación es exigible.

3. El derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa en el derecho internacional interamericano de los derechos humanos

El acápite anterior sirvió para describir cómo la CCC resolvió el caso de las comunidades nasas afectadas por la represa de Salvajina. Al determinar el derecho aplicable, dicha Corte estableció que no existía un derecho a la consulta como tal antes de la vigencia de la Constitución de 1991 y la ratificación del Convenio 169 de la OIT del mismo año. En esta parte se analizará cómo el SIDH ha ofrecido una respuesta diferente a cuál es el origen del derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa y cuáles son los alcances de este derecho.

3.1. El derecho aplicable

A pesar de que el SIDH no cuenta con un tratado específico para proteger los derechos de los pueblos indígenas, sus órganos han resuelto casos sobre alegadas violaciones a estos grupos desarrollando una línea jurisprudencial que ha sido referente para varias cortes constitucionales y cortes supremas del continente. Además de su competencia relacionada con el trámite de peticiones individuales, la Comisión Interamericana ha elaborado informes de país (IACHR, 2009) y temáticos (IACHR, 2000, 2009) sobre pueblos indígenas, y creó una relatoría específica para estudiar el avance en la implantación de sus derechos. Por otro lado, la Corte IDH ha definido estándares de implementación de los derechos reconocidos en la CADH en clave intercultural cuando los pueblos indígenas son afectados con acciones u omisiones de los Estados partes.

En 1991, la Corte IDH resolvió el caso Aloeboetoe versus Surinam (1993), su primer caso sobre derechos de pueblos tribales. En Aloeboetoe, se incluyeron medidas de reparación para toda la comunidad (párr. 96). Esto significó un hito en la jurisprudencia del sistema, ya que reconoce daños colectivos y una reparación global a la comunidad. La Corte no indicó en dicha jurisprudencia por qué los casos de violaciones a pueblos indígenas y tribales serían diferentes, de manera que el daño a un grupo de individuos miembros de un pueblo tribal afectaría a todo el pueblo.

La elaboración de esa doctrina legal se dio en el caso de 2001, Comunidad de mayangna (sumo) Awas Tingni versus Nicaragua. Este caso se originó en la decisión de Nicaragua de firmar contratos de aprovechamiento forestal con entes privados en territorio ancestral del pueblo mayangna. La defensa de Nicaragua se basó en la inexistencia de reconocimiento legal de las tierras donde habitaba el pueblo, así como en la falta de legislación nacional que amparase los derechos que se reclamaban. En criterio de la Corte IDH, el derecho a la propiedad privada, contenido en el artículo 21 de la CADH, no debía interpretarse de manera restringida, sino que debía dar cuenta de la diversidad cultural y de sistemas jurídicos existentes en el continente americano. En el caso de los pueblos indígenas y tribales, el derecho a la propiedad privada tendría algunas características específicas: i) es un derecho colectivo, ya que el territorio pertenece a todo el grupo; ii) ese territorio es el espacio vital de una cultura completa, por lo que debía estar fuera del comercio; y iii) existe un vínculo especial entre los pueblos indígenas y tribales con su territorio, de mantener dicho vínculo depende su supervivencia física y cultural. En palabras de la Corte IDH:

Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. (Case of the Mayangna (Sumo) Awas Tingni Community v. Nicaragua, Merits, Reparations and Costs, 2001, párr. 149)

En Mayangna (2001), la Corte IDH condenó a Nicaragua por la violación al derecho a la propiedad privada de la comunidad de Awas Tingni al no haber reconocido y protegido la posesión ancestral de la tierra (párr. 155). Se estableció así la regla jurisprudencial de que, tratándose de pueblos indígenas y tribales, la posición de tierras ancestrales equivalía a título de propiedad, regla que no tenía más sustento en derecho positivo que el texto del artículo 21 de la CADH. La participación que debió tener la comunidad en la decisión de explotar o no su territorio no fue discutida en la sentencia, no obstante, la Corte IDH dictaminó que la titulación de las tierras de la comunidad debía darse con la participación del pueblo indígena. Basada en este presente, la Corte IDH ha dictaminado la violación del derecho a la propiedad privada en otros casos sobre derechos de pueblos indígenas y tribales, como Comunidad indígena Yakye Axa versus Paraguay (2005), Comunidad indígena de Sawhoyamaxa versus Paraguay (2006), Pueblo saramaka versus Surinam (2007), Comunidad indígena de Xákmok, Kásek versus Paraguay (2010), Pueblo indígena kichwa de Sarayaku versus Ecuador (2012), Pueblos kaliña y lokono versus Surinam (2015) y Pueblo indígena xucuru versus Brasil (2017).

En Yakye Axa (2005), la Corte IDH sostuvo que amenazar la relación especial de los pueblos indígenas con su territorio mediante desplazamientos involuntarios puede colocar a sus integrantes en condiciones extremas que podrían en peligro su vida (párr. 161). En su resolución, la Corte IDH determinó que eran obligaciones del Estado delimitar, demarcar, titular y entregar las tierras a la comunidad (párr. 215). La Corte IDH expresó criterios similares en los casos Sawhoyamaxa (2006, párr. 153) y Xákmok, Kásek vs. Paraguay (2010, párr. 217).

En Saramaka (2007), la Corte IDH analiza, por primera vez, en detalle el derecho a los pueblos indígenas a ser consultados sobre decisiones que se tomen sobre su territorio. En el mencionado caso, en el que se discutía la falta de titulación de las tierras comunitarias de los saramakas y su efecto en el otorgamiento de concesiones mineras y madereras, la Corte IDH determinó que no existía ni en el derecho interno del Estado de Surinam (párr. 98), ni en los tratados internacionales suscritos por dicho Estado (párr. 93), el reconocimiento al derecho a la propiedad comunitaria. Sin embargo, el derecho a la propiedad privada sí estaba reconocido en el artículo 21 de la CADH, así como en otros tratados de los que Surinam era parte, como los pactos internacionales de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). En esta parte, la Corte IDH cita al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2003, párr. 11), el cual interpretó que el derecho a la autodeterminación de los pueblos, contenida en el artículo 1º común a ambos pactos, es aplicable a los pueblos indígenas, por lo que ellos pueden “provee[r] a su desarrollo económico, social y cultural [y pueden] disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales [para que no se los prive de] sus propios medios de subsistencia”.¹⁴ Por lo tanto, la Corte IDH no podría interpretar el artículo 21 de la CADH de manera que se restrinja el derecho a la autodeterminación que Surinam habría aceptado con la firma de dichos pactos.

Con base en el artículo 21 de la CADH, interpretado a la luz del artículo 1º del PIDCP y del PIDESC, la Corte desarrolla tres garantías del derecho a la propiedad de los pueblos indígenas:

A fin de garantizar que las restricciones impuestas a los saramakas respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de su territorio no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo tribal, [Surinam] […] debe asegurar la participación efectiva de los miembros del pueblo saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción […]. (Case of the Saramaka People v. Suriname, Preliminary Objections, Merits, Reparations, and Costs, 2007, párr. 129)

En el desarrollo de la garantía de la participación efectiva, la Corte IDH manifestó que Surinam tiene el deber de consultar activamente a las comunidades de acuerdo con sus costumbres y tradiciones. Para hacerlo, Surinam debía proporcionar información, establecer canales de comunicación, consultar de buena fe, conforme con sus tradiciones y con el fin de llegar a un acuerdo (párr. 133). La Corte IDH además estableció el primer estándar sobre la diferencia entre consulta y consentimiento. El consentimiento, como fin, debe estar presente en toda consulta, no obstante, el consentimiento como resultado debe alcanzarse cuando: i) se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala; y ii) este plan podría tener un gran impacto en el territorio del pueblo indígena o tribal (párr. 134).

Los casos Mayangna y Saramaka tienen en común que ni Nicaragua ni Surinam eran parte del Convenio 169 de la OIT al momento en que la Corte IDH dictó dichas sentencias. Así mismo, ninguno de los dos Estados reconocía en su normativa interna un derecho específico de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios ancestrales, ni tampoco el derecho a ser consultados sobre las medidas que pudiesen afectarles. Es así que la Corte IDH se enfrentó al mismo problema jurídico que la CCC en el caso de la Salvajina, esto es, la determinación del derecho aplicable al caso y si la falta de consulta previa podía ser una violación a los derechos de estas comunidades indígenas, a pesar de que al momento en que se adoptó la decisión que afectó su territorio, no era vinculante para tales Estados el Convenio 169 de la OIT y tampoco existía normativa interna que indicara la existencia de un deber/ derecho a la consulta previa. Las dos cortes llegaron a resultados distintos, ya que, para la Corte IDH, la base de su decisión es el artículo 21 de la CADH; de la necesidad de aplicarlo de manera culturalmente adecuada a los pueblos indígenas y tribales, reconoce que algún tipo de participación, mediante la consulta previa, sería una garantía indispensable.