Kitabı oku: «Deber precontractual de información», sayfa 2
NOTA PARA EL LECTOR
La presente obra tiene como fin último la determinación de una serie de criterios útiles al juez y a quien haga sus veces, que permitan establecer en un caso concreto la existencia de un deber precontractual de información. Tales criterios son enunciados de modo sintético en las secciones “B” de cada una de las dos partes de este trabajo: Primera parte (Dimensión individual) y Segunda parte (Dimensión relacional).
Las secciones “A” de cada parte, en cambio, consisten en el análisis pormenorizado de la manera como se ha llegado a cada uno de tales criterios a partir de un estudio de las fuentes romanas; análisis que no necesariamente es de utilidad para el juez, pero que constituye la indispensable fundamentación metodológica, destinada más bien a la crítica académica.
ABREVIATURAS
| ABGB | Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Austria) - 1811 |
| ALR | Allgemeines Landrecht (Prusia) - 1794 |
| AcP | Archiv für die civilistische Praxis |
| ann. | Annales (Cornelio Tácito) |
| ANRW | Aufstig und Niedergang der römischen Welt |
| AUPA | Annali del Dipartimento di Storia del Diritto dell’Università degli Studi di Palermo |
| Bas. | Basilicorum libri LX |
| BGB | Bürgerliches Gesetzbuch (Alemania) |
| BIDR | Bullettino dell’Istituto di diritto romano“Vittorio Scialoja” |
| C. | Codex Iustinianus |
| C. Th. | Codex Theodosianus |
| Cas. | Casio |
| Cic. | Cicerón |
| Cel. | Celso |
| col. | columna |
| Colum. | Junio Moderato Columela |
| D. | Digesta |
| De off. | De officiis (Cicerón) |
| De orat. | De oratore (Cicerón) |
| De re rust. | De re rustica (Varrón) |
| De re rust. | De re rustica (Columela) |
| Div. inst. | Divinarum Institutionum (Lactancio) |
| EN | Ética a Nicómaco (Aristóteles) |
| Flor. | Florentino |
| Fr. Vat. | Fragmenta Vaticana |
| Gai. | Instituciones de Gayo |
| Gai. seguido de D. | Gayo |
| Gel. | Aulo Gelio |
| Georges LDHW | Ausführliches lateinisch-deutsches Handwörterbuch |
| I. | Instituciones de Justiniano |
| IVRA | Rivista internazionale di diritto romano e antico |
| Jav. | Javoleno |
| Jul. | Juliano |
| Lab. | Labeón |
| Lact. | Lucio Celio Firmiano Lactancio |
| Leg. | Las leyes (Platón) |
| Lic. Ruf. | Licinio Rufo |
| L.L. | De lingua latina (Varrón) |
| mem. | Factorum et dictorum memorabilium (Valerio Máximo) |
| Mod. | Modestino |
| Ner. | Neracio |
| Noct. Att. | Noches Áticas |
| Nov. | Novelas |
| Nov. Rec. | Novísima Recopilación |
| OLD | Oxford Latin Dictionary |
| Ofil. | Ofilio |
| Pap. | Papiniano |
| Part. | Siete Partidas |
| Paul. | Paulo |
| Paul. Sent. o P.S. | Sentencias de Paulo |
| Plauc. | Plaucio |
| Pomp. | Pomponio |
| Proc. | Próculo |
| Rec. | Nueva Recopilación |
| RIDA | Revue Internationale des Droits de l’Antiquité |
| Sab. | Sabino |
| SC | senadoconsulto |
| SDHI | Studia et Documenta Historiae et Iuris |
| Smith DGRBM | Dictionary of Greek and Roman Biography and Mithology |
| s.v. | sub voce |
| ZSS. RA | Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung |
| Tab. | Doce Tablas |
| Tac.Ter. Cl. | Cornelio TácitoTerencio Clemente |
| Top. | Tópica (Cicerón) |
| Treb. | Trebacio |
| TSDP | Teoria e Storia del Diritto Privato. Rivista internazionale online |
| Tub. | Tuberón |
| Ulp. | Ulpiano |
| Val. Max. | Valerio Máximo |
| Varr. | Marco Terencio Varrón |
| Ven. | Venuleyo |
| Viv. | Viviano |
| Walde LEW | Lateinisches Etymologisches Wörterbuch |
INTRODUCCIÓN
I. HIPÓTESIS
Un criterio subjetivo basado en el ‘poder saber’ de la contraparte no es suficiente para determinar el límite al deber de informar1.
II. MÉTODO 2
Es nuestro interés determinar los contornos de un deber general precontractual de información3, esto es, establecer criterios que permitan individuarlo, desde una perspectiva de Sistema, desde el Sistema jurídico de derecho romano o Sistema de ius Romanum, que aunque no desconoce4 el impulso dado por el análisis económico del derecho al estudio de la información en las relaciones contractuales en las últimas décadas, tiene como fin la búsqueda de soluciones a partir de las estructuras que ofrece el Sistema al que pertenece el ordenamiento jurídico colombiano. La curiosidad de acudir a la teoría económica es sentida por parte de la doctrina más autorizada:
If during precontractual negotiations a person deliberately keeps quiet about facts wich he knew or should have known were of particular importance to the other party that party may avoid the contract on the ground of deceit if, a duty of disclosure can be found to exist. What are the conditions that must be satisfied to assume the existence of such duty of disclosure? The European legal systems merely offer vague formulas with little or not operational power. Can economic theory provide more precise criteria? The general principle should be that a negotiating party must proffer information in his possession wich is material to the other’s party decision. However, economic analysis suggests that a party schould be allowed to withold material information if the information is ‘productive’ and was costly to obrain unless its acquisition and disclosure were owed under a contract for value5.
Pero veamos solo brevemente por qué preferimos un análisis a partir de la perspectiva del Sistema de Derecho Romano.
A. ¿LA PERSPECTIVA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO?
1. ENFOQUE DESCRIPTIVO Y ENFOQUE NORMATIVO
La aproximación metodológica del análisis económico del derecho, que en un primer lugar, con un enfoque ‘descriptivo’6, se dio a la tarea de hacer un diagnóstico en términos de eficiencia de determinadas áreas del derecho (norteamericano) en donde resulta evidente la relación entre derecho y economía (derecho de la competencia, derecho fiscal, regulación de servicios públicos entre otras), con el pasar del tiempo ha desbordado tanto el campo material de análisis como el alcance territorial inicial, extendiéndose a otras áreas del derecho7 y traspasando las fronteras norteamericanas, hasta el punto de que se habla actualmente del análisis económico del derecho romano-germánico8. Todo ello ha ido de la mano de una importancia creciente de otro enfoque de tal análisis, esta vez ‘normativo’, cuyo cometido fundamental radica en “asesorar a los jueces y otros creadores de políticas con respecto a los métodos más eficientes de regular las conductas a través del derecho”9.
2. ANÁLISIS ECONÓMICO Y FUENTES DEL DERECHO
Este último enfoque, ‘normativo’, envuelve un interrogante mayúsculo: el de cómo conjugar la relación entre análisis económico del derecho y fuentes del derecho. Y ello porque desde hace tiempo el análisis económico tiene un lugar asegurado en los estudios en las facultades de derecho, no solo en las norteamericanas, lo que evidentemente se ve y se verá reflejado tanto en las sentencias de los jueces10 como en la producción de la doctrina11.
Es por tal motivo que no sorprende que la descripción de este estado de cosas sea lo que sirve de introducción a Richard Posner, uno de los exponentes más representativos de esta aproximación metodológica, para predicar un carácter ‘genuinamente internacional’ del análisis económico del derecho, que tendría relevancia también en el el ‘derecho romano-germánico’12. En esta pretensión el análisis económico del derecho se presenta como neutral –en efecto, afirma Posner: “el common law y la tradición romano-germánica son convergentes”13– y predica del derecho una estructura profunda y una coherencia significativa14, las cuales, sin embargo, en su visión parecen salir a la luz solo gracias al análisis económico15: “Este enfoque nos permite ver, entender y estudiar el derecho como un sistema: un sistema que el análisis económico del derecho puede aclarar, revelar como algo coherente y mejorar en algunos puntos”16.
Además de la anterior afirmación, que un jurista del Sistema de Derecho Romano examinará con algo de asombro, hay otras que lo llevan a plantearse una y otra vez aquel interrogante, ya sea pensando en el cometido del juez:
El contenido de las normas legales es tan importante como su forma y las normas del common law desarrolladas por jueces ingleses y estadounidenses pueden haber contenido preceptos que respaldaban más la eficiencia económica que las reglas de los países de tradición romano-germánica. La razón podría ser que los jueces ingleses y estadounidenses son seleccionados entre quienes ejercen el Derecho (o, en el caso de Estados Unidos, entre los que enseñan Derecho), y son, por lo tanto más prácticos que sus contrapartes que siguen la carrera judicial de los sistemas de tradición romano-germánica17;
en el rol de la costumbre:
Hayek va muy lejos promocionando la costumbre como una fuente del Derecho, descuidando el hecho de que las costumbres ineficientes son inevitables dado el proceso según el cual se forman las costumbres y la dificultad (debido a la naturaleza descentralizada de la formación de las costumbres) de modificarlas para que se mantengan al tanto del cambio social y económico, un problema que es más agudo cuanto más dinámica es la sociedad18;
o en el de la scientia iuris:
Del mismo modo, debe ser bienvenido [este uso de la economía] por los profesores de Derecho, quienes buscan avanzar en el entendimiento del sistema legal, para estimular a sus alumnos y crear el marco teórico que les permita comprender la unidad subyacente y la utilidad social del Derecho.
Recordar a las personas, especialmente a los abogados y jueces, las consecuencias de las políticas y prácticas reales o propuestas es considerado por algunos como la principal labor del economista19. Sin embargo, cierto es que los alcances del análisis económico del derecho parecen ir más allá de la pretensión de ‘explicar’ el derecho y predecir o poner de presente sus consecuencias, porque directa o indirectamente ha traído consigo por lo menos la tendencia a considerar el deber ser del derecho en los términos de eficiencia económica20, a pesar de las limitaciones que tal concepto comporta21.
La afirmación que Posner hiciera décadas atrás sobre la competencia ‘limitada’ del economista en la discusión sobre el sistema legal22 parece no reflejar del todo el estado presente, porque en cuanto tal aproximación al derecho entra a formar parte (como lo viene haciendo) del bagaje intelectual de los jueces y la doctrina, es posible que el derecho tienda a concretarse en los términos antedichos23: “El impacto de este nuevo campo va más allá de las universidades y llega a la práctica del derecho y a la ejecución de las políticas públicas”24.
Estas y las anteriores inquietudes deben mantener al jurista del Sistema de Derecho Romano, por decirlo en algún modo, en un estado de vigilia. Y no porque el análisis económico deba considerarse como una afrenta –a pesar de que varios de sus exponentes parecen no reconocer en el derecho una ciencia25, creyendo que los juristas solo dan respuestas movidos por la intuición y por el sentido común26–, sino porque es fundamentalmente el jurista quien, teniendo a su disposición esta herramienta, no puede perder de vista la función que como jurista cumple dentro del Sistema: la búsqueda constante de la solución más justa27 (Ulp. D. 1.1.10 pr.), que es el fin y no puede ser confundido por él con los medios.
Esta búsqueda se hace además imperiosa cuando un juez perteneciente al Sistema de Derecho Romano enfrenta la ausencia de respuestas explícitas por parte del ordenamiento, como en el caso del juez colombiano en el tema que nos proponemos delimitar. Y para perfilar una solución, antes que echar mano del análisis económico –perspectiva a la que ya han acudido notables autores28–, nosotros en esta sede preferimos una perspectiva de Sistema, principalmente por dos razones. La primera razón tiene que ver con la función del jurista: a diferencia de los exponentes del análisis económico del derecho, nosotros reconocemos en el derecho una ciencia. Cuando en un ordenamiento perteneciente al Sistema de Derecho Romano, como el colombiano, se evidencia la existencia de una ‘laguna’29, el rol del jurista30 es particularmente activo: la búsqueda de la solución más justa es permanente31 y no está supeditada a la configuración formal del complejo de fuentes del derecho en el ordenamiento jurídico que la requiere; este solamente ‘limita’ el modo de recepción de las construcciones del jurista32. La segunda razón tiene que ver con el rol del juez. En nuestro Sistema jurídico el juez es mucho menos permeable a un enfoque normativo del análisis económico que un juez del common law, porque frente a una laguna del ordenamiento normalmente es llamado a seguir ciertos parámetros para solucionar el caso concreto y no podría acudir, sino indirectamente, a las soluciones propuestas eventualmente por el análisis económico.
B. “LAGUNA” DEL ORDENAMIENTO Y PERSPECTIVA DE SISTEMA. EL SISTEMA COMO APTO PARA COLMARLA *
1. LA INTERACCIÓN ENTRE SISTEMA DE IUS ROMANUM Y ORDENAMIENTO: INTERACCIÓN VERTICAL E INTERACCIÓN HORIZONTAL
a. ORDENAMIENTO Y SISTEMA. EL SISTEMA DE IUS ROMANUM Y EL SUBSISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO
Para dar respuesta al planteamiento de la cuestión sobre los contornos de un deber general precontractual de información en el ordenamiento colombiano, partiremos de la interacción entre ordenamiento y Sistema –que tiene en el proceso codificatorio moderno33 el ejemplo más claro34–.
A menudo se encuentra en la doctrina la equivalencia entre los términos ordenamiento y Sistema35 para indicar el conjunto de normas que tienen operancia en un Estado. Aunque el uso de tales conceptos puede ser indistinto sobre todo en los comparatistas, la necesidad de hacer una distinción es sentida en la romanística, que hace énfasis en un renovado contenido técnico, en una visión de Sistema que desborda las fronteras de los ordenamientos estatales. Y en nuestra aproximación metodológica, partimos de tal diferencia36.
(1) ORDENAMIENTO
El concepto de ordenamiento jurídico (Rechtsordnung-ordinamento giuridico)37 hace su aparición en el marco de la elaboración de teorías generales del derecho y como tal no se reduce necesariamente a la descripción del derecho del Estado38, aunque prácticamente a este hace referencia su uso extendido39.
En un esfuerzo de síntesis de los conceptos de ordinamento giuridico y Rechstordnung “en el uso técnico que de ellos se hace en la teoría jurídica” (principalmente en Santi Romano, Hans Kelsen y Norberto Bobbio), Giovanni Tarello dice:
… ‘ordinamento giuridico’ y ‘Rechtsordnung’ designan el derecho en dos modos particulares de concebirlo. El primer modo es aquel para el cual el derecho es un sistema de normas dotado de unidad, de coherencia y de completitud y para el que los problemas del derecho son la unidad, la coherencia, la completitud y el sistema, mientras presupuesto no problemáticamente aceptado es que la entidad llamada norma constituye el elemento fundamental del derecho. El segundo modo es aquel para el cual hay más derechos (cada uno en su interior unitario-coherente) entre los que hay relaciones40.
Aquí nos referimos a ordenamiento como conjunto de normas que, circunscritas/limitadas41 en un momento y un espacio42 determinados, se dicen positivas (o efectivas)43 (por lo que en este entendido cabe hablar de laguna: ‘el legislador no previó’, ‘no está previsto por el ordenamiento’).
En la noción de ordenamiento, las dimensiones espacial y temporal pueden decirse ‘limitadas’, ‘delimitadas’. Piénsese en el artículo 2 del Esboço de Augusto Teixeira de Freitas, que se refiere a los ‘limites’ locaes de applicação y a los ‘limites’ de applicação en quanto ao tempo (se escribe con la ortografía original del Esboço). Y en el mismo Teixeira de Freitas en la nota al artículo 1, sobre los limites locaes de aplicación del código proyectado, podemos identificar lo que denominamos interacción entre ordenamiento y Sistema:
… não escrevo aqui um Livro de Direito das Gentes, não desconheço[desconozco] a soberania das naçoes; apresento um Projecto de Codigo, onde o legislador marca os limites locaes da applicacão das leis de seu paiz, sem lhe importar a reciprocidade, e o que se fez, se faz, ou se fará, em paizes estrangeiros. Reduzo á formula legislativa o complexo dessas doutrinas chamadas a priori, e que aliás [de hecho] são a synthese da realidade das cousas. Desta maneira concôrro [concurro]a grande obra de communhão do direito 44.
La última frase de Teixeira de Freitas, ‘a grande obra de comunión del derecho’, nos abre la puerta al siguiente punto: la noción de Sistema.
