Kitabı oku: «Deber precontractual de información», sayfa 3

(2) ¿TRADICIÓN, EXPERIENCIA, FAMILIA O SISTEMA?

Sistema indica, en nuestra aproximación, un concepto distinto del de ordenamiento⁴⁵, porque abraza el conjunto de ordenamientos que “responden a concepciones jurídicas comunes y que por encima de sus diferencias integran una unidad jurídica superior”⁴⁶, cuyas dimensiones temporal y espacial, a diferencia de las de los ordenamientos que abraza, no se reducen a un momento o un espacio determinados.

Es más usual que el comparatista (e incluso algún romanista)⁴⁷ haga referencia al término tradición⁴⁸ o experiencia⁴⁹ para expresar la anterior idea. Pero su uso es hecho de modo más restrictivo⁵⁰ por los juristas que estudian del Sistema de Derecho Romano, quienes no reducen la noción de Sistema a una de las dos expresiones y apelan por otro uso técnico de la noción de Sistema ante el temor de que el Sistema de ius Romanum no sea bien comprendido en su realidad espacio-temporal⁵¹ y termine por esfumarse en una visión lineal de la historia; visión lineal de la historia que, por contera, lleva a una concepción ‘apriorístico-evolucionista’ del derecho (entendida en el sentido del derecho posterior como derecho por sí mismo más evolucionado que uno anterior, y no como el derecho llamado a evolucionar, esto es, en un sentido ‘potencial’⁵²).

Incluso, aun cuando con una concepción lineal de la historia puede no llegarse a una afirmación de “superioridad intrínseca” del derecho y a “no despreciar” el “punto de partida”⁵³, tal visión ciertamente no le asigna a este último un rol definido. Por el contrario, parte de los romanistas abogan por una noción antievolucionista de la historia⁵⁴: entendiendo la historia como parte del Sistema, y no el Sistema como parte de la historia⁵⁵.

Por otra parte, también se encuentra que en el derecho comparado se hace referencia al término familia⁵⁶ para expresar (de nuevo solo en parte) aquella idea; concepto que, a diferencia del de tradición o el de experiencia, no evoca tanto un plano temporal; más bien uno espacial en sentido numérico, por decirlo en algún modo: número de espacios).

Podríamos decir que ambos términos, tradición (experiencia) y familia, que encontramos en el lenguaje del comparatista, se complementan: pero la visión de los romanistas⁵⁷ radica precisamente en llevar a unidad estos dos planos del derecho, espacial (el dónde, el ligamen terrestre)⁵⁸ y temporal (el cuándo)⁵⁹, dentro de una noción: la noción de Sistema.

(a) SISTEMA DE IUS ROMANUM: ¿‘SISTEMA’ COMO GÉNERO O COMO RAZÓN ESPECÍFICA?

Un punto por establecer es si esta posición de los romanistas se predica del Sistema de Derecho Romano, siendo este solo una especie, dentro de un género llamado ‘sistemas de derecho’, o si en la calificación de Sistema radica una razón específica dentro de una categoría más amplia que podría llamarse de conjuntos de ‘experiencia’ jurídica, de las cuales una o algunas se articulan en la forma de Sistema. La discusión parece estar abierta y en desarrollo:

Non tutti i complessi di esperienza giuridica si configurano come ‘sistemi’, anche se noi, muovendoci dal punto di vista di un diritto elaborato come sistema, e nel quadro di una cultura ‘scientifica’ che tende alla elaborazione ‘sistematica’ anche della realtà sociale, gli ordinamenti, tendiamo ad ‘imprestare’ alle altrui esperienze giuridiche questa prospettiva, che è, invece, propria del nostro diritto⁶⁰.

[S]e desenvuelven entre los juristas, principalmente entre los historiadores del Derecho y los comparatistas, dos tendencias, que se vinculan una y otra, directa o indirectamente, a la determinación, más allá de ordenamientos estatales y nacionales, de ‘sistemas jurídicos’, que los engloban y los sobrepasan (sistemas fundados en realidades étnicas, ideológicas, económicas y también, evidentemente, en características jurídico-formales comunes⁶¹.

Ahora bien, una particular concepción de la dimensión espacio-temporal de Sistema, que se debe sobre todo a las profundizaciones de los romanistas⁶², constituiría, en mi opinión, la diferencia específica del Sistema de Derecho Romano, dentro de un género que agruparía sistemas jurídicos⁶³ según la concepción de las dimensiones del derecho, espacial y temporal, a que se ha hecho referencia: dependiendo del rol que se asigne a cada una de estas dimensiones se generará una interacción entre ordenamiento y Sistema.

Esta particular concepción de las dimensiones del derecho en el Sistema de Derecho Romano tiene como perno de la dimensión temporal⁶⁴ el principium⁶⁵ (entonces, en el Sistema de Derecho Romano la dimensión temporal tiene un rol ‘definido’) y como perno de la dimensión espacial del derecho lo que podría llamarse una ‘proyección’ universal⁶⁶ del derecho, o mejor, una “apertura universalista”⁶⁷: su carácter supranacional; el derecho en función del hombre, para todos los hombres⁶⁸: que no significa “sucumbir al ideal de uniformidad⁶⁹: un sistema universal es muy diferente a un sistema único⁷⁰.

Este último es uno de los principales puntos de crítica a la tendencia de la Escuela histórica⁷¹, que “centró la atención en los derechos de los pueblos en particular, en cuanto expresiones del ‘Volksgeist’ [espíritu del pueblo]”, descuidando “la búsqueda relativa a normas que, en razón de ser obligatorias para pueblos diversos, superaban tales particularidades”⁷².

El Sistema de Derecho Romano indicaría, por una parte, la idea –con la precisión señalada (véase supra)– de tradición jurídica que sirve de fundamento a los ordenamientos, que constituye su principium; centrada en la búsqueda constante de lo bueno y equitativo, de lo justo⁷³: para el hombre, en función del hombre⁷⁴, para todos los hombres, dondequiera que se encuentren.

(b) SUBSISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO

Aunque resulte paradójico, la respuesta independentista de los países latinoamericanos se produjo dándose como legislación ‘propia’ una de cuño romano (incluso más cercana al derecho romano que la europea)⁷⁵, lo que, entre otras, tuvo su razón de ser en la asunción de la codificación como rasgo casi distintivo del Estado moderno⁷⁶ (paradigma de ordenamiento): nación⁷⁷ (para Europa), independiente⁷⁸ (para Latinoamérica), pero además en la cual la aplicación del derecho romano común (en su vertiente ibérica)⁷⁹, que casi cuatro siglos de conquista trajeron consigo, conformó una base jurídica común a una Latinoamérica (idea de subsistema)⁸⁰ que se mueve en un proceso de reconstrucción de su identidad⁸¹, sin negación de las estructuras que además afirmaron su independencia y que forman parte así mismo de aquella⁸², pero que inexorablemente excava en sus raíces y retorna a lo que puede llamarse su principium.

b. INTERACCIÓN ENTRE SISTEMA DE IUS ROMANUM Y ORDENAMIENTO

Fundamentalmente a partir de estas dos ideas, una de codificación y otra de base jurídica común, puede entenderse la interacción⁸³ entre ordenamiento y Sistema, cuya intensidad varía, entre otras⁸⁴, dependiendo de la consideración (no solo positiva o formal)⁸⁵ del ordenamiento como autosuficiente o no (cerrado/abierto) para dar las soluciones al caso concreto⁸⁶ en ausencia de norma expresa, lo que en la visión estatal-legalista se traduce en los términos de la ‘integración’ de las ‘lagunas’.

Dicha interacción, más o menos intensa, es en todo caso siempre constante ⁸⁷ (Ulp. D. 1.1.10 pr.) en la medida en que dentro del ordenamiento, independientemente de su consideración como autosuficiente, se razona con base en un complejo de ‘conceptos’⁸⁸ que se reconducen a un (1) ‘principium’⁸⁹; principium que además se dice (2) ‘común’, por ser compartido (en sentido moderno, por otros ordenamientos) y también en un sentido ‘propositivo’: “El derecho romano es derecho común, que se propone de modo universal a todos los hombres”⁹⁰.

Entonces tenemos:

(1) “Principium” (interacción vertical de Sistema : de Sistema a ordenamiento)

(a) “Principium” (origen)⁹¹ (dimensión estática⁹² del Sistema).

A partir del cual es posible un mayor entendimiento de tales conceptos.

(b) “Principium” (elemento estructural)⁹³ (fundamento)⁹⁴ (dimensión dinámica del Sistema).

Sobre la base del cual, además, opera la adaptación a las nuevas situaciones y el perfilamiento de soluciones a situaciones no expresamente contempladas dentro del ordenamiento, y que siendo:

(2) ‘Común’ (interacción horizontal de Sistema: o de ordenamiento a ordenamiento/por elaboración científica entre ordenamientos)⁹⁵, mantiene abiertas las puertas al diálogo permanente de la elaboración científica y a las soluciones de otros ordenamientos. Esta interacción horizontal, que se da dentro del Sistema, por ello no debe perder de vista precisamente el principium, que es el elemento compartido: en efecto, dimensión espacial y dimensión temporal están unidas en la noción de Sistema. El acogimiento de construcciones elaboradas en otros ordenamientos debe ser hecho de modo ‘consciente’ respecto de la razón de ser de estas y de la necesidad del mismo⁹⁶.

Solo así entendida la interacción puede escaparse a lo que Bernardino Bravo Lira ha descrito como la reducción de los códigos a instrumento de estatalización del derecho, que termina por inmobilizarlos. Solo a partir de una consideración de los principios, en esta retoma de la dimensión temporal y espacial del Sistema, se mantiene la posibilidad de que el derecho se renueve sin aguardar a lo que el mismo Bravo Lira llama intervenciones del poder, a menudo artificiales y extemporáneas. A su visión ‘pesimista’ de la codificación (el código, “lejos de ser, como lo creyeron los ilustrados, una forma de fijar para siempre el derecho, está condenado a quedarse atrás, lleva en sí el germen de su propio ocaso”)⁹⁷, sin embargo, podemos oponer la visión del Sistema de Derecho Romano en su sentido propositivo (ver supra nota 90).

2. ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO ABIERTO: ‘LAGUNA’ DEL ORDENAMIENTO Y DEBER GENERAL PRECONTRACTUAL DE INFORMACIÓN

Si se le ve en los términos de las tendencias actuales hacia una positivización de un deber general precontractual de información⁹⁸, de frente a una ‘laguna’ contenida en el Código Civil de Bello, adoptado por Colombia, nuestro ordenamiento civil, y en general, nuestro ordenamiento jurídico, se ha reconocido como ordenamiento jurídico abierto, a) en un primer momento, cuando permite en caso de ‘laguna’ acudir a las ‘reglas’ o ‘principios’ generales del derecho’⁹⁹, es decir, a los principios de nuestro Sistema jurídico, y b) en un segundo momento cuando los jueces han atendido ese llamado.

a. LA REMISIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN SENTIDO TÉCNICO ¹⁰⁰

La remisión a los principios generales del derecho, de la que se hace mención en las codificaciones latinoamericanas¹⁰¹, lleva consigo una connotación particular, o mejor, técnica: implica que el ordenamiento se reconoce como abierto, es decir, que no se coloca como fuente autosuficiente de derecho y que los principios no se inducen de la legislación, esto es, no surgen particularmente de cada ordenamiento, siendo exclusivos de él, sino que son componentes estructurales del Sistema que le sirve de fundamento¹⁰² (principium como elemento estructural/fundamento¹⁰³): son los principios de todo el Sistema de Derecho Romano¹⁰⁴: los principios codificados por Justiniano y sus desarrollos posteriores (principium como origen y como elemento estructural/fundamento)¹⁰⁵.

Así fue comprendido en algún momento de la codificación europea¹⁰⁶, aunque luego por los sentimientos nacionalistas tal entendimiento se haya desvanecido¹⁰⁷, y así se concibió en la codificación latinoamericana y se asume por parte de su doctrina¹⁰⁸. Tal remisión además encuentra su explicación en que los códigos, más que constituir puntos de partida, son el resultado de un proceso científico de reelaboración, reformulación y análisis obligado de lo que les precede¹⁰⁹, dentro del proceso interminable de mejoramiento y desarrollo del derecho: en últimas, constituyen la ‘síntesis’ entre tradición y porvenir, y por ello están íntimamente ligados a sus fundamentos¹¹⁰, siendo sus normas deducciones de ellos¹¹¹.

b. EL ACOGIMIENTO DE LA REMISIÓN POR PARTE DE LOS JUECES

Así, en Colombia, en las primeras décadas del siglo XX corrió por cuenta de la memorable Corte de Oro¹¹² la asunción de una posición progresista que tuvo su perno en la remisión a los principios generales del derecho: una remisión que, además, por ‘cosas del destino’¹¹³ no fue incluida en una disposición del Código Civil colombiano mismo¹¹⁴, sino en una ley posterior, la Ley 153 de 1887: la recepción de la citada fórmula, hecha con posterioridad, resulta además muy reveladora.

Esta Corte de Oro fue el resultado de una reacción antiformalista¹¹⁵ que se sucedió a un primer modo de aproximación de los jueces a las normas del Código Civil colombiano interpretadas de acuerdo con la horma de una escuela de la exégesis francesa del siglo XIX¹¹⁶ recibida en Colombia con casi un siglo de diferencia¹¹⁷.

Esta reacción de los jueces colombianos puede leerse en clave del reconocimiento del Sistema jurídico de derecho romano como apto para ‘integrar’ la ausencia de norma positiva, ya que es en conexión directa con el Sistema que puede entenderse la remisión a las reglas o principios generales del derecho. El reconocimiento de una perspectiva de Sistema tiene como virtud liberar al jurista del ‘autoencarcelamiento’ en el propio ordenamiento ante una ‘laguna’ y llevarlo a encontrar la solución aplicable sirviéndose del diálogo, de la interacción con el Sistema jurídico sobre el que se asienta su ordenamiento, atendiendo a lo que mencionamos como dimensión estática y dinámica del Sistema, que se entienden en función de la noción de principium: estática: que implica un estudio juicioso de las fuentes y de las elaboraciones sucesivas (en su contexto), lo que por contera lleva al jurista a un mayor entendimiento de las categorías dogmáticas actuales y a retomar las problemáticas a partir de preguntas fundamentales¹¹⁸; dinámica: que reconoce al hombre en su devenir constante, y al derecho como reconocedor de las nuevas circunstancias, capaz de reelaborarse; que reconoce en la codificación un momento de llegada, producto de la elaboración científica¹¹⁹, pero que al mismo tiempo no cierra las puertas a un ulterior enriquecimiento que responda a una posición activa por parte del jurista¹²⁰; que en últimas no condena al juez al solo uso del instrumento de la analogía (legis)¹²¹.

Así las cosas, es posible establecer los contornos de un deber general precontractual de información a partir de un examen de los dos tipos de interacción entre ordenamiento y Sistema a que hicimos referencia. El objeto de este trabajo, sin embargo, consiste en el estudio de nuestra hipótesis de investigación solo por interacción vertical, en la que se parte de las fuentes, principalmente del Corpus Iuris, y se toman directamente las razones en ellas trazadas, con miras a individuar: por un lado, la existencia de criterios útiles para la asignación de la carga de informarse, estudiando las referencias a la posición de la parte desinformada con relación a su error (criterio subjetivo/diligencia) (dimensión individual); por otro, teniendo en consideración la posición de ambas partes de la relación jurídica (en el contexto de la celebración de un contrato, el contrato de compraventa) frente al error de una de ellas, la existencia de criterios de asignación del deber de informar (dimensión relacional); en uno y en otro campo, buscando referencias a criterios objetivos, esto es, independientes de un modelo de conducta y referidos más al tipo de información y en función directa con la operación negocial.

PLAN DE LA OBRA

Este estudio se realizará a partir de la consideración de dos modos o dimensiones de la problemática, (I) una individual (que estudia la posición de la parte desinformada –la parte que yerra/la parte ignorante– con relación a su error) y (II) otra relacional (que estudia la posición de ambas partes de la relación jurídica frente al estado de desinformación de una de ellas), división que nos pareció, de acuerdo con la hipótesis planteada, la más adecuada por razones expositivas¹²², visto que criterios de tipo objetivo, no relativos a un deber de conducta de las partes, podrían identificarse tanto en una como en otra dimensión. Estas dimensiones se abordarán fundamentalmente a la luz de dos arquetipos: la distinción ignorantia facti et iuris para la primera dimensión, y el contrato de compraventa para la segunda dimensión.

Una separación en tales dimensiones, por lo demás, no ha sido extraña a la elaboración doctrinal. Savigny, por ejemplo, en el apéndice VIII de su Sistema del derecho romano actual, al estudiar los efectos del error y la ignorancia de acuerdo con las reglas generales del derecho, menciona también que los efectos del error en las fuentes pueden encontrarse ligados a la consideración de la otra parte contratante¹²³, aunque según él, el criterio determinante al que se vinculan los efectos del error sería el de diligencia¹²⁴. Sin embargo, y no solo en el campo contractual, no puede evitar reconocer que no todos los casos pueden reconducirse a tal parámetro:

Aún cuando hayamos referido a una única regla común [la regla de la diligencia] las especies sobre el error de hecho y de derecho, esto no nos ofrece un principio positivo, es decir, que nos permita apreciar la influencia del error en cada caso particular. El que, por ejemplo, compra demasiado caro o vende muy barato, no encuentra protección contra tal perjuicio, sea el error de hecho o de derecho, excusable o inexcusable. Por el contrario, lo que se paga sin deberse está sujeto a repetición, con tal que el pago resulte de un error de hecho; esta distinción y en general las consecuencias del error, no se incluyen en la regla antes expuesta¹²⁵.

Por lo que prefiere partir de la base de que el error, en sí, no tendría influencia en los actos jurídicos, ni daría lugar a ninguna reparación, salvo los casos particulares en donde se admite su influencia, que obedecen siempre, según él, a algún motivo especial, y aun bajo estos supuestos el error perdería su influencia si descansara en la negligencia¹²⁶.

Evidentemente resulta problemático desde todo punto de vista hablar de una regla o principio general en materia de error que pueda ser aplicable a todas las situaciones; lo cierto es que partir del principio de su irrelevancia y considerar todos los casos de las fuentes en los que se toman en consideración excepciones a tal regla general no parece ser sino un modo para plantear la cuestión más fácilmente desde una óptica de tipo generalizador. Evidentemente la cuestión en materia contractual obliga a la consideración de la contraparte y hace muy tortuoso darle relevancia al error, ya sea por motivos probatorios, por razones de seguridad del tráfico, ya sea por una concepción estricta de la vinculatoriedad del acuerdo.

En efecto, a pesar de que en las fuentes se encuentran fragmentos en los cuales se indica que es nula la voluntad de quien yerra¹²⁷, este enunciado que se muestra tan absoluto y que además resultó ser tan atractivo para las posteriores elaboraciones doctrinales estaría lejos de constituir un principio positivo (aplicable en todos los casos): no todo contrato celebrado estando una de las partes en error sería nulo¹²⁸; más bien, de las mismas fuentes se deduce que la relevancia del error en materia contractual encontraba asidero solo al momento de valorar el encuentro de voluntades: el ‘momento del acuerdo’ o la presencia de ‘disenso’, o en otros términos, quedando relegada la relevancia de un error en los demás casos al presupuesto de la existencia de dolo en la contraparte.

Así las cosas, nos preguntamos si el reconocimiento actual del deber precontractual de información constituye una superación a esta ‘limitación tradicional’ o si es acaso otro el sitio en donde se anida la relevancia de un ‘consentimiento informado’ en el Sistema, y en todo caso, si el análisis de estas dos dimensiones puede aportar en la construcción de unos contornos más claros del deber precontractual de información que tanto preocupan a la doctrina moderna.

El porqué de la selección de los arquetipos. Justificación

En su mayoría, las monografías sobre el deber de información dedican una parte, además consistente, al análisis del error, lo que no es de ninguna manera inesperado. Y ello porque a pesar de que las relaciones modernas, particularmente las relaciones de consumo, hayan desplazado la temática/problemática del error vicio del centro de la discusión, en mi opinión esto puede ser predicado solamente si se la considera desde la óptica de la tradicional protección a posteriori o ‘remedial’ (la posibilidad de anular el negocio) y no como un problema de protección preventiva, como en cambio parece ser la pauta dictada en los últimos tiempos por el desarrollo del derecho de índole comunitaria que trajo como consecuencia el boom de los deberes de información. Podría decirse que actualmente nos hallamos ante un cambio de perspectiva en el ámbito de los mecanismos de protección (que tiene su razón de ser en el grado de complejidad de la producción de los bienes, la oferta de servicios, las modernas técnicas de contratación) y no ante una problemática de fondo –la autonomía, la libertad, el rol de la voluntad en las relaciones contractuales y la responsabilidad que apareja el ejercicio de las libertades– totalmente diferente.

Yendo a las fuentes en búsqueda de referencias a un deber precontractual de información encontramos que las referencias al error o a la ignorancia, tal como se encuentran recogidas en los títulos del Corpus Iuris dedicados a de iuri et facti ignorantia, constituirían en nuestra materia, sin lugar a dudas, un punto de partida fecundo para el análisis de los interrogantes que se presentan con ocasión del deber de información. Tales títulos, no circunscritos a la materia contractual, constituyen un punto de referencia para observar lo que el derecho puede exigir de cada persona en particular en relación con su ignorancia: esto es, con independencia de un tercero o contraparte. Los romanos no concibieron el error con los alcances dogmáticos actuales, pero a ellos se remontan las distinciones sobre las cuales se asienta en gran medida la disciplina en el derecho moderno de cuño romano, que entre otras influencian de manera evidente el modo en que la doctrina jurídica aborda la ‘nueva’ problemática de los deberes de información¹²⁹.

Por otra parte, se puede constatar que la mayor parte de los ejemplos utilizados por la doctrina y muchos de los casos que han dado origen a las sentencias señaladas por ella se refieren al contrato de compraventa¹³⁰. Los estudios de los romanistas en materia del deber precontractual de información lo reconocen también como el contrato en el que tuvieron más desarrollo en el derecho romano los deberes precontractuales de información¹³¹, por lo que partiremos de él para estudiar la consideración que hace el derecho de ambas partes de la relación contractual frente al estado de ignorancia de una de ellas, o lo que hemos señalado como dimensión relacional (por partir de esta relación jurídica).