Kitabı oku: «Manuel de la procédure d'asile et de renvoi», sayfa 11

57 Contestation par voie d’opposition ou par voie de recours dans les 30 jours qui suivent la notification du classement (art. 108 al. 1 LAsi). Voir à ce sujet Nufer, op. cit., note 51.

58 Absente du projet du Conseil fédéral (FF 2010 4109), la formalisation du classement sans décision formelle dans la loi sur l’asile a été adoptée par les Chambres fédérales à la session d’hiver 2012 sur proposition de la CIP-N (dépliant de la session d’été 2012, objet 10.052, 16 mai 2012).

59 Voir chap. XII, pt 3.2 sur les conséquences de la violation de l’obligation de collaborer. Le Manuel Asile et retour du SEM (Article E5, Radiation du rôle) soulève également la contradiction.

60 L’art. 35a aLAsi (abrogé par la loi fédérale du 14 décembre 2012) a en effet été réintroduit sous une forme modifiée qui ne concerne explicitement que les cas d’application du Règlement Dublin (arrêté fédéral du 26 septembre 2014, FF 2014 7111, RO 2015 1841).

61 Dans un arrêt de principe, le TAF a estimé en revanche que la décision de NEM ne contrevient pas à l’obligation de mener une procédure jusqu’à son terme conformément aux exigences du Règlement Dublin (ATAF 2013/10).

[122][123]VII Non-entrée en matière et « procédure Dublin » en particulier

Constantin Hruschka

1 Généralités

Les motifs de non-entrée en matière du droit d’asile ont été fondamentalement remaniés avec les modifications de la loi sur l’asile entrées en vigueur le 1^er février 2014 et sont nouvellement regroupés à l’art. 31a LAsi. Cet article règle, selon son intitulé, les « décisions du SEM » et rassemble les motifs de non-entrée en matière dans une disposition unique. Ceux-ci comprennent toutes les situations dans lesquelles un autre Etat est considéré comme responsable du traitement de la demande d’asile. L’examen auquel il est procédé peut de cette sorte être compris, au sens large, comme un examen de compétence selon les principes de l’art. 7 PA, dans son expression spécifique relative au droit d’asile. Sous l’angle du droit de procédure administrative, une décision de non-entrée en matière n’est donc rien d’autre qu’une déclaration d’incompétence au sens de l’art. 8 al. 1 PA. Les décisions de non-entrée en matière selon l’art. 31a al. 1 let. a-e LAsi comportent pour ainsi dire aussi un renvoi à l’autorité compétente (de l’autre Etat). La procédure Dublin comprend du reste l’échange de vues avec « l’autorité compétente » (de l’Etat potentiellement responsable) prévu à l’art. 8 al. 2 PA. Dans ces situations impliquant des « pays tiers » selon l’art. 31a al. 1 LAsi, seul le droit d’être entendu en vertu de l’art. 36 al. 1 LAsi est accordé au requérant d’asile et il n’y a en principe pas d’audition.

Le nouveau motif de non-entrée en matière introduit le 1^er juillet 2015 et applicable aux situations dans lesquelles une décision négative est déjà entrée en force dans un autre Etat (art. 31a al. 1 let. f LAsi), est en quelque sorte un corps étranger du fait que la Suisse doit, dans ce cas de figure, assumer la responsabilité de l’exécution du renvoi vers le pays de provenance (y compris d’éventuelles mesures de contrainte) malgré la non-entrée en matière. Il s’agit en effet d’une déclaration d’incompétence sans transfert vers l’Etat compétent. Le motif de non-entrée en matière de l’art. 31a al. 3 LAsi comprend des situations qui n’entrent même pas dans le champ[124] d’application de la loi sur l’asile, c’est-à-dire des cas où la personne n’a pas déposé une demande de protection contre des persécutions conformément à l’art. 18 LAsi. Ces cas ne sont pas transmis à l’autorité (cantonale) potentiellement compétente, mais font l’objet d’une décision de non-entrée en matière avec renvoi. Dans cette mesure, l’art. 31a al. 3 LAsi constitue une dérogation à l’art. 8 al. 1 PA.

L’application de loin la plus fréquente de l’art. 31a LAsi concerne les décisions de non-entrée en matière prévues à son al. 1 let. b relatif à la compétence d’un autre Etat, en vertu d’un accord international, pour mener la procédure d’asile et de renvoi. Cette disposition ne concerne jusqu’ici que les accords d’association à Dublin figurant à l’annexe 1 à la LAsi. Ces accords constituent la base de la participation de la Suisse au système de Dublin, qui comprend actuellement 32 Etats. La responsabilité de mener la procédure d’asile doit ainsi être déterminée en application du Règlement Dublin III (art. 29a al. 1 OA 1).

La LAsi prévoit par ailleurs encore la possibilité d’une non-entrée en matière pour défaut de paiement de l’avance de frais dans le cadre de procédures de réexamen et de demandes multiples (art. 111 d al. 3 LAsi) ainsi que quelques possibilités de classement comparables à une non-entrée en matière. En revanche, les cas où les pays de provenance sont considérés comme des « pays sûrs » ne tombent plus sous le coup d’une non-entrée en matière et font désormais l’objet d’une décision matérielle.

Si l’on fait abstraction des rares cas d’application de l’art. 31a al. 1 let. f et al. 3 LAsi, la question de savoir si une décision de non-entrée en matière doit être rendue dépend uniquement de l’examen de l’accès à la procédure d’asile en Suisse et non pas du besoin de protection de l’intéressé. Avec ce système, la Suisse opère à nouveau une distinction plus claire dans le domaine de l’asile entre la question de l’entrée en matière dans le sens de l’acceptation de la compétence pour l’examen, et les questions matérielles relatives à l’octroi de la protection en Suisse. Les questions de droit des réfugiés liées aux persécutions pertinentes ne doivent plus être clarifiées au préalable dans le cadre de l’examen de l’entrée en matière, comme tel était régulièrement le cas dans le système aboli.¹

Les motifs de non-entrée en matière peuvent s’appliquer à toutes les procédures d’asile ordinaires et extraordinaires et donc aussi dans le cadre de l’examen des demandes multiples (art. 111c al. 1 LAsi).

Dans le chapitre suivant, les différents cas pouvant engendrer une non-entrée en matière sont exposés, avec un accent placé sur la procédure Dublin.

[125]2 Etats tiers et cas Dublin

L’art. 31a al. 1 LAsi règle en principe les cas impliquant des pays tiers.² En vertu de l’art. 31a al. 1 let. a-e LAsi, il n’est en règle générale pas entré en matière sur des demandes d’asile lorsque les personnes concernées peuvent retourner ou poursuivre leur voyage vers un Etat qui n’est pas leur Etat d’origine ou de provenance, et qui peut effectivement être considéré comme sûr pour elles. La personne concernée est renvoyée vers un autre Etat sans examen préalable de son besoin de protection. Dans la mesure où l’art. 31a al. 1 let. f LAsi, entré en vigueur le 1^er juillet 2015, prévoit le renvoi vers le pays d’origine ou de provenance, il sera traité séparément (pt 3.1).

L’art. 31a al. 1 let. a-e LAsi a été repris sans modification matérielle, selon la volonté du législateur, des motifs de non-entrée en matière prévus à l’art. 34 al. 2 aLAsi.³ Cinq situations sont énumérées dans la loi :

1. Séjour antérieur et possibilité de retourner dans un Etat tiers sûr, au sens de l’art. 6a al. 2 let. b (let. a).

2. Possibilité de se rendre dans un Etat tiers compétent, en vertu d’un accord international, pour mener la procédure d’asile et de renvoi. L’Etat compétent est déterminé par le Règlement Dublin III (let. b).

3. Séjour antérieur et possibilité de retourner dans un Etat tiers sûr qui n’est pas inscrit dans la liste des Etats tiers sûrs au sens de l’art. 6a al. 2 let. b LAsi (let. c).

4. Possibilité de poursuivre le voyage vers un Etat tiers pour lequel le requérant d’asile possède un visa et dans lequel il peut demander protection (let. d).

5. Possibilité de poursuivre le voyage vers un Etat tiers dans lequel vivent des proches parents ou des personnes avec lesquelles le requérant entretient des liens étroits (let. e).

Les règles relatives aux Etats tiers sont applicables uniquement si une exécution efficace est assurée. C’est pourquoi, avant de rendre une décision sur la base de l’art. 31a al. 1 let. a-e LAsi, le SEM doit obtenir une assurance de reprise en charge.⁴ La possibilité de l’exécution du renvoi (et pas seulement de la poursuite du voyage ou du retour) devient ainsi une condition de légalité du prononcé de la décision de [126]non-entrée en matière en vertu de l’art. 31a al. 1 let. a-e LAsi et n’est donc pas une question reléguée au stade du renvoi ou à la compétence de l’autorité d’exécution. ⁵

Dans le cadre des procédures basées sur l’art. 31a al. 1 LAsi, il n’y a pas d’audition, mais le droit d’être entendu est garanti conformément à l’art. 36 al. 1 LAsi (voir pt 4.2). L’exercice de ce droit permet notamment au requérant d’asile d’invoquer d’éventuels obstacles de nature juridique ou factuelle au renvoi. Si le SEM arrive à la conclusion que le renvoi n’est effectivement pas possible ou qu’il contrevient au principe de non-refoulement, il ne peut pas rendre une décision de non-entrée en matière et la procédure d’asile doit être menée en Suisse. Un recours contre une décision de non-entrée en matière basée sur l’art. 31a al. 1 let. a-e LAsi ne peut demander que l’accomplissement de la procédure d’asile en Suisse, mais pas l’octroi de la protection.⁶

En vertu de l’art. 31a al. 2 LAsi, l’al. 1 let. c-e n’est pas applicable lorsque, dans le cas d’espèce, il y a des indices selon lesquels l’Etat tiers n’offrirait pas une protection effective au regard du principe de non-refoulement visé à l’art. 5 al. 1 LAsi. De même, en ce qui concerne l’al. 1 let. a et b, la présomption de sécurité de l’Etat tiers est renversée s’il existe un risque réel que celui-ci viole le principe de non-refoulement. Dans ces cas, une décision de non-entrée en matière ne saurait être rendue (voir à ce sujet aussi pt 2.1.3). Il devrait en être de même en présence de motifs humanitaires, comme par exemple en cas de relations avec des proches parents en Suisse.⁷

2.1 Réglementation Etats tiers

2.1.1 Art. 31a al. 1 let. a LAsi

2.1.1.1 Critères de sûreté des Etats tiers

Si le caractère sûr d’Etats tiers doit être déterminé au préalable et que, ce faisant, une présomption de sûreté de l’Etat tiers s’applique, il est indispensable qu’il y ait effectivement respect du principe de non-refoulement (art. 6a al. 2 let. b LAsi). Il [127]ne doit en outre exister aucun indice de persécution de la part de l’Etat tiers lui-même.⁸ D’après le message du Conseil fédéral, les exigences suivantes sont applicables pour aboutir à une telle conclusion :

 ratification et respect de la CEDH et de la CR ou de normes juridiques équivalentes ;

 stabilité politique garantissant le respect de ces normes juridiques ;

 respect des principes d’un Etat de droit.

Le Conseil de l’Europe9 et le HCR¹⁰ ont été les premiers à donner des précisions au sujet de ces critères. Le cadre réglementaire de l’UE s’oriente également sur ces critères et comprend, à l’art. 38 Directive procédures, le « concept de pays tiers sûr » et à l’art. 39 de la même Directive, le « concept de pays tiers européen sûr ».¹¹ Il est par exemple essentiel pour la désignation des pays sûrs et pour les procédures de renvoi vers des Etats tiers que ceux-ci aient ratifié la CR, la CEDH de même que la CCT et le Pacte II de l’ONU ; il doit être démontré qu’ils en respectent les dispositions.¹² La possibilité de trouver une protection effective dans le pays tiers est déterminante.¹³ Elle n’est notamment pas donnée lorsqu’il n’y a aucun accès à une procédure d’asile ou que le pays tiers applique la CR exclusivement aux réfugiés européens.¹⁴ D’où également l’exigence de garanties suffisantes pour assurer un séjour légal durant toute la durée prévue de la procédure d’asile.¹⁵

Le Conseil fédéral estime que les critères de sûreté sont remplis par tous les Etats de l’UE et de l’AELE.¹⁶

2.1.1.2 Cas particulier – Personnes reconnues comme ayant droit à une protection dans d’autres Etats Dublin

[128]Lorsqu’une personne a déjà obtenu une protection dite internationale dans l’espace Dublin, la procédure Dublin ne lui est plus applicable. Si une personne dont le besoin de protection a été reconnu dans un Etat membre entre en Suisse et y dépose une demande d’asile, l’art. 31a al. 1 let. a LAsi s’applique à un éventuel renvoi dans ce pays, pour autant que ce renvoi doive être exécuté en dépit du besoin de protection.¹⁷ Comme la protection internationale au sens de l’art. 24 de la Directive qualification confère le droit à une autorisation de séjour, c’est l’art. 6 par. 2 DR qui s’applique dans de tels cas. Les dispositions de la Directive retour, en tant que développement de l’acquis de Schengen au sens de l’art. 2 par. 1 et 3 AAS, doivent être mises en œuvre et appliquées par la Suisse notamment dans l’application de l’art. 31a al. 1 let. a LAsi. Selon l’art. 6 par. 2 DR, une décision de retour doit être rendue et assortie d’un délai de départ approprié, allant de sept à trente jours (art. 7 par. 1 DR). Cette règle est également prévue à l’art. 45 al. 2 LAsi, qui est aussi applicable. Selon la Directive mentionnée, un départ immédiat ou un délai de départ plus court ne peut être ordonné que si des motifs d’ordre public ou de sécurité nationale l’exigent.

En pratique, l’art. 31a al. 1 let. a LAsi s’applique aux personnes auxquelles une protection a été accordée dans l’espace Dublin. Etant donné que tous les autres requérants d’asile qui relèvent potentiellement de l’art. 31a al. 1 let. a (sans avoir toutefois reçu de protection dans un Etat Dublin) sont également soumis au Règlement Dublin, il convient de leur appliquer l’art. 31a al. 1 let. b.¹⁸ De manière générale, la jurisprudence ne voit pas de problèmes en ce qui concerne le renvoi de personnes ayant droit à une protection, à moins de circonstances particulières ; il est procédé à l’examen régulier de l’illicéité et de l’inexigibilité de l’exécution du renvoi. En règle générale, la décision est rendue par un juge unique avec approbation d’un [129]collègue parce que le renvoi est manifestement conforme au droit.¹⁹ La possibilité de l’exécution du renvoi est souvent présumée,²⁰ mais il faut qu’il y ait un engagement de reprise de la part du pays de destination. A défaut d’un tel engagement, ou en l’absence d’un délai de départ, la décision est contraire au droit et doit être annulée.²¹ En outre, s’il s’agit d’une personne au bénéfice d’une protection subsidiaire de droit européen, il y a lieu d’examiner si cette personne a une autorisation de séjour ou si elle pourra avoir un droit de séjour en cas de retour. Lorsque l’examen de cette question est omis, il y a violation de l’obligation de motiver au sens de l’art. 29 al. 2 Cst., concrétisé par l’art. 35 PA, et constatation incomplète des faits pertinents.²²

La jurisprudence comprend quelques cas dans lesquels l’inexigibilité de l’exécution du renvoi vers un Etat tiers de personnes ayant droit à une protection est examinée sous l’angle des art. 3 ou 8 CEDH. Les cas où l’exécution du renvoi conduit à une séparation de la famille ne sont en particulier pas traités de manière uniforme. En résumé, on peut dire que la jurisprudence considère jusqu’ici que la séparation de la famille n’est inconciliable avec l’art. 8 CEDH que lorsque la personne qui séjourne en Suisse a obtenu l’asile ;²³ si elle y vit sous un autre statut (par exemple étranger ou réfugié admis provisoirement), le champ d’application de l’art. 8 CEDH ne lui est donc pas ouvert. Les personnes sont dès lors moins bien loties que lorsqu’elles sont encore requérantes d’asile car, dans cette dernière hypothèse, la responsabilité Dublin de la Suisse serait en principe fondée.²⁴ A notre avis, cela manque de cohérence avec la protection de l’unité familiale retenue comme [130]valeur fondamentale dans le système Dublin. Le renvoi à une éventuelle procédure de regroupement familial rend la vie de famille difficile, voire impossible (selon la situation sociale et financière) pour les personnes ayant droit à une protection dans l’espace Schengen pourtant constitué en véritable espace de protection, alors même que toutes les personnes impliquées ont obtenu protection dans le système d’asile européen commun.

Dans d’autres cas, la jurisprudence refuse en principe la possibilité de rester en Suisse même lorsqu’il y existe des liens familiaux.²⁵ En ce qui concerne l’exécution du renvoi, elle doit être examinée sous l’angle de l’art. 83 LEtr. A ce sujet, la jurisprudence se montre sévère.²⁶

2.1.2 Art. 31a al. 1 let. c-e LAsi

Les variantes énoncées aux lettres c-e de l’art. 31a al. 1 LAsi se distinguent par des exigences différentes selon la qualité de la relation avec l’Etat tiers :

L’art. 31a al. 1 let. c LAsi présuppose (comme la let. a) que le requérant d’asile ait séjourné auparavant dans l’Etat tiers en question. Selon le message du Conseil fédéral, ni la durée du séjour ni l’existence d’un lien particulièrement étroit avec le pays tiers ne doivent jouer un rôle déterminant : seul compte un séjour antérieur.²⁷ Le sens du mot « séjour » laisse dans tous les cas penser que les relations doivent être d’une autre nature qu’un simple passage. Le HCR considère que la responsabilité d’accorder une protection incombe en premier lieu à l’Etat dans lequel la demande d’asile a été déposée et exige que des « liens ou relations suffisantes » existent pour que l’on puisse raisonnablement exiger du requérant qu’il dépose une demande d’asile dans un pays tiers.²⁸ Le Conseil fédéral relève quant à lui qu’un examen préalable doit être fait dans chaque cas d’espèce pour déterminer s’il existe des obstacles à l’exécution du renvoi vers le pays tiers.²⁹ C’est dire ainsi qu’en plus de la licéité (notamment l’absence de violation de l’interdiction du refoulement par l’Etat tiers) et de la possibilité de l’exécution du renvoi (consentement [131] du pays tiers), la question de l’exigibilité personnelle est également une condition à la non-entrée en matière.³⁰

Il n’est pas entré en matière sur une demande d’asile lorsque le requérant peut poursuivre son voyage vers un Etat tiers pour lequel il possède déjà un visa et dans lequel il peut demander protection (art. 31a al. 1 let. d LAsi). L’existence du visa donné par l’Etat tiers laisse présumer une relation plus étroite avec cet Etat qu’avec la Suisse. Pour le surplus, il incombe ici aussi aux autorités d’établir dans le cas d’espèce la sûreté de l’Etat tiers et le caractère raisonnablement exigible de la poursuite du voyage vers cet Etat.³¹

L’entrée en matière sur une demande d’asile est aussi refusée si le requérant peut poursuivre son voyage vers un Etat tiers où vivent des proches parents ou des personnes avec lesquelles il entretient des relations étroites (art. 31a al. 1 let. e LAsi). Les personnes en question doivent avoir un statut de séjour stable dans l’Etat tiers et un simple séjour en tant que requérants d’asile ne suffit donc pas.³² Les autorités ont la charge de prouver que l’Etat tiers est sûr dans le cas d’espèce et qu’il est possible de s’y rendre et d’y séjourner légalement pendant la procédure d’asile.³³ Dans tous les cas, il y a aussi lieu de renvoyer à l’art. 38 de la Directive procédures mentionnée précédemment.³⁴

[132]2.1.3 Examen des obstacles à l’exécution du renvoi

Dans tous les cas – exceptés ceux liés à une procédure Dublin –,³⁵ il y a lieu d’examiner si l’exécution du renvoi ordonnée dans la décision de non-entrée en matière est licite et exigible.³⁶ Il ne faut alors pas – pas même implicitement – appliquer le critère restrictif de l’art. 29a al. 3 OA 1 dans ce cadre, les critères d’usage de la clause de souveraineté étant plus restrictifs que ceux appliqués dans le cadre de l’examen au sens de l’art. 83 LEtr.

Si une violation de l’interdiction de refoulement s’avère possible, l’exécution du renvoi est illicite. A l’exception des cas Dublin traités séparément, l’art. 31a al. 1 LAsi distingue deux variantes quant à la réglementation de la charge de la preuve concernant la sûreté des Etats tiers :

La première variante est celle d’une non-entrée en matière lorsque les requérants peuvent être renvoyés dans un Etat tiers désigné comme sûr par le Conseil fédéral (art. 31a al. 1 let. a en relation avec l’art. 6a al. 2 LAsi). Dans cette hypothèse, les autorités ne doivent plus procéder à l’examen de la sûreté dans le cas d’espèce, car cette sûreté est présumée. Toutefois, cette présomption peut, le cas échéant, être renversée en présence d’indices d’un défaut de protection effective contre un refoulement dans l’Etat tiers.³⁷

La deuxième variante est celle où un Etat tiers est considéré comme sûr dans un cas d’espèce, sans que cet Etat ne figure sur la liste des pays sûrs dressée par le Conseil fédéral. Ici, la charge de la preuve de la sûreté de l’Etat tiers dans le cas concret incombe aux autorités (art. 34 al. 2 let. b-e LAsi). Selon le message du Conseil fédéral de 2002, il est alors sans incidence qu’une procédure d’asile soit pendante ou déjà terminée dans l’Etat tiers et la règle devrait s’appliquer à toutes les situations.³⁸

De plus, il y a lieu d’examiner la question de l’éventuelle inexigibilité de l’exécution du renvoi. En revanche, l’exécution du renvoi est en général possible dans la mesure où il faut une promesse de reprise de la part de l’Etat tiers pour pouvoir prononcer l’exécution du renvoi.

[133]2.2 Procédure Dublin (art. 31a al. 1 let. b LAsi)

L’art. 31a al. 1 let. b LAsi prévoit la possibilité de rendre une décision de non-entrée en matière sur la base du fait qu’un autre Etat est responsable de mener la procédure d’asile selon le droit international. Cette règle ne s’est appliquée jusqu’ici que pour la responsabilité d’un autre Etat résultant de l’Accord d’association à Dublin.

2.2.1 L’espace Dublin et l’association de la Suisse

Les (quatre) accords d’association de la Suisse à Dublin figurent dans l’annexe 1 de la loi sur l’asile et génèrent une association complète de la Suisse à ce qu’on appelle l’espace Dublin. Le plus important des quatre accords est celui passé entre la Suisse et l’UE le 26 octobre 2004,³⁹ qui est en général désigné comme l’Accord d’association à Dublin (AAD) et qui règle les relations conventionnelles entre la Suisse et les Etats de l’UE (à l’exception du Danemark⁴⁰). De plus, la Suisse a encore conclu un accord avec la Norvège et l’Islande⁴¹ et des protocoles avec le Danemark⁴² et le Liechtenstein⁴³, de sorte que la question de la compétence ou de la responsabilité au sens de l’art. 31a al. 1 let. b LAsi implique 31 autres Etats (les 28 Etats de l’UE ainsi que l’Islande, le Liechtenstein et la Norvège). Le but du système est de fixer la responsabilité d’un Etat et de garantir la prise en charge de toutes les demandes d’asile déposées (pour éviter les « réfugiés en orbite »). Depuis le 1^er janvier 2014, la base juridique permettant de déterminer l’Etat responsable est le Règlement Dublin [134]III.⁴⁴ En vertu de l’art. 4 en relation avec l’art. 1 par. 1 AAD, le Règlement Dublin III a dû être repris et doit être appliqué par la Suisse.⁴⁵ Depuis le 1^er juillet 2015, la Suisse l’applique du reste entièrement.⁴⁶

Illustration 1 : Espace Dublin

Source : Office fédéral de la Justice

En vertu de l’art. 20 par. 1 RD III, toute demande de protection internationale⁴⁷ donne lieu à un examen de la compétence. Les Etats membres procèdent à cet examen à chaque fois qu’une demande de protection est déposée sur leur territoire [135] (art. 3 par. 1 RD III). Par conséquent, le Règlement est toujours applicable lorsqu’une demande d’asile a été présentée dans un des 32 Etats Dublin. Le recours à d’autres règles juridiques comme celles prévues par un traité de réadmission ou par d’autres conventions bilatérales n’est pas permis en cas d’applicabilité du système Dublin.⁴⁸ Cependant, si la demande d’asile est valablement retirée avant la fin de la détermination de l’Etat responsable, le RD III ne peut plus être appliqué.⁴⁹ Par ailleurs, pour que le RD III soit applicable, il faut que la demande d’asile n’ait pas encore fait l’objet d’une décision matérielle ou que cette décision ait été négative. Si un Etat Dublin a accordé la protection demandée, le RD III ne s’applique plus. Dans de tels cas en revanche, l’art. 31a al. 1 let. a LAsi entre en ligne de compte si la Suisse entend renvoyer vers un Etat Dublin une personne ayant été reconnue par cet Etat comme ayant besoin d’une protection internationale (voir pt 2.1.1.2).

2.2.2 Détermination de la compétence

Dans la loi sur l’asile, l’examen de la compétence est prévu à l’art. 21 al. 2 LAsi (procédure ordinaire) et à l’art. 22 al. 1^bis LAsi (procédure à l’aéroport). L’art. 29a al. 1 OA 1 précise quant à lui que cet examen se fonde sur le RD III.

Les art. 8 à 15 RD III indiquent les critères selon lesquels il faut examiner la question de la compétence. Pour sa part, l’art. 16 RD III réserve le cas où le requérant se trouve en relation de dépendance avec un membre de sa famille se trouvant dans un autre Etat Dublin. L’art. 17 RD III offre quant à lui la possibilité de demander une dérogation aux critères posés (par. 1) ou une prise en charge de la demande d’asile pour des motifs humanitaires (par. 2).

Pour la détermination de la compétence, il faut partir de la situation telle qu’elle se présentait lors du premier dépôt de demande de protection dans l’espace Dublin (art. 7 par. 2 RD III – principe de pétrification de l’état de fait). Le SEM doit alors examiner tous les moyens de preuve et indices existants. Une éventuelle requête de prise en charge doit être adressée à l’autre Etat suite à l’examen de compétence (voir pt 2.2.3).

[136]Critères de compétence du Règlement Dublin III

Le RD III contient divers critères pour la détermination de la compétence, qui (de manière numériquement ascendante) sont examinés dans un ordre fixe (art. 7 par. 2 RD III) :

a. Mineurs non accompagnés – examen de l’intérêt supérieur de l’enfant (art. 8 RD III)

b. Membres de la famille reconnus comme ayants droit à une protection dans un Etat membre (art. 9 RD III)

c. Membres de la famille requérants d’asile en procédure de première instance dans un Etat membre (art. 10 RD III)

d. Procédure familiale pour les membres d’une famille qui entrent en même temps dans différents Etats membres (art. 11 RD III)

e. Octroi d’un titre de séjour (art. 12 par. 1 RD III)

f. Octroi d’un visa (art. 12 par. 2 RD III)

g. Entrée irrégulière (art. 13 par. 1 RD III)

h. Séjour illégal (art. 13 par. 2 RD III)

i. Entrée légale (sans visa) (art. 14 RD III)

j. Demande déposée dans la zone de transit d’un aéroport international (art. 15 RD III)

Il existe également la possibilité de regrouper des personnes dépendantes les unes des autres (art. 16 RD III) ainsi celle de mener ou de se charger de la procédure pour des motifs humanitaires (clause de souveraineté et clause humanitaire selon l’art. 17 RD

III – « clauses discrétionnaires »).

Remarque : les art. 9 à 11 RD III ne sont applicables qu’avec le consentement des personnes concernées.

L’examen de la compétence doit se faire dans l’ordre des critères (art. 7 par. 1 RD III). Une fois que les conditions de la compétence sont remplies, un critère figurant plus loin dans le Règlement ne peut pas fonder la compétence.

Par conséquent, l’art. 8 RD III a une importance prioritaire pour les mineurs non accompagnés et constitue une réglementation exhaustive pour ce groupe de personnes. Les autres critères se subdivisent en critères familiaux (art. 9 à 11 RD III) et critères basés sur le « principe de causalité » (en ce qui concerne l’entrée du requérant d’asile) (art. 12 à 15 RD III).

Une obligation d’examiner les critères familiaux existe si des indices pertinents apparaissent à temps (art. 7 par. 3 RD III). Globalement, l’unité de la famille doit être prise en considération de manière prioritaire lors de l’examen de la compétence,[137] ce qui doit être compris également comme une injonction d’appliquer en conséquence les critères d’application des clauses discrétionnaires du Règlement (voir consid. 14 du préambule du RD III). La mise au point des critères familiaux n’est pas complètement réussie ; des incohérences et contradictions résultent par exemple de la définition de la notion de famille (et ce malgré la définition de la notion de membre de la famille à l’art. 2 let. g RD III) et de la condition de préexistence des liens familiaux dans l’Etat de provenance. Ces incohérences doivent être résolues grâce à une interprétation des critères qui s’inspire des droits humains. En cas de doute, il devrait être fait usage de la clause de souveraineté.⁵⁰

2.2.2.1 Mineurs non accompagnés

L’art. 8 RD III comporte quatre paragraphes décisifs pour la détermination de la compétence. Il est toujours nécessaire que l’autorité examine si la solution envisagée correspond à l’intérêt supérieur de l’enfant. Si des membres de la famille ou des frères et sœurs du requérant mineur non accompagné séjournent légalement dans un Etat membre, cet Etat est compétent (par. 1). Il faut en plus que cette solution soit conforme au bien du mineur. Une exception est prévue pour les personnes mineures mariées dont le conjoint n’est pas présent légalement ; pour ces personnes, la compétence appartient à l’Etat membre où se trouve légalement le père, la mère, voire une autre personne ayant la garde, ou encore l’un des frères et sœurs. En l’absence de membres de la famille, le par. 2 prévoit un regroupement avec des proches dont le séjour est légal. Ces proches peuvent être selon l’art. 2 let. h RD III les grands-parents, les oncles et les tantes âgés de plus de 18 ans. Il faut toutefois examiner dans le cas d’espèce si les proches peuvent prendre en charge le mineur et si le regroupement est conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant. Si les membres de la famille ou les proches se trouvent dans plusieurs Etats membres, seul est déterminant l’intérêt supérieur de l’enfant pour le choix de l’Etat compétent (par. 3). Lors de la détermination de la compétence, il faut en outre, selon l’art. 6 par. 4 RD III, rechercher les membres de la famille, les frères et sœurs et les proches du requérant mineur non accompagné.