Kitabı oku: «Constitucionalismo, pasado, presente y futuro», sayfa 10
II. CASOS DE ESTUDIO
A. INGLATERRA
Los inicios de la historia moderna de los derechos fundamentales se buscan frecuentemente en Inglaterra. Esto pareciera confirmar la tesis aquí desarrollada sobre la conexión entre el surgimiento de los derechos fundamentales y el surgimiento de la sociedad burguesa. Ciertamente, Inglaterra es el país en el que el feudalismo colapsó antes que en ningún otro lugar. De esta manera, incluso al principio de la era moderna Inglaterra ya no conocía la esclavitud, y los derechos especiales sobre las propiedades sólo existían de manera residual8. Sin las restricciones feudales sobre el empleo y el comercio, la frontera entre la nobleza y la burguesía declinó rápidamente. En la medida en que para los segundos hijos de las clases nobles el ejercicio de una actividad económica burguesa llegase a ser una cuestión normal, los miembros económicamente exitosos de la burguesía tarde o temprano podrían aspirar a la nobilización. Esto dio lugar a una amplia gama de intereses entre los que destaca la libertad en contra la intervención de la Corona. El Parlamento fue el escenario político donde se afirmaron estos intereses, permaneciendo el Parlamento inglés, a diferencia de los estamentos en los territorios continentales, ajeno a una ruptura durante el período moderno temprano, viéndose más bien fortalecido durante la Reforma y alejándose cada vez más de sus raíces estamentales para convertirse en una representación moderna de las fuerzas sociales con capacidad de oponer resistencia al ejecutivo monárquico.
Este proceso encontró su cristalización jurídica en el hecho de que en Inglaterra, antes de en cualquier otro lugar, se desarrollaron derechos de libertad que no estaban vinculados ni a la pertenencia a un estamento ni a la afiliación corporativa, sino que estaban conectados con la persona. Dichos derechos de libertad no eran un tipo de privilegio en beneficio de individuos o grupos específicos, sino que beneficiaban a todos los ingleses. En parte, estas libertades se debieron a la universalización de las prerrogativas de los antiguos estamentos, como lo revela una comparación de la “Carta Magna” de 1215 con el comentario de Coke de principios del siglo XVII, donde las entidades legales de las haciendas, condes, barones, hombres libres, comerciantes, son reemplazados por “hombre” sin más preámbulos9. En parte, estos derechos fueron añadidos con motivo de decisiones judiciales basadas en disputas individuales. Este método de creación excluía un catálogo desarrollado sistemáticamente que incorporase configuraciones concretas del principio general de libertad. Sin embargo, en conjunto, los derechos individuales originados en diferentes períodos representan una protección relativamente amplia de la libertad personal, comunicativa y económica; de manera que ya no era posible hablar de islas de libertad, sino de un sistema orientado a la libertad, aunque la legislación económica isabelina y su supervisión por la “Cámara Estrellada” (Star Chamber) no merecen en modo alguno ser llamadas liberales.
Ya desde la transición entre el siglo XVI y el siglo XVII, es decir, durante la época isabelina, se observa un aumento en la importancia de los derechos de libertad, aumento que encuentra su expresión en el hecho de que tales derechos empezaron a ser denominados fundamentales; y ciertamente durante una época en la que los conceptos de leges fundamentales o de lois fondamentales aún eran en el continente los principios supremos del Estado o estaban reservados para designar el derecho del príncipe10. Así, en el contexto de la época, estos derechos empezaron a diferenciarse de la masa de normas jurídicas, aspirando a tener un estatus superior a éstas. Sin embargo, si se observa esto detenidamente, el énfasis no se concretizó en una prioridad jurídico-técnica. Por el contrario, los fundamental rights (derechos fundamentales) tuvieron más bien su lugar en el common law (derecho consuetudinario) desarrollado por la jurisprudencia de los tribunales. Por lo tanto, ellos pertenecían al derecho ordinario y podían ser modificados en cualquier momento por el legislador. Es cierto que hubo intentos esporádicos de subordinar el statute law (derecho estatutario o legislativo) al common law (derecho consuetudinario, basado en precedentes judiciales), al menos en casos en los que el statute law violaba “el derecho y el sentido común”, como en la opinión formulada por Coke en el “caso del Dr. Bonham”11. Sin embargo, el hecho de que el common law y los derechos de libertad a él pertenecientes tengan un rango superior al del statute law, o incluso tuviesen prioridad sobre el poder del Estado en su conjunto y le fuesen indisponibles a este, es una cuestión que no formaba parte de la tradición jurídica inglesa. Con todo, los intentos de someter al Parlamento a los derechos de libertad fueron una reacción a la experiencia con el Long Parliament (Parlamento Largo), que siguió al período de gobierno sin Parlamento. Los levellers (niveladores) respondieron a los excesos del Long Parliament mediante la exigencia de una law paramount (ley suprema), que reflejaba la idea de que “los parlamentos, no menos que los gobiernos, podían robarles la libertad a los individuos”.
Los diversos proyectos constitucionales entre 1640 y 1660, llamados Agreement of the people (Acuerdos del Pueblo), expresan esta situación12. Sin embargo, las propuestas de los levellers y de los oficiales enfrentaron una fuerte resistencia. En respuesta al segundo “Acuerdo” de 1648, se objetó sobre todo la limitación de los derechos parlamentarios, “porque el poder del Parlamento aquí en Inglaterra es sin duda Supremo, Absoluto, Ilimitado, extendiéndose tanto a las cosas de religión como a las de carácter civil”13. En la Glorious Revolution (Revolución Gloriosa), después del experimento republicano de Cromwell y la renovada pretensión absolutista de los Estuardo –pretensión que representó el puente hacia las condiciones prerrevolucionarias–, prevaleció esta opinión por sobre la de los levellers. El Parlamento había logrado defenderse del absolutismo monárquico al estilo francés, sin tener que aceptar limitaciones a su poder. El resultado para el derecho de Estado que surgió de esta revolución fue el fortalecimiento final de la “soberanía parlamentaria”, que el recién nombrado monarca aseguró expresamente.
Ciertamente, en el curso de la lucha contra las aspiraciones absolutistas de los Estuardo hubo también solemnes afirmaciones en favor de los derechos de libertad en documentos jurídicos especiales, primero en la Petition of Rights de 1628 y luego en la Bill of Rights de 1689, que reforzaba los resultados revolucionarios14. La cuestión que responder aquí es si con ello se añadió a los preexistentes elementos de la libertad y la universabilidad de estos derechos las aún faltantes características de la superioridad e inviolabilidad vitales para los derechos fundamentales. La génesis y la redacción de los documentos suscitan dudas al respecto. Las amenazas a la libertad que llevaron a la revolución se originaron precisamente en el monarca, mientras que el Parlamento se consideró el defensor de una situación jurídica de libertad que había estado en vigor durante mucho tiempo. Por tanto, no se recurrió a la ley natural para legitimar las libertades, sino sólo a la antigua ley vigente y establecida. En la Petition of Rights, el Parlamento enumeró una serie de violaciones de los derechos fundamentales tradicionales por parte de la Corona y las vinculó a su petición al monarca de eliminar las violaciones actuales y abstenerse de futuras. Se dice que este último respondió afirmando: “Hágase conforme ha sido deseado” (Soit droit fait comme est désiré). La “Petition” tenía, como muchos documentos emanados de los estamentos en el continente, un carácter predominantemente jurídico y contractual15. El monarca con su ejecutivo era la parte obligada, mientras que el Parlamento, que había defendido los derechos, aparecía como la parte beneficiaria.
Esta génesis no sólo explica por qué la Bill of Rights contenía principalmente derechos parlamentarios y sólo en un segundo lugar derechos individuales de libertad; también explica por qué el alcance de los derechos de libertad seguía siendo esencialmente el mismo. La Revolución no estuvo dirigida en contra del derecho en vigor y las libertades que ésta garantizaba, sino a favor de dicho derecho. El Parlamento había demostrado ser el garante de la libertad, por lo que la mayoría de los interesados en la libertad se vio representada en el Parlamento. En ese sentido, no había necesidad de garantizar la libertad ante el Parlamento. Más bien, como representante de quienes defienden la libertad, este podría disponer de los derechos de la libertad sin violar la ley. Los límites a la libertad establecidos por ley se entendían como autolimitaciones de los propios titulares de derechos. En cuanto al carácter de derecho fundamental de las declaraciones de derechos inglesas, se deduce, por tanto, que ellas incorporaron con especial énfasis jurídico puntos especialmente sensibles de la libertad al common law, con el fin de dotarle de una garantía adicional, aunque no suprema. Dichas declaraciones vincularon al aparato ejecutivo estatal, aunque no a la autoridad estatal por antonomasia representada por el Parlamento. Por ende, es posible afirmar, siguiendo a Stourzh, que en se produjo una fundamentalización de los derechos de libertad, pero no una constitucionalización16. El paso hacia los derechos fundamentales se preparó de esta manera, pero no se llegó a dar.
B. LOS ESTADOS UNIDOS
El mérito de lograr la transformación de los derechos de libertad legales en derechos fundamentales constitucionales corresponde a las colonias inglesas en Norteamérica. Esta circunstancia plantea determinar en qué consistía la diferencia entre las colonias y la madre patria respecto de los derechos fundamentales. Dicha diferencia no puede ser atribuida a ningún estatuto jurídico inferior. Las colonias norteamericanas vivieron desde su fundación bajo el sistema legal inglés y disfrutaron, por tanto, de los mismos derechos que los ingleses tenían en virtud del common law y que fueron solemnemente confirmados en los documentos del siglo XVII. La pertenencia a este ordenamiento jurídico no generaba en los colonos un sentimiento de falta de libertad, sino que, por el contrario, los llenaba de un sentimiento de superioridad respecto al continente europeo, que se caracterizaba por su carácter estamental-corporativo y que era gobernado por un Estado policial. Sin el derecho feudal y las barreras estamentales, que habían sido dejadas en Europa, y con recursos prácticamente ilimitados que prometían libertad para la audacia y la eficiencia del individuo, Estados Unidos poseía, aunque sobre la base de la economía esclavista, un orden social que se acercaba a los objetivos burgueses más que cualquier otro país europeo, incluida Inglaterra. Por lo tanto, los Estados Unidos no ofrecían por sí mismos un escenario que requiriese de una reforma legal; más bien, fueron los postulados de reforma desarrollados bajo el derecho natural europeo los que se consideraron la descripción de la realidad estadounidense.
Un cambio sólo fue posible cuando los colonos se enfrentaron a las deficiencias de la protección inglesa de la libertad, que fueron visibles por corto tiempo en la madre patria. Este fue el caso cuando, tras la costosa guerra de los Siete Años, el Parlamento inglés decidió imponer impuestos especiales a las colonias norteamericanas. En el conflicto resultante, los colonos invocaron –tal y como los propios ingleses hicieron a sus monarcas– los rights of Englishmen (los derechos de hombres ingleses), derechos que también eran válidos en las colonias americanas: el principio de igualdad y el principio “No hay tributación sin representación” (No taxation without representation). La madre patria respondió a este argumento recurriendo al principio constitucional de la soberanía parlamentaria y a la representación virtual que los colonos tenían mediante parlamentarios de la madre patria. En virtud de esta ficción, las cargas que se les imponían se consideraban adoptadas por los propios colonos y, por lo tanto, conformes con el derecho inglés. Esta posición era incuestionable bajo el derecho positivo, lo cual hizo evidente la debilidad del argumento iuspositivista de los colonos ante el derecho público inglés. Tal situación llevó a los colonos a recurrir a los “derechos inalienables”, con los que la Declaración de Independencia de 1776[17], en una referencia formal a la Petition of Rights, justificó la ruptura con la patria en términos del derecho natural18.
En la reconstrucción del poder estatal legítimo, hecho que apareció necesario luego de la ruptura revolucionaria, los norteamericanos recurrieron a los principios jurídicos del derecho inglés que todavía tenían acogida. Tal y como se indicó previamente, los catálogos de derechos fundamentales de las colonias, que ahora se habían adelantado a los Estados, apenas contenían un enunciado jurídico que no hubiese tenido vigencia ya en Inglaterra19. Sin embargo, se mantuvo el fundamento iusnaturalista de validez que se había atribuido en la Revolución a estos derechos, que en muchos casos ya habían sido inventariados en los tratados de colonización y en las Cartas Coloniales (Colonial Charters). Los derechos de los ciudadanos ingleses pasaron –aunque manteniendo su contenido– de ser derechos de la burguesía a ser derechos humanos. Pero, sobre todo, en vista de las experiencias con la soberanía parlamentaria británica, fueron colocados por encima de la representación popular, limitando al propio poder estatal en todas sus formas sin excepción. De esta manera, Estados Unidos añadió el elemento de jerarquía suprema a los derechos ingleses de libertad y, además, asegurándolos poco después mediante una autoridad de interpretación y aplicación independiente representada por la jurisdicción constitucional, que recibía sus criterios de decisión del poder constituyente y los ejercía contra todos los otros poderes del Estado. Fue este acontecimiento del año 1776 el que marcó la ruptura decisiva entre las antiguas y las nuevas formas de protección jurídica de la libertad y el que marcó el advenimiento de la historia moderna de los derechos fundamentales20.
C. FRANCIA
Francia carecía de una tradición de catálogos de derechos de libertad comparable que sólo necesitase ampliarse en funciones y elevarse al nivel de la constitución para alcanzar el carácter de derechos fundamentales. Por el contrario, el monarca reivindicaba un poder de control absoluto sobre la sociedad, mientras que las relaciones jurídicas de los sujetos se basaban en la desigualdad de estatus, la heteronomía y la obligación. Sin embargo, cuando Francia se enfrentó a una situación similar unos años después que los Estados Unidos, ya era posible pensar en términos de derechos fundamentales. A pesar de ello, la similitud entre ambas naciones se limitó a la eliminación revolucionaria del antiguo poder estatal y a la necesidad de una nueva fundación. En lo demás, la situación inicial en Francia difería considerablemente de la estadounidense. El orden liberal-burgués que los colonos estadounidenses habían disfrutado por mucho tiempo –limitándose a defenderlo en contra de las amenazas de la madre patria y que luego de obtener la independencia aseguraron mediante derechos fundamentales– era en Francia sólo un postulado político de la burguesía consciente de su poder económico y de su capacidad de razonamiento, burguesía que veía restringida su influencia y habilidades en el orden existente, y que desde mediados del siglo XVIII venía exigiendo cambios. Por tanto, el orden que los americanos defendieron tuvo que ser recién creado en Francia.
También en este caso, el elemento accionante que desató el cambio fueron las dificultades financieras del Estado, que debían ser remediadas mediante el aumento de impuestos. Los afectados se opusieron a los planes de la debilitada monarquía, mediante la prerrogativa de consentimiento por parte de los estamentos, prerrogativa que no había sido ejercida durante más de 170 años21. La nobleza y la burguesía, que, por cierto, a diferencia de Inglaterra, no habían formado una identidad de intereses, estuvieron de acuerdo en ello. Por su parte, la aristocracia prefería una asamblea de estamentos conformada siguiendo los principios del siglo XVI, mientras que la burguesía exigía una composición que tuviera en cuenta el cambio en las relaciones sociales de poder. En este conflicto, el derecho positivo confería la razón a la aristocracia, de modo que la burguesía sólo podía justificar su demanda recurriendo a la posición superior del derecho natural, que ahora, como antes en los Estados Unidos, desplegaba su potencial revolucionario. Los “Cuadernos de quejas” (Cahiers de doléances), con los que las comunidades instruyeron a sus representantes para la Asamblea de los Estamentos, y la enorme cantidad de literatura panfletaria de tiempos prerrevolucionarios, estaban repletos de reivindicaciones basadas en el derecho natural22. Luego de que el monarca aprobase el nuevo llamamiento a los estamentos generales haciendo concesiones al Tercer Estamento, que se había declarado como la Asamblea Nacional en abierta violación del derecho estatal vigente, se crearon los prerrequisitos políticos para la realización de las demandas burguesas. Las ideas de orden basadas en el derecho natural podrían convertirse ahora en derecho positivo.
Ciertamente, a diferencia de los Estados Unidos, esta tarea no se resolvió con el establecimiento de garantías iusfundamentales que se erigiesen sobre el orden social. Más bien, era necesario establecer antes un orden burgués que pudiese ser garantizado precisamente por los derechos fundamentales. Sin embargo, la Asamblea Nacional no optó por reformar primero el sistema jurídico para luego garantizar los resultados de las reformas en materia de derechos fundamentales, sino que, mediante la resolución del 14 de julio de 1789, situó la elaboración de un catálogo de derechos fundamentales en el primer plano de la agenda de reformas. Este proceder no estuvo libre de objeciones en la Asamblea Nacional23. Estas objeciones revelan la especialidad de la garantía proveída por los derechos fundamentales. Una objeción en especial se dirigió en contra la propia necesidad de contar con un catálogo de derechos de libertad. El diputado Crenière se opuso a los distintos proyectos sobre derechos fundamentales afirmando que sólo había un derecho fundamental, a saber, la participación de todos en la formación de la voluntad común. Esta era la posición democrática radical de Rousseau, que no era compatible con una restricción material a la voluntad de la mayoría. Por otro lado, la mayoría de los diputados, como en el caso de los representantes de las colonias americanas, consideraba que la libertad individual también podía verse amenazada por los representantes electos del pueblo. Por ello, los derechos fundamentales deberían proteger a los individuos del legislador en todo aquello que pudiese representar un peligro.
Otra objeción que recibió un apoyo mucho más firme estuvo referida a la secuencia de las medidas de reforma. Según esta crítica, se debía dar prioridad a la eliminación del orden existente con sus desigualdades y privilegios, sus represiones y restricciones al comercio, para reemplazarlo por un nuevo orden basado en la libertad y la igualdad. Esto significaba dar prioridad a la reforma del derecho civil, el derecho penal y el derecho procesal, mientras que la tarea de salvaguardar los derechos fundamentales en las nuevas circunstancias aparecía como un problema secundario. Por el contrario, la mayoría de la Asamblea Nacional insistió en la prioridad de los derechos fundamentales, dejando claro que éstos no sólo constituían las garantías del orden social burgués frente al Estado, sino que también contenían sus principios básicos, que tenían de ser establecidos claramente si acaso quería llevarse a cabo la reforma del derecho ordinario conforme a dichos principios. Los derechos fundamentales, entendidos como directrices y límites configuradores de la reforma del derecho, aspiraban también en Francia a una validez ante todas las autoridades estatales incluyendo la autoridad del legislador; aunque en última instancia los franceses no se decantaron por asegurar organizativamente esta primacía mediante el establecimiento de un tribunal constitucional; ello debido a sus experiencias con los tribunales de nobleza del Antiguo Régimen, que tenían la prerrogativa de confirmar el derecho (Gesetzesbestätigungsrecht), habiéndolo utilizado principalmente para promover intereses privilegiados.
La concepción básica en favor de una libertad universalmente válida, que encontró su expresión jurídica y técnica en los derechos fundamentales, fue preservada por las diversas fases revolucionarias, en las que sus constituciones iban sustituyéndose entre sí24. Dicha concepción, contra lo que parecía, se mantuvo incluso durante la Constitución dictatorial de 1795, dado que el catálogo de deberes fundamentales, que se añadió a los derechos fundamentales, se muestra aquí, si se lo observa con detenimiento, como un recordatorio de obediencia a la ley y un llamado moral a las convicciones de los ciudadanos. La ruptura con esta tradición se produjo sólo bajo el régimen de Napoleón, quien por un lado completó duraderamente la conversión del orden social basado en los principios de libertad e igualdad en el Code civil, pero por otro lado abolió las salvaguardias constitucionales de la libertad que impedían volver a las prácticas absolutistas bajo el manto de una constitución. De esta manera, la libertad, que era indivisible para la Revolución, se desmoronó en una libertad privada duradera y una libertad política revisable. Por el contrario, la Charte constitutionnelle de 1814 tomó un camino intermedio. Se anularon los logros políticos de la Revolución, que configuraron el principio de legitimación de la soberanía popular, mientras que los logros sociales, que encontrarían su expresión en el Code Civil, se mantuvieron. Así, aunque la Charte conocía los derechos fundamentales relativos a la libertad de la persona y a la actividad económica, no conocía casi ningún derecho fundamental políticamente útil.
