Kitabı oku: «Constitucionalismo, pasado, presente y futuro», sayfa 9
B. MATERIALIZACIÓN DE LAS TAREAS DEL ESTADO
El modelo social burgués no cumplió las promesas asociadas a él. Ciertamente, liberó a la economía de sus cadenas, contribuyendo así a un aumento inimaginable del bienestar. Sin embargo, la también augurada reconciliación de intereses nunca tuvo lugar. Basándose en las condiciones preindustriales, el modelo social burgués renunció después de la Revolución Industrial a su pretensión de extender sus beneficios a toda la sociedad. Por el contrario, dejó a su paso una división de clases que era tan abominable como el sistema anterior de estamentos diferenciados. Con ello, la premisa de la capacidad de autodeterminación de la sociedad se vio privada de su base. Si la idea de una igual libertad para todos habría de permanecer como una finalidad, los medios para alcanzarla tendrían que cambiar. La justicia social ya no podría ser considerada un resultado automático del libre juego de las fuerzas sociales, sino que debía ser puesta en funcionamiento mediante la decisión política. Esto llevaría a una materialización del problema de la justicia. En consecuencia, el Estado debería salir del rol de ser un mero garante de un orden presupuesto y asumido como justo, para pasar a tener un rol activo respecto a fines materiales específicos.
Esto tiene consecuencias para la constitución, ya que ella no está preparada para resolver problemas materiales y no puede ajustarse a ellos sin generar problemas. En la misma medida en que se produce este tránsito desde un Estado de orden liberal a un Estado moderno de bienestar, disminuye también el poder regulador de la constitución. La reducida congruencia entre los problemas sociales y las respuestas que ellos encuentran en la constitución depende primeramente de que el nuevo tipo de actividad estatal ya no se encuentre orientado a afectaciones puntuales a un ámbito de libertad dejado en principio a la decisión individual, sino que ahora se encuentre orientado por una actividad planificadora, directiva y prestacional. Con ello el derecho constitucional, que está totalmente relacionado con la limitación a las intervenciones por parte del Estado, pierde su contenido. En vista de que el nuevo tipo de actividad estatal no representaría intervención alguna, tampoco requeriría de una base jurídica. Ahí donde no hay base jurídica tampoco se hace necesario aplicar el principio de legalidad de la administración. En vista de que la administración funcionaría sobre la base de un ámbito libre de regulación jurídica, también fracasaría el control judicial de la administración. Con ello, las formas más importantes del Estado de derecho y la democracia se tornan parcialmente inoperantes.
Por supuesto, este peligro no ha pasado desapercibido para la jurisprudencia y la doctrina, que han intentado cubrir los déficits democráticos y constitucionales ampliando el concepto de intervención estatal y el de vinculación a la ley. Sin embargo, está claro que esto sólo es posible hasta cierto punto, por dos razones. En primer lugar, a diferencia de los problemas formales, los problemas materiales no pueden resolverse en el ámbito normativo. Ciertamente, el derecho puede ordenar su solución de manera vinculante. Sin embargo, la realización del mandato normativo depende en gran medida de factores extrajurídicos, lo cual lleva a que la cuestión de la materialización de la constitución, que hasta el momento versaba sobre la imposición de limitaciones y no enfrentaba problemas relacionados con la escasez de recursos, dependa de las posibilidades fácticas. En segundo lugar, a diferencia de las funciones estatales de garante, las funciones estatales de estructuración escapan a una regulación legal general. En efecto, en el cumplimiento de su función de garante, el Estado actúa de manera retrospectiva y puntual. Las actividades estatales de este tipo son relativamente fáciles de determinar en el ámbito normativo. La norma define con base en el “supuesto de hecho” (Tatbestand) lo que debe considerarse una afectación al orden y determina cuál es la “consecuencia jurídica” (Rechtsfolge) que corresponde, es decir, cuáles son las medidas que el Estado ha de adoptar para lograr el restablecimiento del orden. Por el contrario, la actividad material del Estado tiene un aspecto prospectivo y abarcador. Esta actividad muestra ser tan compleja que ella no puede ser epistémicamente prevista y por ende no puede ser plenamente plasmada en normas jurídicas. En todos los casos en que se pretenda realizar o concretar fines, las exigencias del derecho constitucional sólo pueden cumplirse de forma limitada debido a razones estructurales.
C. LA DISPERSIÓN DEL PODER DEL ESTADO
La constitución moderna se basaba en la separación entre Estado y sociedad. La sociedad fue despojada de todos los medios de poder y luego liberada, el Estado obtuvo el monopolio del uso de la fuerza y luego fue también sometido a restricciones. Precisamente esta separación fue el factor que permitió que el Estado accediese racionalmente a la constitución moderna. Si bien la constitución ahora regulaba la relación entre el Estado y la sociedad, esta última ocupaba en principio una posición de beneficiaria antes que una posición de obligada. Pero esta separación también está desapareciendo ante las nuevas tareas del Estado, y con ella también se va desvaneciendo el potencial regulador de la constitución. Esto es cierto en dos aspectos.
Por un lado, la generalización del derecho al voto ha conducido inevitablemente a la aparición de partidos políticos que no estaban previstos en las constituciones originales. Muchas constituciones hasta hoy en día no les prestan atención y, sin embargo, son las fuerzas que definen la vida política. Sin embargo, en aquellos casos en que dichos partidos se encuentran reglamentados por la constitución se advierte una peculiar debilidad en dicha regulación. La razón de ello radica en que los partidos no pueden comprometerse con el sistema dualista de Estado y sociedad. En efecto, ellos funcionan como mediadores entre el pueblo y los órganos del Estado y, por lo tanto, transgreden el límite constitutivo entre el Estado y la sociedad, imprescindible para el funcionamiento de la constitución. Los partidos políticos son las organizaciones que dotan de personal a los órganos del Estado en nombre de la población y determinan su programa de acción. En efecto, visto con mayor detenimiento, los partidos políticos emergen por detrás de todos los órganos del Estado. Ellos ya han completado su labor incluso antes de que el principio constitucional de la separación de poderes pueda acceder a ellos. Esto tiene por consecuencia que los órganos estatales independientes no se controlan y equilibran entre sí, tal y como se establece en la constitución; más bien, los partidos políticos cooperan consigo mismos desde diferentes roles.
En segundo lugar, la frontera entre el Estado y la sociedad, central para el sistema, se difumina debido al cambio en la actividad del Estado. El Estado ahora asume el control global del desarrollo social, dejando de ser el mero garante de un orden preestablecido. Ciertamente, la expansión de sus tareas no ha ido acompaña de un aumento en sus medios de poder. En particular, el sistema económico, protegido por los derechos fundamentales, sigue estando en manos privadas. La consecuencia de esto es que no se dispone de los medios específicos de mando y coerción para una gran parte de las nuevas tareas del Estado, sino más bien se tiene a disposición simples medios de motivación que actúan indirectamente. El Estado dependerá del compromiso y la predisposición de los actores particulares para poder cumplir sus tareas. Ello coloca a estos en una posición de negociación ante el Estado, y lo que formalmente parece ser una decisión estatal es, desde un punto de vista material, el resultado de procesos de negociación en los que la autoridad pública y el poder privado están involucrados en una mezcla difícil de disolver. De esta manera, los grupos sociales privilegiados participan en el cumplimiento de las funciones del Estado y buscan que el sistema retorne al viejo orden de centros de poder dispersos e independientes. En la misma medida, la fuerza vinculante de la constitución disminuye; así, por un lado, esta ya no está en condiciones de controlar toda la producción de decisiones vinculantes colectivamente, y, por otro, ya no alcanza a todos los responsables de la toma de dichas decisiones. A pesar de su aspiración, la constitución se ve relegada a la función de un orden parcial, adquiriendo características que la equiparan con una regulación antigua, puntual y particularista40. Se puede augurar que este proceso reorientará el interés hacia una constitución material, a medida que se vaya tomando más conciencia de ello.
3
Los derechos fundamentales en el contexto de surgimiento de la sociedad burguesa
I. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO UN FENÓMENO COMPLEJO
A. CONCEPTO DE “DERECHOS FUNDAMENTALES”
Los derechos fundamentales son producto de las revoluciones burguesas de finales del siglo XVIII, y pertenecen con ello al programa del Estado constitucional moderno que surgió a partir de ellas. Sin embargo, no necesariamente existe claridad en el ámbito de la ciencia histórica respecto de esta afirmación. Por el contrario, a menudo se tiende a considerar que toda libertad garantizada jurídicamente es un derecho fundamental. Si usásemos esta premisa sería posible rastrear los derechos fundamentales muy atrás en la historia, y el constitucionalismo moderno constituiría una mera etapa en su desarrollo. Esta etapa representaría una ampliación en la validez de estos derechos antes que ser el contexto en el que surgió dicha validez1. Ciertamente, los derechos fundamentales representan una forma histórica para la salvaguardia jurídica de la libertad, y, como tales, se ubican dentro de una larga tradición. Pero con ello no debe perderse de vista que los derechos fundamentales son una forma específica de salvaguardia jurídica que representó una ruptura en cuestiones esenciales con las formas que les precedieron, forma específica que se mantiene activa hasta el día de hoy. Si se quiere captar la especialidad que representa la forma de los derechos fundamentales, entonces también es recomendable referirse a las constituciones modernas, que afianzaron jurídicamente el cambio revolucionario respecto de las antiguas salvaguardias jurídicas de la libertad.
La formulación más concisa de esta diferenciación se encuentra en el artículo 1.º de la “Virginia Bill of Rights” del 26 de agosto de 1776[2], misma que inicia con la afirmación de que “todos los hombres son por naturaleza igualmente libres”. Con ello, este artículo se aparta en tres aspectos de las antiguas garantías jurídicas a la libertad, creando nuevas condiciones específicas en lo concerniente a los titulares, la razón de validez y el rango resultante de ello, así como respecto al contenido de estas garantías jurídicas. En consecuencia, los titulares de aquellas libertades garantizadas por los derechos fundamentales son todos los seres humanos. La Declaration des droits de l’homme et du citoyen del 26 de agosto de 1789[3] ya lo destaca en su título. En las disposiciones individuales de ambos documentos se repiten las formulaciones: “no man” (nadie), “any person” (cualquier persona) y ningún hombre (nul homme), cada hombre (chaque homme) y todo hombre (tout homme). Por otro lado, las viejas libertades legales no estaban vinculadas a la calidad de ser persona, sino a un cierto estatus social o a una cierta afiliación a una corporación y sólo respecto de individuos excepcionalmente favorecidos, por lo cual no era una garantía para todos, sino sólo para algunos privilegiados4. Las libertades se derivaban a partir de la pertenencia a un estamento o eran concedidas como privilegios. Por lo tanto, ellas valían de manera particular, mientras que, por el contrario, los derechos fundamentales protegen a la totalidad de los individuos y son, en consecuencia, universalmente válidos debido a su conexión con el estatus de persona.
La Virginia Bill of Rights también menciona la razón para la universalidad de los derechos de libertad: los seres humanos los poseen por naturaleza. En consecuencia, conforme al artículo 1.º de la “Déclaration”, las personas nacían libres e iguales en derechos. Esta afirmación no postula otra cosa sino la indisponibilidad de los derechos de libertad. Tales derechos corresponden a las personas como “derechos inherentes”, y como la Virginia Bill of Rights continúa, “los cuales […] no pueden ser privados o postergados”. Conforme a lo que claramente se enuncia en el artículo 2.º de la “Déclaration”, la razón para la existencia del Estado es la protección de estos derechos: “La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre”. Por el contrario, las antiguas garantías legales de la libertad se basaban en la tradición o bien las concedía el gobernante, es decir, siempre eran una cuestión de derecho positivo. Como tales, dichas garantías podían ser modificadas, aunque, generalmente, mediante un acuerdo. Ciertamente, los derechos humanos naturales también se transformaron en derecho positivo mediante la promulgación de las declaraciones de derechos. Sin embargo, ello no se trataba de una creación, sino únicamente representaba el reconocimiento de estos derechos, y su inclusión en la constitución –misma que confiere al poder estatal su existencia y competencias– tenía precisamente el propósito otorgarles incondicionalmente un rango superior. Por esta razón, los derechos fundamentales no sólo son más difíciles de modificar, sino que también ofrecen mayor resistencia al cambio y, por tanto, gozan de un rango superior.
La Bill of Rights describe como su objeto de protección a la igual libertad (equal freedom), de manera incondicional. El artículo 4.º de la “Déclaration” francesa parafrasea dicho contenido de la siguiente manera: “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás”. Por tanto, la libertad no está orientada a fines ni es dependiente de su función, sino que es un fin en sí mismo y como tal es una capacidad a ser usada de manera discrecional. La libertad así entendida, no tiene, por su propia naturaleza, otros límites que aquellos que garantizan el disfrute de los mismos derechos a los demás miembros de la sociedad. Por el contrario, los órdenes sociales más antiguos, que estaban basados en un bien común preexistente y definido materialmente, impusieron, primeramente, obligaciones y deberes a los miembros de la sociedad. Por otra parte, las libertades sólo existían como privilegios o requisitos previos para el cumplimiento de una función social. Por ello, el uso de esta función era a la vez guiado y limitado. Por esa misma razón las antiguas garantías legales a la libertad siempre tenían como objeto sólo a una única libertad y coexistían por lo general con un sistema que negaba la libertad en general. Los derechos fundamentales representan un sistema de decisiones que favorece por antonomasia a la libertad. Al renunciar a un ideal de virtud predeterminado y definido, el bien común que persigue es permitir la autodeterminación individual.
La convicción básica de favorecer la libertad se transfigurará en las garantías individuales de libertad, aunque esto no cambia el hecho de que no se trataba de libertades puntuales, sino de concreciones históricas del principio general de libertad. Ellas se refieren de manera negativa a aquellos antiguos vínculos de deber o a las prácticas estatales que los creadores de las declaraciones de derechos percibían como particularmente opresivas. A pesar de las numerosas diferencias en los detalles, es posible identificar cuatro grupos de derechos fundamentales que se repiten constantemente. El primer grupo garantiza la libertad de la persona y la privacidad. A este grupo pertenecen, por ejemplo, la libertad personal como producto de la abolición de cualquier forma de ejercicio privado del poder político, la libertad contra arrestos y penas arbitrarias, así como la protección de la esfera privada. El segundo grupo se refiere a la esfera de la interacción comunicativa, garantizando la libertad de conciencia, la libertad de expresión y de prensa, así como la libertad de asociación y de reunión. El tercer grupo se refiere a la vida económica y garantiza ante todo la libertad de propiedad, la libertad contractual y la libertad de comercio. Finalmente, el cuarto grupo está orientado a la igualdad, que deriva su contenido a partir de su contraposición hacia la sociedad estamental, no entendiéndose como igualdad social, sino como igualdad jurídica, o más precisamente: igualdad en la libertad.
Si se consideran los ámbitos de aplicación y las características de los derechos fundamentales, que hasta ese momento nunca habían sido especificadas o, al menos, no compiladas, queda claro que estos derechos rompieron con la tradición y constituyeron un nuevo orden. Con su referencia a la libertad individual, se opusieron a un modelo de orden basado en un ideal de virtud definido materialmente y que, por tanto, no concedía grado de autodeterminación alguno al individuo o a los grupos sociales, sino que imponía principalmente deberes y sólo concedía derechos relacionados con la función que de ellos se derivaban. Con la vinculación de la posición jurídica a la calidad de ser persona natural y la inherente igualdad ante la ley, los derechos fundamentales se volvieron contra la sociedad estamental, que estaba basada en la condición social, en la clase o en la afiliación a una corporación y que, por tanto, se caracterizaba por la desigualdad y los privilegios jurídicos. Los derechos fundamentales, con su priorización de la autodeterminación individual y con la por ellos transmitida y sectorialmente garantizada autonomía de los subsistemas sociales ante la política, se tornaron en contra del Estado principesco absolutista, que había reclamado para sí mismo la comprensión superior del bienestar general y había derivado una autoridad directiva integral sobre las vidas individuales de las personas y el desarrollo social.
B. EL CARÁCTER BURGUÉS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Debido a la validez universal, que distingue a los derechos fundamentales de las formas antiguas de garantizar la libertad jurídica, ciertamente sigue siendo necesario aclarar en qué medida dichos derechos pueden ser expresión de ideas e intereses burgueses. La coincidencia cronológica entre la transición de la sociedad feudal a la burguesa y el surgimiento de los derechos fundamentales no responde a la causalidad, sino que, más bien, tal coincidencia confirma únicamente la necesidad de responder a dicha cuestión. Sólo es posible hablar de un logro específicamente burgués si se puede establecer una relación inherente entre la burguesía, la libertad individual y la garantía que los derechos fundamentales proporcionan a la libertad. El hecho de que la propia burguesía conformaba un estamento y se encontraba alojada dentro del sistema social estamental podría despertar algunas dudas. Sin embargo, esta afirmación no es del todo categórica en la época en cuestión. En efecto, con el paso del tiempo se fue formando un estrato de mayoristas y comerciantes de ultramar, empresarios manufactureros y banqueros, por un lado, y funcionarios administrativos y educativos, trabajadores independientes y figuras literarias, por otro, que emergieron predominantemente de la clase media tradicional y fueron ascendiendo socialmente impulsados por las necesidades económicas y administrativas del Estado absoluto moderno. Si bien es cierto que durante la sociedad estamental existente este estrato se atribuyó al tercer estamento, no es menos cierto que por su historia este estrato era distinto de los otros grupos que conformaban dicho estamento –los comerciantes y los artesanos– tanto en conciencia como en intereses5.
Fue esta clase neo-burguesa, moldeada racionalmente por su función antes que por la tradición, la que se vio cada vez más impedida de desarrollar su potencial dentro de un orden basado en la propiedad, los lazos feudales-corporativos y el paternalismo estatal, por lo que, como consecuencia de ello, inició un proceso de reflexión crítica. El énfasis de esta reflexión se centró, a veces, en aspectos filosóficos y teóricos, y, a veces, en aspectos más económicos y prácticos. Para ello partía del supuesto de que el hombre podía alcanzar su realización moral únicamente en la libertad o bien partía del supuesto de que en un sistema de libre desarrollo del individuo el poder de actuación de la sociedad crecería de manera conjunta. Cualquiera de estas dos líneas de pensamiento conducía siempre hacia un orden social en el que la libertad, en el sentido de autodeterminación individual, era el principio rector. Por ello, este estrato no estuvo desde un inicio orientado hacia el deseo de ampliar sus privilegios o a revertir la estructura de privilegios a su favor, como sí lo estaban los grupos rectores de la vieja burguesía. Por el contrario, todo el tercer estamento se entendía como el “estamento general” debido a su superioridad numérica y a la creciente importancia de los servicios sociales que prestaba, lo cual significaba nada menos que la nivelación total de la jerarquía en los estamentos6. Sus exigencias pueden sintetizarse en un enunciado universal: se buscaba una misma libertad para todos.
La libertad entendida de este modo implicaba necesariamente la reestructuración del sistema mediante el cual se ejercía el poder. Sectores sociales tan diversos como la economía, la ciencia, la religión, el arte, la educación, la familia, etc., tuvieron que emanciparse del control político mediante la libertad para decidir individualmente siguiendo criterios de racionalidad propios. En consecuencia, el establecimiento de la cohesión social y el logro de un equilibrio justo de intereses se transfirieron al mecanismo del mercado, que debía de cumplir esta tarea de manera más fiable y sensible que con un control político centralizado. Esto no hizo que el Estado fuera prescindible, ya que la sociedad, despojada de toda prerrogativa para ejercer poder político y de todo medio de coerción, además de estar fragmentada en individuos no afiliados facultados para perseguir cualquier comportamiento arbitrario, no era capaz de crear aquel prerrequisito que le permitiría lograr su objetivo a través de su propio poder: la igual libertad para todos. La sociedad, por tanto, necesitaba, además, de una autoridad externa a ella que contase con medios legales de coerción, es decir, necesitaba al Estado. Sin embargo, a condición de dotar a la sociedad de una capacidad de autodeterminación, el Estado renunció a su autoridad central de dirección y tuvo que conformarse con la función de prestar asistencia a la sociedad burguesa. Sus tareas se redujeron a protegerla de los peligros que planteaba la libertad y en reestablecer el sistema de libertades en caso se produjera algún disturbio.
A finales del siglo XVIII no podía existir un interés real en un sistema como este, a pesar de que este sistema estaba formulado de manera universal y por ende prometía sus beneficios a todos. Para el monarca significaba la degradación de pasar a ser un órgano dentro un Estado independiente de su persona y al servicio de una sociedad que se había convertido en autónoma. Este nuevo orden significó para los estamentos privilegiados la pérdida de sus prerrogativas y privilegios. La nobleza no sólo fue despojada de su base económica, sino que quedó completamente desprovista de toda función y tuvo que buscar en el sistema de libre competencia un medio de vida. La Iglesia perdió el apoyo del Estado y el monopolio de la verdad. El clero se convirtió en una profesión privada. Las viejas clases medias, protegidas por el sistema de gremios y los monopolios del comercio y la industria, vieron más riesgos que oportunidades en una economía basada en la libre competencia. Los estratos bajos del sistema de estamentos carecían de recursos materiales para hacer uso efectivo de la libertad jurídica en el nuevo sistema. Los estratos sociales que se vieron privilegiados ante esta situación fueron, ante todo, la nueva burguesía, que surgió como la más importante portadora de la idea, y el campesinado, a condición de que contase con suficiente tierra. Sin embargo, debido a que el campesinado carecía de la consciencia necesaria para asumir el rol que le correspondía, es posible hablar, con buenas razones, de un modelo social burgués; lo cual, por supuesto, no excluye la posibilidad de que los miembros de otros estamentos también lo apoyasen debido a una mejor comprensión del nuevo modelo o por esperar obtener alguna ventaja de él.
A pesar de ello, en general, el modelo tuvo que enfrentar la oposición proveniente de los monarcas, la iglesia y los estamentos privilegiados. De ahí que sus partidarios concluyeran que no bastaba con hacer realidad el nuevo concepto de orden, que hubiese necesitado sólo del derecho ordinario o legal y no de derechos fundamentales. Más bien, debía de premunírsele también de un mayor poder de resistencia para no recaer en un tipo de control externo. En este sentido, el Estado representaba el mayor peligro, ya que poseía el monopolio de la fuerza, así como los medios para socavar la autodeterminación social y con ello distorsionar los objetivos del sistema. De caer el Estado en manos equivocadas o de desarrollar sus funcionarios intereses propios en la organización, se tendría que dejar de lado el bienestar y la justicia. Por esta razón era importante limitar al Estado a su función de garante del principio básico de la igual libertad, evitando intervenir en la esfera social. Ello representaba, a su vez, toda una tarea jurídica. Dado que el Estado poseía, al mismo tiempo, el poder para crear leyes y de hacerlas cumplir, esta tarea podía resolverse dividiendo el ordenamiento jurídico en una parte proveniente del Estado –vinculante para los ciudadanos– y en una parte proveniente de los ciudadanos como portadores del poder estatal –vinculante para el Estado–; partes a las cuales el poder de legislación y de aplicación de la ley se encontrase también vinculado. Precisamente esta era la función que cumplían los derechos fundamentales7.
Debido a esta conexión genética entre la emancipación de la burguesía, la reestructuración del sistema social sobre la base del principio de libertad y el aseguramiento mediante derechos fundamentales de la libertad, es posible considerar a los derechos fundamentales una expresión de los valores e intereses burgueses. Por tanto, también es posible medir la realización de la sociedad burguesa en diferentes países con base en el momento de su establecimiento y el grado de implementación de los derechos fundamentales. En este sentido, los derechos fundamentales sirven como indicador para la realización del modelo social burgués. Esto se mostrará con más detalle a continuación, donde se ilustrará de una mejor manera la conexión entre los derechos fundamentales y la sociedad burguesa en su diversidad histórica, que hasta ahora ha sido descrita de manera abstracta. No existe un modelo uniforme para la realización de la sociedad burguesa y el papel que los derechos fundamentales desempeñan en ella. Sin embargo, precisamente debido a las diferencias reveladas por un examen comparativo es posible plantear con mayor precisión la función de los derechos fundamentales en la implementación y salvaguarda del modelo social burgués. Al mismo tiempo, surge la cuestión de si en vista de la relación condicionante entre los derechos fundamentales y burguesía dicha relación se limita a la génesis de los derechos fundamentales o si tienen un impacto duradero en su función. El papel actual y la importancia futura de los derechos fundamentales dependen de la respuesta a esta pregunta.
