Kitabı oku: «Cultura jurídica del derecho de propiedad de la tierra», sayfa 5

Las experiencias descritas son resultado de la conceptualización constitucional del derecho de propiedad en la época. Así pues, son el reflejo de los cambios producidos en la cultura jurídica occidental, desarrollados principalmente en las Constituciones de México y Rusia en 1917 y de Weimar en 1919. Dichos textos constitucionales produjeron una quiebra en la tradición liberal y una nueva concepción social de este derecho, reconociendo la potestad estatal para intervenir en la propiedad con el fin de asegurar elementos naturales y evitar su destrucción.

El reconocimiento de la propiedad social en la Constitución permite que ya no sea un tema que esté solamente en manos del legislador en los Estados europeos. Así, se consideró inadmisible que el derecho de propiedad se interpretara desde el Código Civil cuando había una referencia constitucional expresa y la Constitución establecía la supremacía de este texto sobre los demás existentes en el ordenamiento jurídico⁷⁸. El derecho de propiedad se promulga en el artículo 58 de la actual Constitución Política de 1991, donde se expresa lo siguiente:

Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio⁷⁹.

Este artículo reconoce la cobertura de diversas situaciones jurídicas subjetivas patrimoniales como la posesión, y no solo la propiedad strictu sensu, en las que rigen los principios de solidaridad y prevalencia del interés general. Por otro lado, el artículo 64 establece:

Es deber del Estado promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa, y a los servicios de educación, salud, vivienda, seguridad social, recreación, crédito, comunicaciones, comercialización de los productos, asistencia técnica y empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos.

Igualmente hace referencia al deber estatal de promover el acceso a la propiedad de la tierra de los que no la poseen aunque no hace referencia a aquellos que sí la poseen pero no son propietarios, lo cual es muy común en países del sur y por ello, como veremos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoció expresamente esta realidad y su posibilidad.

Llegados a este punto, creemos necesario hacer una breve referencia a cómo se adquiere la propiedad de un bien por posesión, ya que en la ley que prevé la restitución de tierras, que se analiza con posterioridad, se han producido una serie de cambios respecto a lo establecido tradicionalmente para la propiedad y la posesión, en el marco de un ordenamiento jurídico que ya de por sí ha reconocido desde hace tiempo ciertas prácticas posesorias que dan lugar a la propiedad.

¿Cómo puede adquirir un campesino un bien rural que posee u ocupa? En Colombia, recordamos, los baldíos son tierras que no pertenecen a nadie y son de la Nación. Hoy en día, los bienes baldíos solamente pueden adquirirse por adjudicación del bien por el Estado a través del órgano competente, de acuerdo con lo establecido por la Ley 160/1994 en su artículo 65.d. Este artículo prevé una serie de requisitos, como cumplir con un tiempo determinado de ocupación y cultivar una cantidad determinada de la explotación, además de no ser propietario o poseedor de otras tierras.

Por otro lado, los bienes que no son baldíos se pueden adquirir en calidad de propietarios mediante la posesión, a través de la prescripción adquisitiva. Esta figura es de tres tipos: ordinaria, extraordinaria y agraria, y solamente se puede obtener por resolución judicial.

La prescripción agraria requiere que el prescribiente crea que está explotando terrenos baldíos cuando en realidad es un bien privado que no ha sido explotado por su propietario durante la ocupación del prescribiente. Hasta el año 1973 se aplicaba la prescripción agraria prevista en la Ley 200/1936, donde no se presumía la buena fe del poseedor en algunos supuestos. Esta circunstancia junto con las limitaciones ya comentadas a la hora de acceder a la justicia por parte de los campesinos, como la lejanía de sus bienes respecto a los juzgados y la imposibilidad de costear los gastos de abogado, entre otros, además de la costumbre en el campo de no formalizar la propiedad de los bienes, dificultaron la adquisición de la propiedad por esta vía hasta la promulgación de la Ley 4/1973 de 29 de marzo⁸⁰. Así lo han manifestado los autores dedicados a esta materia y al problema de la tierra, como Absalón Machado y otros ya citados.

Por otro lado, mediante la “falsa tradición” también se puede adquirir un bien que se posee. Esta figura del derecho registral se efectúa ante la Oficina de Instrumentos Públicos y consiste en el acto de la inscripción o anotación en el folio de la matrícula inmobiliaria de aquellos actos contenidos en escrituras públicas que no transmiten la propiedad porque no cumplen con las formalidades legales. Aunque el tradente no es el verdadero dueño⁸¹, se puede obtener la propiedad del bien por prescripción de la posesión desde el momento de la inscripción, con diferentes plazos y si se cumplen una serie de requisitos. Estaba prevista en el Decreto Ley 1250/1970, derogado por la Ley 1561 de 2012, que previó un procedimiento verbal especial para sanear los títulos afectados por esta figura y agilizar su procedimiento en el marco de las leyes impulsadas por el Gobierno de Uribe, que trató de legalizar el despojo provocado por los paramilitares en el marco de la Ley 975/2005.

Después de esta breve aclaración respecto a las formas de apropiación de la tierra en Colombia mediante la posesión, volvemos a lo previsto en la Constitución de 1991 sobre la propiedad, si bien, como explica Catalina Villegas, independientemente de la retórica durante los debates de la Asamblea Constituyente, la realidad ha sido que se apostó por el desarrollo de la propiedad privada de los grandes industriales y empresarios, se mantuvieron los niveles de concentración de la propiedad y quedó sin resolver la desigual distribución de la tierra, tal como veremos en otro apartado del capítulo 3 dedicado a los conflictos de tierras y el modelo de desarrollo imperante.

Así, según lo investigado por las doctoras Helena Alviar y Catalina Villegas, antes de la Constitución de 1991 la inequidad sobre la tierra se mantuvo principalmente por las políticas de desarrollo neoliberal que promovieron, como decimos, el desarrollo agroindustrial en detrimento de la economía campesina y un poder judicial dividido. A partir de la Constitución vigente, el poder judicial respaldó el enfoque distributivo previsto por el texto fundamental, pero hacia 1999 el Congreso empezó a limitarlo y reformó el artículo 58: se suprimió la parte final en la que se preveía, por razones de equidad, la expropiación sin indemnización y sin posibilidad de controversia judicial al respecto. De todos modos, la expropiación apenas ha sido puesta en práctica por cuestiones procedimentales y de requisitos, pero también por fuertes presiones de los sectores dominantes en el ámbito político y económico que la han bloqueado permanentemente⁸².

En cuanto a la otra figura clásica de redistribución de la propiedad, la extinción de dominio, prevista en la Ley 200/1936, igualmente en contadas ocasiones ha sido aplicada⁸³. Con posterioridad, la Constitución de 1991 la condicionó para aquellos bienes obtenidos con fondos de actividades ilícitas, como el narcotráfico, que han afectado grandes extensiones de tierra no solo por su apropiación por parte de grandes narcotraficantes, sino también porque para muchos campesinos alejados de los mercados de alimentos es la única opción de subsistencia. Las medidas adoptadas para recuperar estos bienes y gestionarlos a través de un Banco de Tierras con la idea de ser adjudicados a campesinos sin tierra ha sido un fracaso por varios motivos como la corrupción de algunos funcionarios y la falta de capacidad sancionatoria, así como la falta de mecanismos para la reversión de tierras. Así, de acuerdo con la Ley 160/1994, la extinción de dominio se da en este caso, pero también por no explotar económicamente un bien rural durante tres años⁸⁴. Tanto en un supuesto como en otro, la Ley 1448/2011 de víctimas y restitución de tierras prevé que los bienes rurales objeto de extinción de dominio irán destinados al fondo de tierras para víctimas restituidas cuando no es posible el retorno a su predio⁸⁵.

Otros factores contribuyeron a que se perdiese el impulso distributivo en el ámbito rural: por un lado, la Ley 160/1994 modificó la forma de entregar tierra por parte del órgano competente, que dejó de distribuirla. La nueva modalidad consistía en otorgar créditos a los campesinos para comprar tierra y dejar dicho asunto en manos del mercado. Por otro lado, el procedimiento mixto, administrativo y judicial, era complejo, ineficiente y rígido, y además se constataron graves casos de corrupción en la gestión de la distribución de tierras. Otros obstáculos han sido el formalismo y la ambigüedad del conjunto de normas aplicables ya que, de las diversas definiciones de “propiedad”, en el diseño de las políticas públicas se ha impuesto la del Código Civil, que sigue definiendo a la propiedad como derecho exclusivo, perpetuo y absoluto.

Desde el año 2011, los principales cambios legales en materia agraria han sido la ley de restitución de tierras y el impulso a una serie de mecanismos que intentan superar los escollos que ha habido en la aplicación de la ley de 1994 y sobre todo en su gestión, ya que han existido graves irregularidades en procesos de adjudicación de baldíos que han provocado un despojo de tierras del Estado, tal como se explicará en el capítulo 2. Por ejemplo, se ha incrementado el presupuesto y el personal encargado de ejecutar las políticas agrarias, se han modificado los reglamentos, se han suprimido y agilizado algunos trámites administrativos y se ha descongestionado el número de expedientes administrativos de extinciones de dominio y otros procedimientos estancados desde hace muchos años.

Finalmente, el modelo de desarrollo de economía extractiva, potenciado por la administración del expresidente Álvaro Uribe (2002-2010), ha sido un elemento clave para explicar por qué la tierra sigue concentrada en elevados niveles. Respecto a la ley de tierras de 2011, por la que se procede a restituir las tierras despojadas o abandonadas debido al conflicto armado, Catalina Villegas considera que podía ser un mecanismo distributivo en cierto modo, aunque este no fuera su objetivo, porque se obtiene la titulación formal del predio restituido⁸⁶.

A ello volveremos cuando abordemos el derecho de propiedad desde los contenidos establecidos en la Ley 1448/2011, con la idea de ver qué alcance se da al derecho de propiedad en el marco de la justicia transicional. Para finalizar este apartado, nos interesa retomar la caracterización general de la cultura jurídica, pero tener presentes otras categorías de análisis, ya que las tensiones en torno a la tierra y la propiedad se enmarcan en una conflictividad social, económica y política, con una determinada cultura jurídica y política general. A nivel regional, esta ha sido analizada por algunos autores desde categorías como el autoritarismo, la ineficacia instrumental del derecho, la exclusión social, la violencia, la legitimidad, el poder y los derechos fundamentales, entre otras.

En cuanto a la ineficacia jurídica, compartimos el enfoque del poder simbólico del derecho planteado por autores como Mauricio García Villegas: por un lado, la creación de normas y la reforma jurídica como mecanismo de legitimación política que no produce transformación social; por otro, la posibilidad de que el derecho sea un instrumento emancipador. Trataremos de analizar la ley de restitución de tierras de 2011 teniendo en cuenta esta perspectiva. Igualmente se puede incorporar la idea de “constitucionalización simbólica” de Marcelo Neves, referida a que, tal como explica Médici,

La insuficiente concreción normativa del texto constitucional se vincula a su función predominantemente político-ideológica, en cuanto expresión de una determinada imagen del Estado legitimadora de las relaciones de dominación imperantes. La ineficacia normativo-jurídica de los dispositivos constitucionales referentes a la “libertad”, “igualdad” y “participación”, se conjuga con la función simbólica del discurso constitucional, encubriendo la estrecha vinculación de la estructura estatal, cuando es colonizada o influenciada por poderes e intereses económicos y culturales corporativos, con el sostenimiento y encubrimiento por omisión o por acción de las desigualdades sociales⁸⁷.

Otro elemento definitorio de la cultura jurídica y política de América Latina durante décadas ha sido el autoritarismo. Hay que tener en cuenta que Colombia ha estado de modo casi permanente en estado de excepción⁸⁸ en relación con la cultural legal del país. Respecto a los derechos fundamentales y la exclusión política y social, la legitimidad y el poder, las movilizaciones sociales de protesta y reclamo de acceso a la propiedad de la tierra que se mantuvieron a lo largo del siglo XX se llevaron a cabo en el marco de una generalizada represión estatal y luego paraestatal de los movimientos sociales, así como de cualquier otra manifestación política que no fuera la del bipartidismo presente hasta hace poco tiempo. Se destaca este fenómeno, en el caso de Santander, en el capítulo 3.

A continuación, se abordará a nivel internacional el reconocimiento del derecho de propiedad y el reconocimiento del derecho a la tierra en el sistema internacional de derechos humanos. Para finalizar, a nivel nacional, veremos cómo la Constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional han abordado ambos conceptos, al igual que existen algunas iniciativas y prácticas campesinas al respecto.

1.3. El derecho de propiedad y el derecho a la tierra y al territorio en el sistema internacional de derechos humanos
1.3.1. El derecho de propiedad

El derecho de propiedad ha sido reconocido como derecho en varios textos internacionales salvo en el caso de la Carta Africana, donde también se reconoce como un deber. En el ámbito internacional, este derecho pasa del ámbito privado al público, vinculado a la idea de dignidad humana al referirse, como veremos, al derecho a la propiedad y no al derecho de propiedad previsto en los textos fundamentales nacionales.

Reconocido en el artículo 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, tras muchas discusiones entre los países del bloque socialista y del bloque capitalista, se formuló como un derecho relativo, con una dimensión tanto individual como colectiva⁸⁹, que transmite la idea de respeto y garantía de su ejercicio: “Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual o colectivamente. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad”.

Con posterioridad, si bien en varios proyectos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (en adelante, PIDCP) aparecía reconocido, finalmente, por influencia de la Unión Soviética, fue excluido⁹⁰. El derecho a la propiedad tampoco fue reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 1966 (en adelante, PIDESC), y por tanto fue de los pocos derechos reconocidos en la declaración que quedaron fuera de estos textos normativos vinculantes para los Estados.

En otros textos normativos internacionales de derechos humanos aparece vinculado a la idea de la no discriminación entre personas. Por ejemplo, en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial de 1965, el artículo 5 relativo a la no discriminación sobre otros derechos civiles establece en su apartado d. v) “El derecho a ser propietario, individualmente o en asociación con otros”.

Igualmente, en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979, el artículo 16 h) establece la igualdad entre cónyuges respecto a la propiedad: “Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso”.

A nivel regional, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, de 1948, reconoce en su artículo 23: “Toda persona tiene derecho a una propiedad privada que satisfaga sus necesidades esenciales a una vida decente y que ayude a mantener la dignidad del individuo y del hogar”.

Con posterioridad, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también llamada Pacto de San José de Costa Rica de 1969, en vigor desde 1978, reconoció que el derecho de propiedad es un derecho relativo, incorporando la función social a la que debe estar sujeto. Después se realizó una modificación relevante tras discusiones y controversias respecto a si introducir o no este derecho y en qué términos⁹¹ al sustituir “derecho de propiedad privada” por “derecho al uso y goce de sus bienes”, como podemos ver en su artículo 21:

Primero. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.

Segundo. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre deben ser prohibidas por la ley.

Este cambio se produjo para dar cobijo a todas aquellas situaciones y realidades que se dan en América y que no están bajo el amparo de un título de propiedad sobre la tierra, tanto en relación con el reconocimiento de la posesión como con el uso colectivo de la tierra frente al individual. Así, la jurisprudencia de la Corte Interamericana reconoce que hay otras formas de ostentar una relación con la tierra y otros bienes que, si bien no se corresponden con la visión clásica de la propiedad, corresponden a la variedad de formas de usar y disponer de los bienes por parte de millones de personas en el continente americano:

Desconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldría a sostener que solo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significaría hacer ilusoria la protección del artículo 21 de la Convención para millones de personas⁹².

Igualmente, el mismo año la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social. En el texto se reconoce, además de la función social de la propiedad, la diversidad de las formas de propiedad o acceso a la tierra⁹³.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado con gran profusión el concepto de derecho de propiedad comunal de las comunidades indígenas y tribales en detrimento del de propiedad individual, que ha sido abordado en menor medida⁹⁴; así mismo, algún autor considera que todavía quedan imprecisiones sobre la propiedad comunal de comunidades indígenas y tribales que la Corte debería eliminar para una aplicación más clara de los criterios internacionales en esta materia⁹⁵. Igualmente, la Corte ha destacado la integralidad de los derechos humanos denunciando que la falta de protección de los derechos de propiedad genera situaciones de pobreza en las comunidades indígenas, que a su vez provoca la imposibilidad del goce de otros derechos humanos como la vida, la alimentación, la salud y la educación, entre otros, concluyendo así en la imposibilidad de vivir una vida digna⁹⁶.