Kitabı oku: «Kartellrechtliche Schadensersatzklagen», sayfa 3

III. Gesetzeshistorie

9

Vorläufer des heutigen § 33a GWB war der § 35 im GWB von 1957. Danach war insbesondere schadensersatzpflichtig, wer schuldhaft gegen eine Vorschrift des GWB verstieß, die den Schutz eines anderen bezweckt (§ 35 Abs. 1 GWB von 1957), wobei die Bundesregierung als Beispiele für Schutzgesetze ausdrücklich die (heutigen) §§ 1, 20 und 21 GWB genannt hatte. § 35 Abs. 1 Satz 2 GWB von 1957 sah außerdem bei Verstößen gegen § 27 GWB von 1957 (= § 20 Abs. 5 n.F.) die Möglichkeit des Ersatzes des immateriellen Schadens vor. § 35 Abs. 2 GWB von 1980 enthielt eine Regelung zur Schließung der sog. Sanktions- oder Schutzlücke bei Verstößen gegen die früher allein möglichen Verfügungen der Kartellbehörden aufgrund des Missbrauchsverbots des § 22 GWB von 1957.24

10

Durch die 6. GWB-Novelle sind die beiden zuletzt genannten Vorschriften (§ 35 Abs. 1 Satz 2 von 1957 und § 35 Abs. 2 GWB von 1980) gestrichen worden. Gestrichen wurde außerdem § 37 von 1957 über die gesamtschuldnerische Haftung von Kartellmitgliedern, weil sich diese Haftung bereits aus den allgemeinen Vorschriften des BGB (§§ 830, 840 BGB) ergebe.25 § 33 Satz 1 GWB von 1998 bestimmte seitdem, dass jeder, der gegen eine Vorschrift des GWB oder eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, einem anderen zur Unterlassung verpflichtet ist, sofern die Vorschrift oder die Verfügung den Schutz dieses anderen bezweckte; bei Verschulden konnte der Geschützte außerdem Schadensersatz verlangen. § 33 Satz 2 GWB von 1998 regelte ergänzend eine Verbandsklagemöglichkeit.

11

Bedeutende Erweiterungen zum kartellrechtlichen Schadensersatz brachte dann im Jahre 2005 die 7. GWB-Novelle. Sie bildete den wirklichen Initalimpuls für die Entwicklung des Kartellschadensersatzrechts in Deutschland in Wissenschaft und Praxis. Der im Rahmen der Novelle neugestaltete § 33 GWB beinhaltete vor allem die Ausdehnung der Vorschrift auf die Wettbewerbsregeln des AEUV und die Streichung des sog. „Schutzgesetzerfordernisses“ (in der Literatur und Rechtsprechung wurde der individualschützende Charakter des § 1 GWB teilweise bestritten). Einer der Beweggründe für die Förderung der zivilrechtlichen Durchsetzung des Kartellrechts war es, zum Ausgleich für die vermeidliche Verminderung der behördlichen Kontrolldichte aufgrund des Übergangs zu dem System der Legalausnahme durch die europäische Kartellverfahrensordnung VO 1/200326 die zivilrechtlichen Sanktionen bei Kartellrechtsverstößen auszuweiten.27 Bei Kartellverstößen müssten deshalb in den Schutzbereich des Gesetzes auch die Abnehmer und Lieferanten einbezogen werden, selbst wenn sich die Kartellabsprache nicht gezielt gegen sie richte.28 Als wichtige Neuerung wurde die Feststellungswirkung von Entscheidungen der Kartellbehörden für sog. Follow-on-Klagen eingeführt (§ 33 Abs. 4 GWB von 2005). Zudem wurde eine Hemmung der Verjährung für die Laufzeit des Behördenverfahrens eingeführt (§ 33 Abs. 5 GWB von 2005) sowie eine Verzinsungspflicht (§ 33 Abs. 3 Satz 4 GWB von 2005) und die Möglichkeit der Schadensschätzung unter Berücksichtigung des sog. „Kartellantengewinns“ (§ 33 Abs. 3 Satz 3 GWB von 2005). Außerdem enthielt § 33 Abs. 3 Satz 2 GWB von 2005 eine Regelung zum Pass-on, die im Sinne einer Vorteilsausgleichung geregelt wurde (Schaden ist durch eine Weiterveräußerung nicht ausgeschlossen).

12

Erneute Änderungen brachte die 8. GWB-Novelle von 2013. In § 33 Abs. 2 Nr. 2 GWB von 2013 wurde die noch in der 7. GWB-Novelle gestrichene Aktivlegitimation der Verbraucherverbände vorgesehen, ebenso der Verbände der Marktgegenseite. Die Verbraucherverbände sollten einen Unterlassungsanspruch, aber vor allem auch einen Anspruch auf Vorteilsabschöpfung für den Fall von Massen- oder Streuschäden haben. Einen eigenen schadensersatzrechtlichen Durchsetzungsanspruch erhielten die Verbände aber nach wie vor nicht. Zudem wurden die Vorschriften zur Verjährung und Hemmung der Verjährung (§ 33 Abs. 5 GWB von 2013) neu gefasst und präzisiert.29

13

Ein weiterer Meilenstein in der Entwicklung des Kartellschadensersatzrechts wurde durch die Kommission im Jahr 2014 mit der Kartellschadensersatzrichtlinie gelegt. Ausdrückliches Ziel dieser Richtlinie war, die zivilrechtliche Durchsetzung der europäischen Wettbewerbsregeln zu fördern. Sie ist am 5.12.2014 in Kraft getreten und war von den EU-Mitgliedstaaten innerhalb von zwei Jahren in nationales Recht umzusetzen.30 Nach Art. 22 Abs. 1 und 2 RL 2014/104/EU sollen die nationalen Gesetze zur Umsetzung der Richtlinie hinsichtlich materiell-rechtlicher Rechtsnormen nicht rückwirkend und hinsichtlich sonstiger Normen nicht für Schadensersatzklagen gelten, die vor dem 26.12.2014 bei einem nationalen Gericht erhoben wurden. Im Einzelnen enthält die Richtlinie im Wesentlichen folgende Regelungsbereiche:31

14

Die Richtlinie verpflichtet mitgliedstaatliche Gerichte, abschließende Verbotsentscheidungen von Wettbewerbsbehörden anderer Mitgliedstaaten zumindest als Prima-facie-Beweis eines Kartellverstoßes zuzulassen, während die abschließenden Entscheidungen von Wettbewerbsbehörden des Staates, in dem der Schadensersatzanspruch geltend gemacht wird, Bindungswirkung entfalten (Art. 9 Kartellschadensersatzrichtlinie). Richtlinienkonform sehen die Rechtsordnungen einiger Mitgliedstaaten – u.a. Deutschlands – weitergehend eine Bindungswirkung sämtlicher rechtskräftiger Entscheidungen der Behörden der Mitgliedstaaten vor. Ein weiterer wichtiger Aspekt ist die Offenlegung von Beweismitteln und Zugang zu Verfahrensakten der Wettbewerbsbehörden: Nationale Gerichte sollen nach der Richtlinie unter der Voraussetzung einer substantiierten Begründung (Art. 5 Abs. 1 Kartellschadensersatzrichtlinie) und unter Berücksichtigung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit (Art. 5 Abs. 3 Kartellschadensersatzrichtlinie) die Offenlegung von bestimmten Beweismitteln oder relevanten Kategorien von Beweismitteln anordnen können (Art. 5 Abs. 2 Kartellschadensersatzrichtlinie). Im deutschen Recht ist bislang schon eine Anordnung zur Urkundenvorlegung nach § 142 Abs. 1 ZPO möglich, allerdings unter der Voraussetzung der konkreten Bezeichnung der fraglichen Urkunde und ihrer Prozessrelevanz. Der in der Richtlinie festgelegte Begriff der relevanten Kategorien von Beweismitteln hingegen ist sehr unbestimmt und wird vor den Gerichten zu erheblichen Kontroversen führen.

15

Die Verjährung kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche soll nach der Richtlinie mindestens fünf Jahre betragen (Art. 10 Abs. 3 Kartellschadensersatzrichtlinie). Die Richtlinie legt fest, dass die Untersuchung durch eine Wettbewerbsbehörde die Verjährung hemmt oder, je nach nationalem Recht, unterbricht und frühestens ein Jahr nach Ende einer solchen Untersuchung abläuft (Art. 10 Abs. 4 Kartellschadensersatzrichtlinie). Diese Regelungen bewirken für Deutschland Änderungen der Fristen. Bisher beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre; die Hemmung endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Daneben wird in Deutschland auch in Zukunft – kenntnisunabhängig – die Verjährung binnen 10 Jahren ab Anspruchsentstehung bzw. 30 Jahren ab dem schadensauslösenden Ereignis eintreten (§ 199 Abs. 3 BGB).

16

Unternehmen, die durch eine gemeinsame Zuwiderhandlung gegen das Kartellrecht verstoßen haben, sollen nach der Richtlinie im Außenverhältnis gesamtschuldnerisch und im Innenverhältnis nach dem Verursachungsgrad für den gesamten Schaden haften (Art. 11 Abs. 1 Kartellschadensersatzrichtlinie). Das deutsche Recht sieht eine gesamtschuldnerische Haftung Kartellbeteiligter bereits jetzt vor, ohne jedoch, wie von der Richtlinie vorgesehen, Kronzeugen dieser Haftung zu entziehen.

17

EU-Mitgliedstaaten müssen nach der Richtlinie zukünftig zudem sicherstellen, dass Schadensersatzansprüche auf allen Ebenen der Wertschöpfungskette geltend gemacht werden können. Den mittelbaren Abnehmern wird dabei der Schadensnachweis erleichtert – er hat zu beweisen, dass der Beklagte eine Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsrecht begangen hat, die Zuwiderhandlung einen Preisaufschlag für den unmittelbaren Abnehmer des Beklagten zur Folge hatte und der mittelbare Abnehmer Waren oder Dienstleistungen erworben hat, die Gegenstand der Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsrecht waren, oder Waren oder Dienstleistungen erworben hat, die aus solchen hervorgingen oder sie enthielten (Art. 14 Abs. 2 Kartellschadensersatzrichtlinie). Im Gegenzug wird aber die Passing-on-Defence EU-weit eingeführt (Art. 13 Kartellschadensersatzrichtlinie). Der Beklagte kann dann die Einrede erheben, dass der Preisaufschlag an die nachgelagerten Ebenen der Wertschöpfungskette abgewälzt wurde, so dass beim direkten Käufer kein oder nur ein geringerer Schaden entstanden ist. Die Beweislast für die Weitergabe des Preisaufschlages liegt bei der beklagten Partei, welche hierbei Offenlegungen des Klägers bzw. von Dritten verlangen kann (Art. 13 Kartellschadensersatzrichtlinie). Bei Zuwiderhandlungen in Form von Kartellen gilt zukünftig EU-weit die widerlegbare Vermutung, dass die Zuwiderhandlung einen Schaden verursacht hat (Art. 17 Abs. 2 Kartellschadensersatzrichtlinie).32 Die Gerichte sollen den Schadensumfang zudem schätzen dürfen. Zudem enthält die Richtlinie Anreize für einvernehmliche Streitbeilegungen.

18

Der deutsche Gesetzgeber hat die Richtlinie mit der 9. GWB-Novelle umgesetzt, die am 9.6.2017 in Kraft getreten ist.33 Diese Novelle hat die §§ 33ff. GWB und §§ 89bff. GWB n.F. umfassend im Sinne der Kartellschadensersatzrichtlinie neu gestaltet. Die Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie ist dabei komplett im GWB erfolgt (§§ 33ff. und §§ 89bff. GWB n.F.). § 33a GWB n.F. lautet nunmehr wie folgt: „(1) Wer einen Verstoß nach § 33 Absatz 1 vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.“ Nach Abs. 2 wird widerleglich vermutet, dass ein Kartell einen Schaden verursacht. Ein Kartell ist danach „eine Absprache oder abgestimmte Verhaltensweise zwischen zwei oder mehr Wettbewerbern“. Die Passing-on-Defence wurde in Umsetzung der Art. 12–15 der Kartellschadensersatzrichtlinie in § 33c GWB n.F. dahingehend geregelt, dass der Beklagte die Beweislast für die Schadensabwälzung trägt und Offenlegung vom Kläger/Dritten verlangen kann. Zugunsten des Klägers im Fall eines möglichen indirekten Schadens spricht eine Vermutung für das Vorliegen einer Schadensabwälzung. Der Beklagte hat die Möglichkeit, diese Vermutung durch Glaubhaftmachung zu widerlegen, dass keine (vollständige) Schadensabwälzung auf den Kläger stattgefunden hat. In § 33d GWB n.F. werden Regelungen zum Gesamtschuldverhältnis getroffen und § 33e GWB n.F. enthält eine Privilegierung des Kronzeugen. Die Offenlegung von Beweismitteln ist in einem neuen § 33g GWB geregelt worden. In dem neuen § 89c GWB ist die Offenlegung aus der Behördenakte dergestalt geregelt, dass die Herausgabe von Beweismitteln aus den Akten der Kartellbehörde an das Gericht oder den Anspruchssteller subsidiär erfolgt. Außerdem wurde die Verjährungsdauer auf fünf Jahre heraufgesetzt. Weiter sollen die Kosten der Nebenintervention begrenzt werden.

19

Auch die 10. GWB-Novelle aus dem Jahre 2021 enthält wieder kartellschadensersatzrechtliche Elemente. Diese haben nicht den gleichen Umfang wie jene der 9. GWB-Novelle, sondern sind vornehmlich eine Reaktion des Gesetzgebers auf Unklarheiten, die in der öffentlichen Diskussion und in Gerichtsentscheidungen infolge der 9. GWB-Novelle aufgetreten sind. Der Regierungsentwurf zur 10. GWB-Novelle34 stellte hierzu fest, dass ein Großteil der mit der 9. GWB-Novelle eingeführten Vorschriften bislang noch nicht zur Anwendung gekommen sei, weil eine Anwendung nach den intertemporalen Regelungen in § 186 Abs. 3 und 4 GWB nur auf nach dem 26.12.2016 entstandene oder anhängig gemachte Schadensersatzansprüche in Betracht kam. Jüngere Entwicklungen in der Rechtsprechung hätten jedoch bereits aufgezeigt, dass Modifikationen im Hinblick auf spezifische Regelungen erforderlich seien, um die Geschädigten bei der Durchsetzung ihrer Schadensersatzansprüche gegen kartellbeteiligte Unternehmen zu unterstützen. Dies betrifft zum einen die Regelung einer Vermutung der Betroffenheit und zum anderen die Auskunfts- und Offenlegungsansprüche, die sich – obwohl insofern eine Anwendung bei richtiger Rechtsauslegung grundsätzlich schon möglich gewesen sei – bislang noch nicht zur erwarteten Hilfe für Geschädigte entwickelt hätten.35 Hinsichtlich der „Betroffenheit“ erfolgte daher die Einfügung eines neuen Abs. 2 Satz 4 in § 33a, wonach widerleglich vermutet wird, dass Rechtsgeschäfte über Waren oder Dienstleistungen mit kartellbeteiligten Unternehmen, die sachlich, zeitlich und räumlich in den Bereich eines Kartells fallen, von diesem Kartell erfasst waren. Entsprechend wurde in § 33c Abs. 3 ein Satz 2 angefügt, der eine entsprechende gesetzliche Vermutung auch für mittelbare Abnehmer vorsieht. Diese gesetzlichen Vermutungen treten als materiell-rechtliche Regelungen nach allgemeinen Regeln wie das gesamte Gesetz in Kraft und gelten damit nur für Schadensersatzansprüche, die nach diesem Zeitpunkt entstehen.36 Die Begründung sagt aber nichts dazu, ob eine tatsächliche Vermutung für das gleiche Ergebnis spricht. Bewusst verzichtet wurde auf die Regelung einer Vermutung zur Schadenshöhe. Im deutschen Recht sei eine solche Vermutung auch deswegen nicht erforderlich, weil die Schadenshöhe gemäß § 287 ZPO geschätzt werden könne.37 Eine weitere gesetzliche Klarstellung betrifft die Offenlegung von Beweismitteln. Mit der 9. GWB-Novelle wurde § 89b eingeführt, dessen Abs. 5 sicherstellen sollte, dass der Anspruch auf Erteilung einer Auskunft oder Herausgabe von Beweismitteln gemäß § 33g bezüglich einer Entscheidung der Wettbewerbsbehörde auch kurzfristig und ohne die Notwendigkeit einer Geltendmachung eines Anspruchs in einem gesonderten Hauptverfahren durchgesetzt werden kann. Die Rechtsprechung hatte diese Vorschrift teilweise sehr restriktiv ausgelegt.38 Mit der Einfügung von § 89b Abs. 5 Satz 2 soll entgegen der restriktiven Rechtsprechung klargestellt werden, dass eine Anordnung der Herausgabe keine Eilbedürftigkeit voraussetzt. Es wird damit nicht nur auf die Darlegung und Glaubhaftmachung des Verfügungsgrundes verzichtet, sondern insgesamt auf das Vorliegen der Voraussetzung einer Eilbedürftigkeit. Erforderlich ist eine Darlegung und Glaubhaftmachung demnach nur für den Verfügungsanspruch, also das Vorliegen der Voraussetzungen des § 33g.39 Die Novelle geht zudem auf die restriktive Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zum intertemporalen Anwendungsbereich der neuen Offenlegungsvorschriften ein.40 So stellt § 186 Abs. 4 nunmehr ausdrücklich klar, dass die §§ 33c Abs. 5, 33g sowie 89b bis 89e auch in Bezug auf Schadensersatzansprüche Anwendung finden, die vor dem 26.12.2016 entstanden sind (was das OLG verneint hatte), und für die Anwendbarkeit dieser Vorschriften nur der Zeitpunkt der Klageerhebung maßgeblich ist.41 Einzelheiten zu den (insbesondere auch: neuen) Inhalten der kartellrechtlichen Schadensersatzregeln finden sich in den einzelnen Kapiteln dieses Handbuches.

24 Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Bd. 2, § 33 GWB Rn. 5 m.w.N. 25 Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Bd. 2, § 33 GWB Rn. 6 m.w.N. 26 Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln („VO 1/2003“), ABl. Nr. L, 1, S. 1, zuletzt geändert durch Anh. I ÄndVO (EG) 487/2009 vom 25.5.2009, ABl. Nr. L 148 S. 1. 27 Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 1, Vorb. zu §§ 32ff. Rn. 8. 28 Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Bd. 2, § 33 GWB Rn. 7 m.w.N. 29 Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 1, Vorb. zu §§ 32ff. Rn. 12. 30 Art. 21 Abs. 1 RL 2014/104/EU. 31 Vgl. auch Bunte/Stancke, Kartellrecht, S. 435ff. 32 Vgl. auch zuvor schon die Rspr., insb. BGH, 28.6.2011, KZR 75/10, WuW/E DE-R 3431 Rn. 26 – ORWI, mit Hinweis auf EuGH 7.1.2004, ECLI:EU:C:2006:6 Rn. 53 – Aalborg Portland u.a./Kommission; LG Berlin, 6.8.2013, 13 O 193/11 Kart, WuW/E DE-R 4456 – Fahrtreppen; OLG Karlsruhe, 31.7.2013, 6 U 51/12 (Kart), BWGZ 2013, 1011, 1013f. – Kartellabsprache; BGH, 13.7.2020, KRB 99/19, ECLI:DE:BGH:2020: 130720BKRB99.19.0 – Bierkartell. 33 BGBl. I v. 8.6.2017, S. 1416ff. 34 Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen für ein fokussiertes, proaktives und digitales Wettbewerbsrecht 4.0 und anderer wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen (GWB-Digitalisierungsgesetz). 35 S. 65. 36 S. 104f. 37 S. 104. 38 OLG Düsseldorf, 3.4.2018 und v. 7.5.2018, VI-W (Kart) 2/18, WuW 2018, 415 – Herausgabe von Beweismitteln I und II. 39 S. 167. 40 OLG Düsseldorf, 3.4.2018 und v. 7.5.2018, VI-W (Kart) 2/18, WuW 2018, 415 – Herausgabe von Beweismitteln I und II. 41 S. 170.