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En ese sentido, al constituir la prueba de oficio y la carga dinámica de la prueba reglas de excepción a la regla general de la carga de la prueba, corresponde determinar, en primer lugar, si existe la necesidad de regularlas en el proceso. Y una vez establecido ello, corresponde determinar qué clase de regla es necesaria.

a) La prueba de oficio

La prueba de oficio constituye aquel poder del juez que le permite aumentar el caudal probatorio del proceso con el objetivo de buscar que su fallo se acerque a la verdad. Este poder encuentra su justificación en la identificación del juez como un agente epistémico; y, por tanto, “como un sujeto que desempeña un rol activo en la producción y presentación de pruebas, favoreciendo una correcta reconstrucción veraz de los hechos controvertidos” (Alfaro, 2018, p. 454).

Debido a lo anterior, se ha señalado que “sería incoherente que a quien se le encargue la labor de determinar la verdad de un hecho carezca de la capacidad de poseer la información necesaria para dicho cometido, cuanto más si dicha labor se desarrolla en el marco de la función jurisdiccional que despliega el juez por delegación del Estado” (Alfaro, 2018, p. 454).

Conforme lo expuesto, la prueba de oficio procura la búsqueda de la verdad; es decir, la emisión de fallos acertados; y, por tanto, justos. No obstante, conforme hemos desarrollado, por más finalidad loable que persiga, su uso no puede implicar que se desvirtúen las demás finalidades, derechos y principios del proceso, tales como procurar la igualdad de armas entre las partes, la seguridad y predictibilidad jurídica. Es por ello por lo que se ha señalado que, “las pruebas de oficio precisamente procuran la eficiencia del proceso y con ello la eficacia de los derechos comprometidos y el logro de la justicia. Sin embargo, no cabe duda de que su uso desmedido apareja el riesgo de llevarnos a un ‘eficientismo’ del proceso, donde el norte de la efectividad de los derechos y la realización de la justicia nos haga olvidar que no solo hay justicia en el resultado sino también en los medios, que también existen garantías en el trámite del proceso que deben respetarse” (Velásquez, 2015, p. 261).

En esa medida, la existencia de supuestos claros y debidamente reglamentados para que el juez haga uso de la prueba de oficio constituyen una garantía de las partes de que el uso de este poder oficioso no ha de ser arbitrario, y que la búsqueda de la verdad se realice a un costo razonable para las partes, el juez y la sociedad. Es por ello por lo que el límite principal a la prueba de oficio debe ser el de excluir su uso en todos aquellos supuestos en los que este pueda reemplazar la carga de la prueba de las partes.

Recordemos que la función principal de la carga de la prueba es distribuir el riesgo del error judicial debido a la falta de insuficiencia de pruebas. Esta regla a su vez genera incentivos para que las partes se comporten de una determinada manera antes y durante el proceso.

Con base a lo expuesto, consideramos que la prueba de oficio no puede suplantar la carga de la prueba, pues el proceso dentro de sus limitaciones ha establecido a la carga de la prueba como la regla general diseñada para minimizar los costos administrativos y errores judiciales; es decir, para conseguir fallos justos dentro de lo económico, fáctico y jurídicamente posible.

Es por esto por lo que la prueba de oficio no puede reemplazar aquellos supuestos en los que la carga de la prueba debe actuar, pues de lo contrario existiría el riesgo que la excepción se convierta en la norma; y con ello, se desvirtúe la debida diligencia con la que las partes deben de actuar antes y durante el proceso. Recordemos que el proceso civil es un asunto de partes, y que a nadie más que ellas se le deben de cargar los éxitos o fracasos de sus actividades procesales (Ariano, 2003, p. 211).

Este límite se encuentra actualmente establecido en la regulación que el Código Procesal Civil le da a la prueba de oficio en su artículo 1943; sin embargo, el proyecto de reforma del Código Procesal Civil no incorpora este límite, dejando a la libre discrecionalidad del juez su utilización en situaciones en las que podría reemplazar la carga de la prueba de las partes4. Lo anterior, conforme hemos desarrollado, constituye a nuestro juicio un error ya que distorsiona las reglas claras y predecibles del proceso.

Ahora bien, si la prueba de oficio no puede reemplazar la carga de la prueba de las partes, ¿En qué casos podría utilizase? A nuestro juicio, esta podría ser utilizada en tres (3) situaciones: (i) en aquellos supuestos de empate probatorio, (ii) en aquellos supuestos en los en los que existe incertidumbre técnica o científica en el proceso; y, (ii) aquellos supuestos en los que se vea imposibilitada una parte de presentar pruebas por causas no imputables a su debida diligencia.

En el primer caso su utilización se encuentra justificada en que las alegaciones fácticas de ambas partes se encuentran probadas de igual manera; es decir, existe igual de probabilidades de que sea cierta lo alegado por el demandante, como que sea cierto lo alegado por el demandado. En estos casos —que somos conscientes que pueden ser muy escasos— la utilización de la prueba de oficio no reemplazaría la carga de la prueba de las partes, pues ambas partes habrían cumplido con la misma.

En los supuestos de incertidumbre técnica o científica, la utilización de la prueba de oficio obedecería a que esta actuaría como una herramienta destinada ayudar al juez a entender un determinado hecho que debería estar previamente acreditado por las partes; sin embargo, dado que no son parte del expertica del juez, este requiere ayuda para interpretarlos.

Finalmente, conviene señalar que la prueba de oficio podría utilizarse en aquellos supuestos en los que, pese a que una parte fue diligente al momento de recopilar los medios probatorios para acreditar su postura en el proceso, por causas que no le son imputables se encuentra imposibilitada de presentar determinado medio probatorio. En estos casos de asimetría informativa, en donde una parte no pueda acceder a determinada información, mientras que tiene facilidad de acceso a la misma, es que la utilización de la prueba de oficio puede presentarse de manera que no reemplace la carga de la prueba de las partes.

De conformidad a lo anterior, es que somos de la opinión que la normativa actual establecida en nuestro Código Procesal Civil sobre la prueba de oficio es mucho más eficiente y efectiva que la que se pretende establecer mediante el proyecto de reforma del citado cuerpo normativo. Por las razones que hemos señalados, creemos que esta regla permite maximizar los recursos del proceso, reduciendo los posibles costos de su uso indebido; y todo ello con el objetivo de acercar al juez a la verdad.

Es más, si de modificar la norma se trata, somos de la opinión que esta debería establecer los supuestos de uso a los que hemos hecho referencia, pues reglas precisas generan mayor seguridad jurídica que reglas ambiguas, puestas a completa discrecionalidad judicial para su aplicación (Reggiardo y Lendo, 2012, p. 232).

b) La carga dinámica de la prueba

La carga dinámica de la prueba constituye aquel poder probatorio que le permite al juez invertir la carga de la prueba con relación a un determinado hecho. Así, si la regla general es que la parte que alegue un hecho debe probarlo, bajo sanción de que el juez falle en su contra en caso de incertidumbre, con la utilización de este poder el juez traslada la carga de probar de un determinado hecho a la otra parte del proceso que, en principio, no le correspondería probar dicho hecho, bajo sanción de fallar en contra de esta última en caso de incertidumbre.

La razón detrás de este poder probatorio se encuentra en la incomodidad de las consecuencias injustas que producirían los casos de asimetría informativa la clásica regla de atribución de la carga de la prueba (Ferrer, 2019, p. 59). En palabras de Peyrano: “la llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y debe ser utilizada por los estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma, reparten los esfuerzos probatorios. La misma importa un desplazamiento del onus probandi, según fuere las circunstancias del caso, en cuyo mérito aquel puede recaer, verbigracia, en cabeza de quien está en mejores condiciones técnicas, profesionales, o fácticas, para producirlas, más allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos” (Peyrano, 2004, p. 12).

En nuestro ordenamiento procesal civil no se encuentra establecida la carga dinámica de la prueba; sin embargo, mediante el proyecto de reforma del Código Procesal Civil se pretende incorporarla, estableciendo como único requisito para su aplicación la exigencia de que el juez justifique y motive la dinamización de la carga de la prueba5.

De lo anterior se desprende que el fundamento de la carga dinámica de la prueba es la búsqueda de una distribución del riesgo probatorio más justo en los casos en los que determinada parte no pueda acceder a determinados medios probatorios, mientras que la otra parte del proceso tenga relativa facilidad o disponibilidad para incorporar tales medios probatorio al proceso. El clásico ejemplo que la doctrina suele poner al respecto lo constituyen los casos de responsabilidad médica, en donde el doctor tendría más facilidades de incorporar al proceso los medios probatorios que demuestren su inocencia, que el paciente de incorporar al proceso los medios probatorios que demuestren el dolo o culpa grave del doctor.

Sin embargo, a pesar de que la carga dinámica de la prueba busca tutelar la justicia y la verdad como fines del proceso, consideramos que su utilización constituye una medida que no se justifica con relación a los fines que persigue, pues podría conllevar a una modificación de las reglas materiales y procesales, lo que a nuestro juicio traería mayores costos que beneficios.

En efecto, conforme hemos desarrollado, la carga dinámica de la prueba se justificaría en la falta de acceso a determinada información por la parte a quien le correspondería acreditar determinado hecho y en la supuesta facilidad de acceder a dicha información de su contraparte en el proceso. Esto no justifica la inversión de la carga de la prueba.

Para empezar, con la inversión de la carga de la prueba no se garantiza que la parte que tenga acceso a determinada información la presente al proceso. Esta parte, como es natural, presentará los medios probatorios que permitan acreditar su postura en el proceso y no necesariamente los medios probatorios que acrediten la postura de su contraparte. Continuando con el ejemplo de responsabilidad médica, el medico presentará los medios probatorios que acrediten su falta de responsabilidad y no aquellos que ayuden a su contraparte. Por ello es por lo que decimos que la carga dinámica de la prueba no garantiza en sí que una parte pueda acceder a determinada información.

Además, si de la posibilidad de una parte del proceso en acceder a determinada información se trata, existen medios más idóneos que la inversión de la carga de la prueba para conseguir dicho objetivo. Así, por ejemplo, tenemos el método del discovery desarrollado en el common law, o el principio de colaboración que ha tenido acogida en algunos ordenamientos del civil law.

El discovery constituye un procedimiento destinado a que las partes puedan acceder a la información de su contraparte de manera previa al proceso. De esta manera se permite que las partes accedan a documentos que están en custodia, poder o posesión de su contraparte, y que puedan interrogar testigos. Así se garantiza que las partes puedan acceder a toda la información que necesitan para que puedan preparar de manera adecuada y diligente su caso.

Nótese que el discovery es un mecanismo más idóneo que la carga de la prueba dinámica para conseguir determinada información de la contraparte. Y es que mediante este procedimiento se requiere toda la información que la contraparte pueda tener, lo cual asegura que se otorgue la necesaria para que la parte que requiere probar determinado hecho lo haga. Así, volviendo al ejemplo de responsabilidad médica, a través del discovery el médico tendrá que otorgar la información con la que cuenta independientemente sea está a su favor o en su contra, hecho que no ocurre necesariamente con la carga dinámica de la prueba. Con lo anterior no queremos decir que el discovery sea una herramienta perfecta, únicamente que resulta más eficiente y efectiva que la carga de la prueba dinámica si lo que se busca es ayudar a una parte en razón a la existencia de asimetría informativa.

Por otro lado, tenemos que en los ordenamientos procesales del civil law se ha realizado una distinción entre el principio de colaboración y la carga dinámica de la prueba dinámica a efectos de dar cuenta que esta último no es necesaria si se regula el citado principio. Así, y sin llegar a la incorporación de instituciones del common law, resulta que la inversión de la carga de la prueba constituye una medida muy gravosa.

El principio de colaboración “conlleva a la posibilidad de extraer indicios (o argumentos de prueba) o sanciones propiamente dichas en lo referido a la demostración de los hechos controvertidos, como derivación de la omisión de aportar elementos de juicio razonablemente disponibles para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos” (Giannini, 2019, p. 101). Volviendo al caso de responsabilidad médica, tenemos que mediante este principio se conseguirá que el medico presente todos los medios probatorios más importantes con relación al caso, bajo sanción de que el juez pueda sacar conclusiones en caso considere que se ha omitido un medio probatorio esencial.

Con base a lo anterior podemos afirmar que con el discovery o el principio de colaboración se puede llegar al mismo resultado que se pretende obtener mediante la carga de la prueba dinámica. Y es que, si la justificación para la incorporación de la carga dinámica de la prueba es la existencia de casos de asimetría informativa entre el demandante y el demandado, ha quedado acreditado que existen medidas más idóneas para que ello no ocurra.

Es más, si de justicia se trata, nótese que la inversión de la carga de la prueba podría conllevar a resultados injustos en los casos en los que determinada parte, a pesar de presentar todos los medios probatorios que tenga con relación a determinado hecho, no logre superar el estándar probatorio impuesto para que se determine al hecho como no ocurrido. En estos casos, el discovery o el principio de colaboración se presentan como mecanismos que no establecen cargas tan nocivas a la parte que cumple con presentar toda la información con la que cuenta.

Inclusive, a nuestro juicio, la carga dinámica de la prueba puede generar situaciones injustas, pues esta constituye una regla que distorsiona de manera completa la regla general referida a la carga de la prueba. Además, si a ello se le agrega la falta de normas que determinen de manera clara cuando procede, la discrecionalidad con la que podría aplicarse por parte del juez podría avalar que no existe ninguna seguridad jurídica y predictibilidad con relación a cuando procedería su uso y cuando no.

Esto a su vez podría generar situaciones de falso positivismo a las partes, quienes podrían iniciar procesos judiciales sin contar con ningún medio probatorio y sólo por el hecho de que considerarían que existe la posibilidad de que un determinado juez los exima de la carga de probar los hechos en los que sustentan su demanda. Esta posibilidad podría encontrarse presente no sólo durante la primera instancia, sino en segunda instancia y en casación, pues podrían existir casos en los que la carga dinámica de la prueba se aplique en estas etapas o que los jueces superiores o supremos anulen sentencias por considerar que el juez de primera instancia debió aplicar la carga dinámica de la prueba.

Finalmente, conviene señalar que la carga dinámica de la prueba no sólo distorsiona la forma en que las partes actúan al momento de iniciar un proceso y durante este, sino además afecta las reglas materiales establecidas por el legislador, generando “un problema de indeterminación del derecho y de seguridad jurídica que va más allá de las reglas procesales” (Ferrer, 2019, p. 78). Inclusive, este no es un tema que recién haya sido notado, pues ya desde 1972 Cortés señalaba que “cuando hablamos de inversión o de modificación de la carga de la prueba, tenemos que dejar de lado la posibilidad de una alteración de la regla de juicio, para introducirnos en el estudio —puramente material— de los cambios en el supuesto de hecho de la norma material” (1972, p. 584).

De ahí, si existe la necesidad de cambiar determinada regla material, ello debería generar una modificación sustantiva, más no una modificación procesal. Así, por ejemplo, volviendo a los casos de responsabilidad médica se podría establecer una presunción relativa de dolo o culpa grave del doctor. Esta regla, al menos, generaría predictibilidad y a su vez permitiría a los médicos estar preparados desde que realicen servicios médicos, y no verse ante situaciones sorpresivas al final de un proceso.

5. CONCLUSIONES

Epstein señala en su libro que un mundo complejo requiere reglas simples (2005). Lo anterior se puede aplicar también al proceso, un proceso complejo requiere reglas simples. La carga de la prueba es una regla simple que genera predictibilidad y seguridad jurídica con relación a su aplicación. Además, esta regla permite al juez acercarse a la verdad de los hechos mediante un costo razonable, pues distribuye de manera equitativa el riesgo del error entre las partes del proceso.

Debido a lo anterior es que las normas que establezcan excepciones a la regla de la carga de la prueba deben encontrarse justificada; y además, no generar distorsiones en las conductas de las partes antes y durante del proceso. Asimismo, los costos de las normas de excepción no pueden ser mayores que sus beneficios, pues caso contrario no deberían establecerse en el proceso.

La prueba de oficio constituye un poder probatorio del juez que permite al juez acercarse a la verdad de los hechos; sin embargo, debe regularse de modo que no distorsione la carga de la prueba y mediante reglas expresas que generen predictibilidad con relación a los supuestos específicos de su aplicación. Es por ello por lo que la regla actual establecida en el Código Procesal Civil, relacionada a que mediante la prueba de oficio no puede el juez sustituir la carga de la prueba de las partes, constituye una norma acertada, razón por la cual no debería modificarse o derogarse.

La carga dinámica de la prueba aboga por la inversión de la carga de la prueba entre las partes a efectos de no generar injusticia en casos de asimetría informativa. Sin embargo, si de solucionar los problemas de asimetría informativa se trata, existen medios más idóneos para ello, tales como incorporar el discovery o mediante el principio de colaboración. Los costos que generaría la incorporación de la carga dinámica de la prueba en el proceso civil son prohibitivos, pues además de constituir una regla altamente discrecional, modifica las normas materiales; lo que genera que no exista certeza en la conducta de las partes antes y durante el proceso. Es por esta razón por que no debería incorporarse en el proceso civil.

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1 “Artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Fines del proceso e integración de la norma procesal. El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del `proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso”.

2 Esto no quiere decir que las instituciones anteriormente descritas se encuentren debidamente reguladas en nuestro Código Procesal Civil.

3 “Artículo 194 del Código Procesal Civil.- Pruebas de Oficio. Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción el juez de Primera o Segunda Instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere necesario para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso. Con esta actuación probatoria el juez cuidará de no reemplazar a las partes en su carga probatoria, y deberá asegurarles el derecho de contradicción de la prueba. La resolución que orden las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada, bajo sanción de nulidad, siendo esta resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites establecidos en este artículo. En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de sentencia por no haberse ordenado la actuación de las pruebas de oficio. El juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial”.

4 “Artículo 194 del Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil.- Pruebas de oficio. Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes no sean suficientes para probar los hechos controvertidos, el juez de primera o de segunda instancia puede incorporar medios probatorios de oficio siempre que la existencia de los mismos haya sido invocada en alguna fuente de prueba citada en el proceso. Para tales efectos, el juez debe informar previamente a las partes la necesidad de incorporar un medio probatorio sobre algún hecho que a su juicio no estaría probado, debiendo las partes absolver lo indicado por el juez en u plazo de seis días, pudiendo ofrecer el medio probatorio necesario. Con la absolución o sin ella, el juez decide la incorporación de oficio o no del medio de prueba. En caso la decisión sea la de incorporar el medio probatorio, el juez otorga a las partes un plazo adicional de seis días para que puedan ejercer su derecho de defensa respecto de él, pudiendo ofrecer nuevos medios probatorios si fuera el caso. En ninguna instancia o grado se declara la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado la incorporación de oficio de medios probatorios”.

5 “Artículo 196 del Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil.- Carga de la prueba. Salvo disposición legal diferente, la carga de aportar medios de prueba le corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión o su defensa. Excepcionalmente el juez establece que dicha carga le corresponde a una parte distinta de aquella a la que la ley le atribuye dicha carga. Para tal efecto, el juez debe emitir resolución motivada, en la cual identifique e individualice las particulares circunstancias que justifican la dinamización de la carga de la prueba, notificando ducha decisión a fin que la parte a la que se le atribuye la carga de probar, en un plazo no menor de diez días, pueda absolver y ofrecer los medios probatorios que considere útiles. La absolución y medios probatorios ofrecidos son puestos en conocimiento de la otra parte para que absuelva el traslado y ejerza su derecho de defensa. Con o sin absolución del traslado, el juez emite resolución admitiendo o rechazando los medios probatorios de conformidad con el artículo 190 del Código Procesal Civil, y de ser necesario, convocando a una nueva audiencias de pruebas en caso esta sea necesaria. En ninguna instancia o grado se declara la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado judicialmente la inversión de la carga de probar”.