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LAS PERSPECTIVAS SUBJETIVA Y OBJETIVA EN LA ACTUALIDAD

De acuerdo con lo presentado hasta el momento, ¿estamos frente a la eliminación de la teoría subjetiva del contrato? La respuesta debe ser negativa, pues la voluntad sigue siendo un elemento clave del contrato, solo que debe dársele un espacio adecuado dentro del contexto de la contratación contemporánea, que evite tanto un psicologismo imposible de determinar como una supresión de la voluntad jurigénea.

Es que el redimensionamiento de la voluntad en manera alguna significa que haya perdido su papel de elemento fundamental en la contratación contemporánea160, pues el encogimiento no significa supresión, ya que sin un mínimo de voluntad el contrato necesariamente caerá en el campo de los actos de autoridad legal o administrativa, propios del derecho público.

En nuestros días, la voluntad no tiene el alcance pretendido por la teoría clásica, pero sigue siendo un elemento clave para poder obligarse, ya que la facultad de conclusión no debe ser la regla general en una economía que pretende la libre competencia161. Lo que debe evitarse, en términos de Leysser León, es aquella visión que pretende que todo el contrato dependa de la voluntad del agente, como fuente creadora, volviendo todo lo demás instrumento de ella162.

¿La teoría objetiva es aplicable sin restricción alguna? Tampoco. Pretender que el contrato nazca, produzca efectos y obligue a las partes por fuera de su voluntad, conduciría a un totalitarismo estatal que prontamente vería su terminación por la represión continuada del valor más importante del ser humano, como es su voluntad163.

La protección de la confianza no puede llevar a sacrificar el interés de los individuos en beneficio de toda la colectividad, al punto que cada persona se encuentre en un escenario de permanente inseguridad por la interpretación que de sus comportamientos efectúen los demás, ya que ello escapa de su control y puede constituir un atentado contra la diversidad y libertad individual. La finalidad del contrato debe estar emparejada con la “realización de la justicia” y la “personalización del hombre”, en un justo equilibrio entre voluntad y utilidad164.

Resulta necesario compatibilizar las teorías subjetivas y objetivas del contrato, las cuales deben coexistir para garantizar un adecuado entendimiento del contrato contemporáneo165. Se propugna que la voluntad tenga significados diferenciados atendiendo a la tipología del vínculo negocial, pues este varía atendiendo al contexto social o económico que lo suscite166, bajo la idea rectora de que es casi imposible aplicar de manera simple cualquiera de las dos teorías, ya que en la práctica hay una mezcla de ellas167.

En materia de contratos paritarios, lo adecuado es darle prevalencia a la teoría subjetiva, sin perjuicio de la aplicación de la teoría objetiva en casos puntuales. Por el contrario, en materia de contratos no paritarios resulta necesario acudir a la teoría objetiva para proteger la confianza del consumidor, sin perjuicio de la aplicación de la subjetiva cuando existe una voluntad claramente manifestada.

En efecto, en los contratos paritarios, caracterizados por la igualdad de las partes para negociar y definir las reglas negociales, debe darse prevalencia a la voluntad bilateralmente conformada o consentimiento, siempre que haya una exteriorización claramente manifestada y reconocible, como se infiere de una interpretación conjunta de principios clásicos como la supremacía de la voluntad sobre la forma, la reflexividad del consentimiento, el dominio de la voluntad sobre la declaración, el pacta sunt servada y el efecto relativo del contrato.

La teoría subjetiva es la que mejor responde al postulado de la búsqueda del respeto de la intención, sin perjuicio de que en casos concretos deba acudirse a la objetividad del comportamiento, como sucede con la aceptación tácita, la interpretación sistemática del contrato, el efecto útil de las estipulaciones negociales, y el reconocimiento de los deberes secundarios de conducta, entre otras instituciones contractuales.

En estos negocios se exige que el elemento intelectual propio de la voluntad se mezcle con lo racional, derivado de la confianza que se deposita en el normal curso de las negociaciones y en el comportamiento de la contraparte, siempre que se encuentre dentro de un marco de razonabilidad y considerando las circunstancias que rodean el contrato168.

La protección de la confianza legítima encuentra su máxima expresión en la aceptación del error común creador de derechos (error communis facit jus) –entendido como aquel error inevitable en que cualquier persona incurriría, de suerte que aun un sujeto especialmente diligente hubiera incurrido en él169–, el cual permite crear un derecho a favor del errado, como lo reconoció nuestra Corte Suprema de Justicia en sentencia del 5 de septiembre de 1922170. Algo similar sucede con el non venire contra factum propium, reconocido en normas internacionales como el artículo 1.8 de los Principios Unidroit y los artículos 16 (2.b.) y 29 (2) de la Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, que impone un respeto a la confianza depositada en la parte que obra conforme al comportamiento de la otra.

Mientras tanto, la teoría objetiva tiene su campo de aplicación por excelencia en los contratos no paritarios, pues en ellos no existe propiamente una voluntad que conduzca a la regulación de intereses, sino que las partes actúan en virtud de la confianza que el adherente deposita en el contenido de las condiciones, mientras que el predisponente confía en la aceptación de estas. Excepcionalmente, se deberá acudir a la subjetiva cuando entre las partes haya un proceso de negociación y se alcance un acuerdo sobre cláusulas especiales.

No en vano actualmente se reconoce como uno de los pilares del derecho del consumo la protección a la confianza en la apariencia, con independencia del querer o intención, pues debe salvaguardarse la expectativa objetiva que tuvo el sujeto al momento de contratar, de especial relevancia en temas de responsabilidad del productor y distribuidor aparente171. También encuentra expresión la protección de la confianza en temas como el valor normativo de la publicidad, el precio más favorable al consumidor, el valor obligatorio de las ofertas, la responsabilidad solidaria entre el productor y el proveedor, la prohibición de cláusulas sorpresivas, etc.

Ciertamente, la voluntad tiene un margen de acción cuando existen disposiciones libremente negociadas, pues en este caso prevalecen las cláusulas manuscritas, o incorporadas a las condiciones generales de contratación, sobre las comunes, por responder a la intención de los interesados.

Gráficamente, la relación entre teoría subjetiva y objetiva según los tipos de contratos puede visualizarse de la siguiente manera (figura 1).

FIGURA 1. Aplicación de las teorías subjetiva y objetiva en los contratos paritarios y no paritarios.

Este proceso de armonización no es pacífico ni de fácil consecución. Por ejemplo, Christian Larroumet asevera que el contrato necesario debe fundamentarse en la voluntad y, por ende, descarta que pueda tratarse de una imposición, al punto de proponer una vuelta sobre la teoría clásica y una marcha atrás de algunas políticas intervencionistas172. Sin embargo, solo la definición de un campo de aplicación de cada una de las teorías permitirá entender el verdadero valor de la voluntad en la contratación contemporánea y evitar situaciones de absolutismo en virtud de la objetividad negocial.

En materia de formación del contrato, la aceptación de una u otra teoría tiene consecuencias directas en el momento en el cual se considera que entre las partes se configuró el vínculo jurídico y los requisitos exigidos para el efecto.

Para la teoría subjetiva, solo puede existir contrato cuando haya un consentimiento libre y espontáneo, que se logra por la confluencia de una oferta y una aceptación que refleje el querer interno de los sujetos. La perfección supone una exteriorización de la voluntad que refleja un querer interno, el cual tendrá capacidad jurigénea en la medida en que se logre el consentimiento (acuerdo de voluntades). Sin embargo, no se trata de una especial o reforzada voluntad negocial, como lo pretendía la teoría subjetiva clásica, pues ello nos volvería a llevar al psicologismo, sino de una intención que debe valorarse a partir del comportamiento de las partes y de las circunstancias del contrato173.

En casos de duda resultará necesario acudir a instrumentos como el error, el estado de necesidad o la violencia, los cuales permiten restar eficacia a la manifestación de voluntad y deshacer el contrato. Asimismo, cuando una parte haya actuado con base en el entendimiento razonable del comportamiento de la otra, siempre que existan razones suficientes para proteger la confianza, se hace necesario acudir a la teoría objetiva para dar prevalencia a la voluntad con capacidad jurigénea y pasar por alto el querer subjetivo.

Se trata de analizar la voluntad a partir de los actos de exteriorización, considerando de forma concomitante el significado objetivo de estos, pues son los que permitirán determinar si se alcanzó o no el acuerdo de voluntad y si las partes se sintieron obligadas174.

Para la teoría objetiva, es posible que los contratos, adicionalmente al acuerdo de voluntades, se perfeccionen a partir del comportamiento de los intervinientes y su expectativa, donde la equidad o las finalidades socioeconómicas pretendidas por las partes deben prevalecer sobre su querer175.

Si bien la voluntad es el eje rector del contrato, lo cierto es que en los eventos en que esta no es de clara apreciación, por su necesaria contracción en la contratación masiva o serial, debe acudirse a la confianza con la que normalmente actúan los agentes en el mercado, quienes se comportan bajo la apreciación objetiva del comportamiento de su contraparte, sin importar cuál es la voluntad de ella, pues eso haría nugatorio el funcionamiento del circuito económico. El derecho no puede ser indiferente respecto a la confianza depositada por un adherente en un predisponente cuando este, a través de su comportamiento, le produjo una confianza que le permitía concluir que había celebrado un vínculo contractual176.

Por ejemplo, cuando se acude a un hipermercado no se ausculta cuál es la voluntad que tiene el proveedor cuando exhibe mercaderías y el precio adherido a ellas, sino que se actúa bajo la convicción de que allí existe una oferta que puede ser aceptada en las condiciones indicadas en la misma mercadería.

El mínimo de voluntad requerido para que siga existiendo el contrato estará en los actos de preformulación y de adhesión, aunque será necesario admitir que la ausencia de esta no afecta la configuración del vínculo contractual, siempre que pudiera inferirse su existencia objetivamente, considerando la interpretación que de forma razonable se pudiera inferir del contrato en el contexto social en el que se realiza, rompiéndose así el fundamento de la teoría clásica del contrato177.

El comportamiento puro y simple no se construye sobre la colaboración psíquica ajena, representando una exigencia a realizarse en una relación con los demás; no acude a la conciencia o a la voluntad de las personas en cuya esfera deberán desplegarse los efectos del negocio. Está caracterizado por el hecho de que perfecciona su resultado como una modificación objetiva, socialmente trascendente, del estado de hecho que preexistía […]. La verdad es que ningún negocio existe sin una forma que lo haga socialmente patente, y la forma del acto obliga, por principio, al agente, según su objetivo significado social.178 (cursivas mías)

Las bases de la nueva teoría de la formación del contrato estarán asentadas, entonces, en la diferenciación entre el negocio paritario y el no paritario, pues para el primero prevalece la idea de la oferta y aceptación, dentro de un proceso de negociación que lleva al contrato; mientras que para el segundo tiene primacía el compartimiento con fines contractuales y la confianza que genera en el otro esta actuación.

FIGURA 2. Bases de la nueva teoría de la formación del contrato.

NOTAS

1 Pérez Vives, Álvaro. Teoría general de las obligaciones, vol. I. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 1950, p. 12.

2 Tamayo Lombana, Alberto. Manual de obligaciones. Bogotá: Temis, 1997, p. 125.

3 Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato. 2.ª ed. Bogotá: Ibáñez, 2009, p. 255.

4 Scognamiglio, Renato. Teoría general del contrato. Trad. por Fernando Hinestrosa. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 16.

5 Cueto Rúa, Julio. Una concepción objetiva del contrato: el caso del ‘Common Law’. En: Trigo Represas, Félix y Stiglitz, Rubén, dirs. Contratos. Buenos Aires: La Rocca, 2001, p. 31.

6 Rezzónico, Juan Carlos. Principios fundamentales de los contratos. Buenos Aires: Astrea, 1999, p. 385.

7 Ordoqui Castilla, Gustavo. Los contratos atípicos. En: Alterini, Aníbal; Mozos, Luis de los y Soto, Carlos, dirs. Contratación contemporánea: contratos modernos, derecho del consumidor [tomo 2]. Lima/Bogotá: Palestra/Temis, 2001, p. 342.

8 Fernández Sessarego, Carlos. El supuesto de la denominada ‘autonomía de la voluntad’. En: Alterini et al. Contratación contemporánea: teoría general y principios [tomo 1]. Lima/Bogotá: Palestra/Temis, 2000, p. 223.

9 Cfr. Rescigno, Pietro. Apuntes sobre la autonomía negocial. En: El contrato en el sistema jurídico latinoamericano [tomo II]. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 93.

10 Espitia Garzón, Fabio. Historia del derecho romano. 3.ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009, p. 103.

11 Medellín Aldana, Carlos y Medellín Forero, Carlos. Lecciones de derecho romano. 5.ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1983, p. 184.

12 Uribe-Holguín, Ricardo. Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y contratos. 2.ª ed. Bogotá: Temis, 1979, p. 184.

13 Iglesias, Juan. Derecho romano: instituciones de derecho privado. 9.ª ed. Barcelona: Ariel, 1985, p. 416.

14 Cfr. Emiliani Román, Raimundo. Curso razonado de las obligaciones. Tomo I: la obligación civil y sus fuentes voluntarias. Bogotá: Universidad Sergio Arboleda, 2001, p. 75.

15 Infra, numeral 3.2. del capítulo primero.

16 El derecho germánico que fue objeto de integración con el romano, después de la caída del Imperio, se caracterizó por su alto nivel de ritualismo, al punto que los contratos solo podían nacer a la vida jurídica con el cumplimiento de los pasos estrictamente reconocidos en la legislación, perdiendo relevancia la voluntad como generadora de autorregulaciones (Cfr. Gaudemet, Eugène. Las fuentes de las obligaciones. Bogotá: Leyer, 2007, p. 18).

17 Soto Coaguila, Carlos Alberto. La transformación del contrato: del contrato negociado al contrato predispuesto. En: Alterini, et al. Contratación contemporánea. [tomo 1], p. 378.

18 Taranto, Hugo. Excepción de incumplimiento. En: Trigo Represas, Félix y Stiglitz, Rubén. Contratos, Buenos Aires: La Rocca, 2001, p. 261.

19 Urbina Sánchez, Elisa et al. Derecho de los contratos en Colombia: tendencias globalizantes. Bogotá: Ibáñez y Universidad Santo Tomás, 2011, p. 41.

20 Cfr. Alzate Hernández, op. cit., p. 39.

21 “…El Código Civil francés, expedido e lel 21 de marzo de 1804 a instancias de Napoleón, por lo que suele llamárselo ‘Código de Napoleón’, denominación por demás oficialmente adoptada en 1807, derogada en 1816 y restablecida en 1952, mantuvo los principios romanos en materia de contratos y obligaciones. Su aporte fundamental en este campo es la consagración de la autonomía de la voluntad privada […]” (Vallejo Mejía, Jesús. Manual de obligaciones. Medellín: Ed. Biblioteca Jurídica Diké, 1992, p. 21).

22 Cfr. Alessandri Rodríguez, Arturo. De los contratos. 2ª ed. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2009, p. 11; Rescigno, op. cit., p. 100.

23 “Su primer uso en el ámbito jurídico se encuentra en el derecho internacional privado gracias a los juristas alemanes, cuando menos desde la primera mitad del siglo XIX (Eichhorn, 1823; Savigny, 1849). El autor de la expresión literal ‘autonomía de la voluntad’ parece ser A. Weis, en su Tratado elemento de derecho internacional privado, aparecido en 1886” Urbina Sánchez, op. cit., pp. 67-68.

24 Larenz, Karl. Derecho civil: parte general. Trad. por Miguel Izquierdo y Macías Picavea. 3.ª ed. Revista de Derecho Privado, 1978, p. 55.

25 Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio. Tratado de derecho civil: partes preliminar y general [tomo 1]. Editorial Jurídica de Chile, 1998, p. 311.

26 Vallejo Mejía, op. cit., p. 83.

27 Garibotto, Juan Carlos. Teoría general del acto jurídico. Buenos Aires: Depalma, 1991, p. 23.

28 El artículo 1101 del Código Civil de Napoleón establece que “le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire, ou à ne pas faire quelque chose”.

29 Garibotto, op. cit., p. 26.

30 Fierro Méndez, Rafael Enrique. El contrato: ¿libertad o poder? En: Echeverri Uruburu, Álvaro, dir. Responsabilidad civil y negocio jurídico: tendencias del derecho contemporáneo. Bogotá: Ibáñez y Universidad Santo Tomás, 2011, p. 61.

31 Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratados de los contratos: parte general. 2.ª ed. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2010, p. 139.

32 Cfr. Abeliuk Manasevich, René. Las obligaciones. Tomo I. 3.ª ed. Bogotá: Temis y Editorial Jurídica de Chile, 1993, p. 55.

33 Cfr. Betancourt Rey, Miguel. Derecho privado, categorías básicas. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 1996, p. 178.

34 Díaz Ramírez, Enrique. Las sanciones por el incumplimiento de las condiciones de validez -nulidad, inexistencia e ineficacia-. En: Mantilla Espinosa, Fabricio y Ternera Barrios, Francisco (dirs.). Los contratos en el derecho privado. Bogotá: Legis; Universidad del Rosario, 2007, p. 198.

35 Alessandri Rodríguez, et al., op. cit., pp. 312-313.

36 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones. 3.ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 291.

37 Citado por Urbina Sánchez, op. cit., p. 70.

38 Alessandri Rodríguez, op. cit., p. 11.

39 Vega Mere, Yuri. El derecho del consumidor y la contratación contemporánea. En Alterini et al. Contratación contemporánea... [tomo 2], p. 528.

40 Garibotto, op. cit., p. 23.

41 Bentham, Jeremías. Tratados de legislación civil y penal. Madrid: Editora Nacional, 1981, pp. 75-80.

42 “El ulterior auge del racionalismo trajo consigo la consolidación de la voluntad como fuente de todo derecho y la frontal proclamación de la libertad individual en el ámbito contractual, repulsando, de ordinario, cualquier intervención extraña a los designios volitivos de los contratantes, injerencia que se consideraba nefasta para las relaciones entre los particulares… Por supuesto que esta concepción política chocó con las ideas que nutrían la institución de la lesión enorme, la que pasó a considerarse, entonces, como una cortapisa de esa libertad negocial y un estorbo para la seguridad del tráfico jurídico, lo que aparejó su decaimiento…” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Exp. 6054-02. Sentencia del 23 de septiembre de 2002. M. P. Jorge Antonio Castillo Rugeles).

43 Cancino, Fernando. Estudios de derecho privado. Bogotá: Temis, 1979, p. 26.

44 Cfr. Lafont Pianetta, Pedro. Introducción a la negociación y contratación internacional. En: Bonivento Fernández, José Alejandro y Lafont Pianetta, Pedro, dirs. Negociación internacional. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2011, p. 205.

45 Cfr. Rodríguez Piñeres, Eduardo. Curso elemental de derecho civil colombiano. 3.ª ed. Bogotá: Diké, 1990, pp. 28-32.

46 “El trasplante a la región de un nuevo código fue confiado por el Congreso chileno a una comisión dirigida por don Andrés Bello, quien contaba entre sus créditos con haber sido tutor de El Libertador, Simón Bolívar, así como poeta y escritor con amplia relevancia regional en el siglo XIX. Se han hecho muchos intentos para probar que Bello se las arregló para crear su versión andina de Código Civil francés con tanta originalidad como para que se le considere como un verdadero trabajo legislativo independiente […]. La afirmación chauvinista de originalidad, sin embargo, es simplemente un discurso presente en cursos introductorios de derecho privado que luego es ampliamente desmentido por las formas hegemónicas de enseñanza y práctica del derecho privado. En estos últimos existe una completa y legítima circulación de conocimiento y textos entre el derecho civil francés y los derechos civiles latinoamericanos. Los manuales, comentarios y tratados franceses que son traducidos al español se vuelven influyentes a todos los niveles de la práctica y la enseñanza en los sistemas jurídicos locales” (López Medina, Diego. Teoría impura del derecho. 1.ª ed. Bogotá: Legis, 2004, pp. 138-139).

47 “Las obras de Pothier y el Código de Napoleón sirvieron a Bello para la construcción de la teoría general de las obligaciones y de la mayor parte de los contratos. […] Pero también existe un influjo notable de la corriente germánica y del derecho romano. Así, la institución de la hipoteca, la de las capitulaciones matrimoniales, la del sistema general de registro y otras, es imposible explicarlas con las doctrinas de los intérpretes franceses. […] Las anteriores observaciones nos permiten corregir varios errores sobre el Código Civil de Bello, y formar un juicio certero sobre él. Dos afirmaciones grotescas debemos repudiar. La primera, creer que el Código de Napoleón es el padre espiritual del Código de Bello. Y la segunda (más ridícula aún), pensar que aquellas instituciones que no coinciden con el Código de Napoleón, fueron inventadas por Andrés Bello (para lo cual le atribuyen especiales dotes de jurista y de genio. […] La obra de Bello representa simplemente la expresa recepción del derecho civil vigente en Europa en el siglo XIX. Pero, mientras los demás códigos latinoamericanos del siglo pasado se limitaron a adaptar las doctrinas del Código de Napoleón (y algunos a traducirlo), Bello comprendió bien que la legislación francesa estaba lejos de representar el pensamiento jurídico de la época” (Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho civil. Tomo I. 16.ª ed. Bogotá: Temis, 2008, p. 40).

48 Una presentación más profunda de los fenómenos inexplicados por la contratación clásica puede consultarse infra numeral 3 del capítulo segundo.

49 Cancino, op. cit., p. 27.

50 Cabello Blanco, Margarita. Renuncia a la resolución contractual judicial del artículo 1546 del Código Civil. En: Bonivento Fernández, José Alejandro y Lafont Pianetta, Pedro. Jurista y maestro. Tomo II. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2014, p. 210.

51 Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Trad. por Roberto J. Vernengo. 13.ª ed. Ciudad de México: Porrúa, 2003, p. 264.

52 Idem.

53 Garibotto, op. cit., p. 23.

54 Namén Vargas, William. Autonomía privada. En: Echeverri Uruburu, Álvaro. Responsabilidad civil y negocio jurídico. Bogotá: Ibáñez y Universidad Santo Tomás, 2011, p. 37. Cfr. Lorenzetti, op. cit., p. 139.

55 Kelsen, op. cit., p. 266.

56 Vallejo Mejía, Jesús. Manual de obligaciones. Medellín. Biblioteca Jurídica Diké, 1992, p. 84.

57 Ibid., p. 267.

58 Garibotto, op. cit., p. 23.

59 Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: teoría general del negocio mercantil. 13.ª ed. Bogotá: Legis, 2012, p. 11.

60 Cabello Blanco, op. cit., p. 212.

61 Urbina Sánchez, op. cit., pp. 76-77.

62 Fried, Charles. La obligación contractual: el contrato como promesa. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1996, p. 15.

63 Hernández, Héctor. Solidaridad, politicidad y derecho (reflexiones sobre fundamento del derecho subjetivo, la obligación y el contrato. En: Trigo Represas, Félix y Stiglitz, Rubén. Contratos. Buenos Aires: La Rocca, 2001, p. 502.

64 Rescigno, op. cit., p. 118.

65 Ibid., p. 503.

66 Cfr. Gaudemet, op. cit., p. 22.

67 Urbina Sánchez, op. cit., p. 76.

68 Cfr. Ripert, Jorge. La regla moral de las obligaciones civiles. Trad. por Carlos Latorre. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 1941, p. 7: “La regla moral puede estudiarse primero en su Función normativa, cuando impide el abuso de la forma jurídica que vendría a utilizarse con fines que la moral reprueba. Contra el principio de la autonomía de la voluntad, la regla moral eleva la necesidad en que están las partes de respetar la ley moral, la debida protección al contratante que se encuentra en estado de inferioridad y que es explotado por la otra parte. Enseña también que la justicia debe reinar en el contrato y que la desigualdad de las prestaciones puede ser reveladora de la explotación de los débiles; y siembra la duda en las convenciones que son expresión de una voluntad muy poderosa que doblega una voluntad debilitada”.

69 Namén Vargas, op. cit., p. 47.

70 Zuel Gomes, Rogério. Nuevas tendencias en derecho de contratos. En: Revista del Consumidor, n.º 58, 2006, p. 16.

71 Ripert, op. cit., p. 43.

72 Cfr. Gual Acosta, José Manuel. Cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad civil. Bogotá: Ibáñez, 2008, pp. 330-333.

73 Corral Talciani, Hernán. Nuevas formas de contratación y sistema de derecho privado (con especial referencia al derecho chileno). En: Alterini, et al. Contratación contemporánea... [tomo 1], pp. 555-556.

74 “Mientras el realismo jurídico tradicional considera que en un contrato lo determinante es la voluntad contractual expresada en una realidad económico social determinada, bien sea la tradicional (que da prioridad a la voluntariedad e intencionalidad de obligarse) o la postmoderna o postestructuralista (que la reduce de la promesa impuesta de obligarse basada en la justificada expectativa que confía el destinatario de un beneficio, o basada, en su caso, en evitar un enriquecimiento injusto); la escuela de crítica jurídica o crítica legal (ECJ), por su parte, considera que dicha voluntad determinante, además de contradictoria (en cuanto encierra autonomía y determinismo), tampoco resulta realmente cierta, debido a la dificultad de establecer si es realmente la voluntad de un contrato o la estructura económica o social que lo sustenta, lo que lo determina, por lo que algunos miembros de esta escuela proponen, entonces, destruir el concepto de autonomía de voluntad y acabar la jerarquía de la misma para la interpretación de los textos jurídicos legales o convencionales” (Lafont Pianetta, op. cit., p. 254).

75 Nieto, Eduardo Hernando. Los estudios de crítica legal frente al derecho civil y los contratos. En Alterini, et al. Contratación contemporánea... [tomo 1], pp. 176-177.

76 De Buen Lozano, Néstor. La decadencia del contrato. Ciudad de México: Porrúa, 1986, p. 87.

77 Cfr. Kennedy, Duncan. Forma y sustancia de la adjudicación del derecho privado. En: García Villegas, Mauricio, ed. Sociología jurídica: teoría y sociología del derecho en Estados Unidos. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2001, pp. 161-ss.

78 Rodríguez, César. Una crítica contra los dogmas de la coherencia del derecho y la neutralidad de los jueces. En: Kennedy, Duncan. Libertad y restricción en la decisión judicial: el debate con la teoría crítica del derecho (CLS). Bogotá: Siglo del Hombre Editores y Uniandes, 1999, p. 61.

79 Cfr. Fernández Sessarego, Carlos. El derecho en un período de transición entre dos épocas. En: Bonivento Fernández, José Alejandro y Lafont Pianetta, Pedro. Jurista y maestro. Tomo I. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2014, p. 83: “En lo que respecta al impresionante desarrollo científico y de las nuevas tecnologías cabe anotar que es opinión generalizada que, si bien representan una real posibilidad para que el ser humano alcance mejores niveles y calidad de vida, pueden también conducirnos a un proceso de deshumanización que llegaría, en ausencia de un control jurídico internacional, hasta poner en riesgo la especie humana misma”.

80 De Buen Lozano, op. cit., p. 291.

81 Cárdenas Quirós, Carlos. La supuesta santidad de los contratos y el artículo 62 de la Constitución Política del Perú. En Alterini, et al. Contratación contemporánea... [tomo 1], p. 268.

82 Rezzónico, op. cit., pp. 197 y ss.

83 Duque Pérez, Alejandro. Una revisión del concepto clásico de contrato: aproximación al contrato de consumo. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 38, n.º 109, 2008, p. 465: “Pero lo más grave es que, en muchas ocasiones, quien contrata actualmente no ejerce un libre poder de decisión emanado de la autonomía personal. El individuo contrata ‘como forzado’ para no quedar al filo de la relación social ni ver frustrada la satisfacción de sus necesidades y su necesaria intervención en el mercado”.

84 Fernández Sessarego, El derecho en..., p. 105.

85 Irti, Natalino. Es cierto, pero… En: León, Leysser, ed. Estudios sobre el contrato en general. 2.ª ed. Lima: Ara, 2004, p. 338: “El diálogo protege los intereses de ambas partes; es, ni más ni menos, y si así se puede sostener, la forma más inmediata y eficaz de autoprotección (autotutela). El acuerdo, y por ello, la dimensión de los derechos y de obligaciones a favor o por cuenta de las partes, cuando provienen del diálogo, son un ejercicio de la autonomía propiamente dicho. El declive del diálogo es un declive de la libertad: los beneficios de la pura objetividad, que se verían comprometidos o amenazados por el uso de la palabra, exigen el costo de la autonomía. Llegados a este punto –y dado que de manera cada vez más intensa e implacable (de la celebración mediante modelos y formularios a los intercambios telemáticos), el diálogo va degradando a la categoría de una mera necesidad informativa, o desaparece por completo, con lo cual las partes (o una de ellas) quedan excluidas de la conformación de la relación–, yo no veo la necesidad de seguir hablando de ‘acuerdo’; por el contrario, advierto, y temo, la ambigüedad, que siempre se origina cuando se emplea el mismo nombre para una cosa diversa”.