Kitabı oku: «Las principales declaraciones precontractuales», sayfa 6

CAPÍTULO SEGUNDO
LA FORMACIÓN DEL CONTRATO: UN PROCESO INCONCLUSO

En el presente capítulo mostraremos cuál es el proceso que inspiró la concepción de la formación del contrato en nuestro ordenamiento jurídico. Para esto presentaremos las teorías de la formación instantánea y sucesiva del vínculo contractual, así como aquella que –al final de los días– fue consagrada en nuestro ordenamiento civil. Asimismo, se indicarán las razones por las que aquella concepción se encuentra rezagada y requiere ser actualizada de cara al papel que tiene el contrato en la actualidad.

LA FORMACIÓN INSTANTÁNEA Y SUCESIVA DEL VÍNCULO

Como ya se explicó en el capítulo precedente, la teoría clásica de la formación del contrato, basada en la idea de que tiene prevalencia la autonomía de la voluntad, consideró que este solo podía nacer a la vida jurídica cuando se emitiera una aceptación a una oferta previamente realizada1, pues solo con ello se tendría el consentimiento contractual2. Para que exista un contrato se requiere la manifestación de voluntad de una persona interesada, a través de una oferta o propuesta inequívoca de contrato, quedando en manos del receptor de esta el rechazarla o aceptarla. Si la oferta es rechazada, no existirá relación negocial alguna sino una mera etapa preparatoria3. Si se acepta, se perfeccionará el contrato por la confluencia perfecta entre oferta y aceptación4, que da lugar a la autorregulación de intereses5.

Alfonso González Gonzalo asevera que “sin concurrencia de oferta y aceptación no hay contrato, porque no hay consentimiento en absoluto. Así sucede cuando falta una de estas declaraciones de voluntad, cuando la aceptación se comunica después de que la oferta haya perdido su vigencia, cuando no son coincidentes sus términos […]. En todos estos casos, el contrato es simplemente inexistente, de modo que no produce ningún efecto ni puede confirmarse”6.

Gráficamente, se puede mostrar de la siguiente manera (figura 3).

FIGURA 3. Formación del contrato clásico.

Se da así origen a la teoría de la formación instantánea del vínculo, la cual supone que el contrato nace en un momento único7. Pero ¿cuál es ese momento? Hay varias respuestas motivadas por diferentes visiones.

La primera vertiente asevera que la formación instantánea se presenta cuando existe un encuentro puro y simple entre oferta y aceptación. El contrato se configurará, entonces, con el intercambio de voluntades, momento a partir del cual se pasa del ciclo precontractual al contractual, en tanto el destinatario de una voluntad, sin condicionamiento alguno, adhiere a la oferta que recibió8. Lo instantáneo está dado por el hecho de que puede determinarse el momento exacto en que el contrato nace a la vida jurídica, ya que bastará el instante en que la aceptación surtió efectos jurídicos para tener por formado el vínculo contractual9.

Se ha criticado esta visión por cuanto desconoce que existen contratos donde no es posible establecer el momento exacto en que se dio la aceptación, ya que las partes simplemente se sintieron obligadas en virtud de sus prácticas y no propiamente en virtud de una manifestación de voluntad. A lo cual se responde que la voluntad puede ser expresa o tácita, y el momento de su emisión es una cuestión de hecho que debe ser objeto de análisis probatorio, sin que pueda sostenerse que no existió.

La segunda vertiente asevera que la instantaneidad en la formación del contrato está sometida al hecho de que el acuerdo de las partes se produce con la simple aceptación de la oferta, sin precisar de negociaciones o actuaciones previas10. El perfeccionamiento del vínculo contractual no requerirá, en este caso, la existencia de un proceso previo de acercamiento de las partes o fijación del contenido del futuro contrato, sino que el contrato nacerá por la mera confluencia de las voluntades, donde el aceptante se pliega a las condiciones del oferente.

Se cuestiona la dificultad de concebir un contrato sin proceso de negociación alguno, pues la realidad enseña que ello no es posible. Se objetó, no obstante, con la idea de que cada propuesta (contraoferta) debe entenderse como una nueva oferta y, en todo caso, solo habrá contrato cuando la última oferta sea aceptada, por lo que siempre el proceso de agota en un único instante.

Otros teóricos arguyen que la formación instantánea solo se presenta cuando la oferta y la aceptación se intercambian en tiempo real o con intervalos muy cortos de interacción entre oferente y aceptante. El contrato se tendrá por formado instantáneamente cuando las voluntades de los partícipes se encuentren rápidamente y sin interrupciones temporales o con interrupciones tan cortas que puedan considerarse como un equivalente de una comunicación ininterrumpida11. Lo instantáneo este dado, entonces, por la rapidez o proximidad en que se produce la oferta y la aceptación, ya que de tener que esperar por algún interregno el nacimiento del contrato estará diferido en el tiempo12. Se critica esta posición en tanto confunde la formación instantánea del vínculo con otra figura, como es el contrato entre presentes, pues estos son los que se caracterizan porque haya un diálogo ininterrumpido entre el oferente y el aceptante13, mientras que la formación instantánea se caracteriza porque carece de un proceso previo de gestión del acuerdo. Podría responderse que la instantaneidad es propia de los contratos entre presentes en cuanto se refiere al momento de formación del contrato, no así frente al lugar en que las partes se encuentran al momento de emitir su voluntad.

Por lo anterior, es dable colegir que la formación instantánea se refiere a aquellos casos en que la confluencia de la oferta y la aceptación se logra en un único momento, pues no existe la posibilidad, o no se quiere hacer uso de ella, de discutir su contenido y cambiar las reglas de juego, siendo la única posibilidad del aceptante tomar o dejar la oferta.

¿Quiere decir ello que en los contratos de formación instantánea desaparece la etapa precontractual? ¿Qué pasa con los actos precontractuales?, ¿tienen algún valor jurídico?

Siempre es posible encontrar una etapa previa a la celebración del contrato, la cual le sirve de contexto y, por ende, de marco de interpretación, con independencia de la forma de perfeccionamiento del contrato. Asimismo, amén de la autonomía de la voluntad, es claro que las partes pueden discutir el contenido del contrato, aunque ello sea algo excepcional tratándose de contratos no paritarios.

Sin embargo, la teoría de la formación instantánea, inicialmente, ignoró la etapa precontractual y le restó cualquier eficacia a las actuaciones y actos realizados de forma previa a la confluencia de la oferta y la aceptación, ya que carecían de relevancia para el derecho, por tratarse de un momento no conclusivo de la voluntad. No en vano el Código de Napoleón, en su artículo 1134, consagró que el principio de la buena fe únicamente era aplicable a la ejecución del contrato14, pretermitiendo cualquier referencia a la etapa precontractual, como es propio de la teoría racionalista.

El avance conceptual permitió no solo afirmar que la formación instantánea del vínculo no excluye etapas precontractuales15, sino que estas negociaciones o tratos previos deben tener algún valor jurídico16. Ello ha permitido hablar de la formación sucesiva del vínculo, entendida como el proceso de formación que supone la realización de negociaciones previas que permitan determinar el contenido del contrato y alcanzar el acuerdo que tiene carácter obligatorio, como se ilustra a continuación:

FIGURA 4. Formación sucesiva del contrato.

Existen autores que consideran que la formación sucesiva a) depende de la necesidad de tiempo prolongado para la concurrencia de la oferta y la aceptación, y otros que aseveran que b) lo sucesivo está dado por la existencia de una etapa previa donde las partes buscan acercamientos, discuten los contornos de la operación y, eventualmente, celebran negocios jurídicos precontractuales17.

Para la primera posición, la formación sucesiva está dada por la existencia de un intervalo de tiempo más o menos largo en el que la oferta y la aceptación confluyen, mediado por la presencia de un proceso de negociación o por la distancia del receptor de la declaración, lo que permite que la voluntad varíe en el tiempo y las condiciones se modifiquen de manera permanente hasta que se tenga una voluntad conclusiva18. Una versión más radical exige la concurrencia de dos condiciones necesarias: 1) la existencia de cierta distancia física entre los emisores y receptores de las manifestaciones; y 2) un intervalo jurídicamente relevante entre la emisión de la oferta y su aceptación. En los demás casos, la contratación será instantánea19.

Para la segunda de las visiones es normal que, en contratos de cierta complejidad o cuantía, las partes primero busquen acercarse y explorar las condiciones del eventual contrato, así como llegar a acuerdos preliminares que les permitan configurar, en un estadio superior, el contenido del vínculo contractual20. Lo sucesivo está dado por la existencia de discusiones y etapas previas al contrato, las cuales son necesarias para forjar el consentimiento21.

Lo cierto es que la formación sucesiva supone la existencia de etapas previas a la oferta y a la aceptación, las cuales permiten definir el contenido contractual y establecer las condiciones que han de regir las relaciones entre las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico tenemos que el Código Civil omitió referir el procedimiento de formación del contrato, ya que se limitó a exigir el acuerdo de voluntades22, sin indicar la forma en que este debía alcanzarse. Más aún, el artículo 1603 estableció que el principio de buena fe es aplicable al nacimiento del contrato y a su ejecución, sin decir nada sobre el procedimiento previo a su constitución, lo que evidencia el desinterés sobre este.

Lentamente comienza un cambio de concepción a través del reconocimiento de ciertos negocios jurídicos cuya finalidad era netamente precontractual, si bien eran propiamente contratos, pues allanaban o permitían la celebración de futuros contratos. Así, con la Ley 153 de 1887 se dio cabida al contrato de promesa, que en la versión inicial del Código Civil no surtía efectos jurídicos, y con la Ley 51 de 1918 se consagró el contrato de opción o promesa unilateral23.

El Código de Comercio24 representó un salto cualitativo en la materia, pues hizo una completa regulación de la oferta y la aceptación25, estableciendo así el procedimiento para que el contrato naciera a la vida jurídica. Asimismo, el artículo 863 prescribe que la buena fe es aplicable al período precontractual, al punto de que su desconocimiento puede dar lugar a responsabilidad.

La evolución normativa de la etapa precontractual en el ordenamiento jurídico colombiano pasó, entonces, del absoluto rechazo a su consagración, pero únicamente en cuanto se refiere a la aplicación de las reglas de la buena fe para su delimitación (tabla 1).

TABLA 1. Reconocimiento progresivo del valor de la etapa precontractual en el ordenamiento jurídico colombiano

Adicionalmente, nuestra Corte Suprema de Justicia ha reconocido la posibilidad de que situaciones jurídicas, entre ellas el contrato, puedan configurarse de forma sucesiva, bajo la consideración de que requieren escalones que se extienden en el tiempo y son necesarios para su configuración, reconociéndose así la posibilidad de la formación sucesiva del vínculo negocial:

La formación del contrato implica, en no pocas ocasiones, una fase preparatoria, en desarrollo de la cual los interesados progresivamente definen los términos –principales y accesorios– del contrato mismo que se pretende celebrar, en aras de explicitar su voluntad de cara al respectivo negocio. Solo en el evento de que la intentio de los participantes sea positiva y coincidente respecto de las bases por ellos proyectadas, se estará en presencia de un acuerdo de voluntades que, en el caso de los contratos consensuales, determinará su celebración o, tratándose de los contratos solemnes, exigirá para su cabal perfeccionamiento, la satisfacción de las correspondientes formalidades legales. Si la voluntad de los interesados, o de alguno de ellos, es negativa, o disímil en algún punto –determinante– materia del negocio, no tendrá lugar el surgimiento o floración plena del contrato en el cosmos jurídico.26

En cualquier contexto jurídico será posible encontrar contratos de formación instantánea y de formación sucesiva, pues ello dependerá de las necesidades de los sujetos negociales, de suerte que en algunos casos primará la rapidez del proceso contractual o la posición dominante, caso en el cual se impondrá la primera, mientras que cuando se requiera un proceso de discusión y de acuerdos parciales para definir el contenido del contrato, en tanto se buscan mejores condiciones que las ofrecidas y por la complejidad misma de la operación, deberá acudirse a la formación sucesiva.

En algunos casos, la formación instantánea es la única opción, como sucede en los contratos masivos o de consumo, donde el proveedor o productor predeterminan las condiciones negociales y todos los adquirentes deben subordinarse a ellas. En otros es posible la negociación, como en los contratos paritarios, donde la discusión permite el consenso.

El procedimiento de formación del vínculo negocial cambia según la tradición jurídica en el que este se encuentre inmerso. Así, es posible notar que, para el modelo del common law, no basta la mera confluencia de una oferta y la aceptación (agreement) para que exista un contrato, sino que se requiere de una “consideración” (consideration), como condición sin la cual no podrá nacer a la vida jurídica y ser ejecutable (be enforced)27, lo que es extraño al sistema del civil law28.

FIGURA 5. Formación del contrato en el common law.

En su idea más básica, la consideración es la constitución de un derecho, ventaja, interés o beneficio a favor de una parte, resultante de los detrimentos o pérdidas asumidos por la otra debido al contrato29, esto es “puede consistir en algún, derecho, interés, ganancia o beneficio para una de las partes, o en una restricción, detrimento, pérdida o responsabilidad dada, sufrida o aceptada por la otra parte… [Es] un beneficio para una de las partes o un detrimento para la otra”30.

En un primer momento se entendió que la consideración era el beneficio (benefit) que recibía una parte con ocasión de la promesa de cumplimiento, o el detrimento (detriment) en que incurre la parte que prometió cumplir la promesa, empero tal visión no era incluyente de las promesas condicionales y tampoco era claro el entendimiento que debía dársele a las expresiones “beneficio” o “detrimento”31.

Después se evolucionó hacia la teoría negocial de la consideración (bargain theory of consideration), en virtud de la cual se entiende que las partes se obligan en el momento en que hay intercambio de promesas, actos, o ambos, las cuales se toman como el precio que se paga a cambio de lo que la contraparte realiza. Esta visión desconoce que la consideración es cualquier factor y no puede reducirse a la aportación de un valor, tales como la confianza, los hechos del pasado y aquellos casos especialmente establecidos por la ley32.

El Restatements Second of Contracts consagra la teoría negocial de la consideración disponiendo que “para constituir una consideración, un cumplimiento o una promesa de negociación... [l]a ejecución puede consistir en (a) un acto que sea una promesa, o (b) una tolerancia, o (c) la creación, modificación o destrucción de una relación legal”33.

La consideración no necesariamente debe ser proporcional, pero sí suficiente, en el sentido de que puede ser cualquier valor siempre que vaya más allá de los deberes impuestos por la ley y se encuentre conforme a ella. También requiere ser una promesa futura o presente, y solo excepcionalmente puede consistir en un hecho pasado34. Solo la persona que proveyó la consideración a cambio de la promesa puede exigir el cumplimiento de esta última35.