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c) Höhe des Schadensersatz- und Entschädigungsanspruchs

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Der Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG ist auf Ausgleich des kausalen Vermögensschadens gerichtet, §§ 249 ff. BGB.

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Lesen Sie die §§ 7, 13, 14 AGG, die weitere Rechtsfolgen einer Diskriminierung regeln.

§ 15 Abs. 2 AGG sieht eine angemessene Entschädigung für sog. Nichtvermögensschäden vor. Der Höhe nach richtet sie sich nach verschiedenen Kriterien. Mitunter kommt es an auf[16]

•	die Art und Schwere der Ungleichbehandlung,
•	Zahl und Folgen der Diskriminierungen,
•	die Intensität der geschädigten Interessen,
•	das Ausmaß (Intensität) des Verschuldens des Arbeitgebers,
•	die Beweggründe,
•	die Wiederholungskomponente,
•	eine Genugtuung/Sanktion.

d) Entgelttransparenzgesetz

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Seit dem 6.7.2017 tritt zu den Mitteln des Arbeitnehmers in den Regelungen des AGG der Auskunftsanspruch der Beschäftigten aus dem Gesetz zur Förderung der Entgelttransparenz zwischen Frauen und Männern (EntgTranspG). Zudem definiert § 4 Abs. 1, 2 EntGTranspG erstmals die gleiche und die gleichwertige Arbeit gesetzlich. Hinzu treten neben dem Anspruch auf Auskunft gegen den Arbeitgeber zudem die Möglichkeit zur Durchführung eines betrieblichen Prüfverfahrens und die nunmehr existente Berichtspflicht in Unternehmen mit mehr als 500 Beschäftigten.

2. Teil Individualarbeitsrecht › B. Die Anbahnung und Begründung eines Arbeitsverhältnisses › II. Der Arbeitsvertrag

II. Der Arbeitsvertrag

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Oben wurden bereits das Wesen und der Inhalt des Arbeitsvertrags dargestellt. Wie bei jedem Vertrag können sich Probleme hinsichtlich seiner Wirksamkeit ergeben. Die wichtigsten Regelungen dazu werden im Folgenden erläutert.

1. Wirksamkeit des Arbeitsvertrags

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Wiederholen Sie an dieser Stelle die allgemeinen Rechtsprobleme bei Vertragsschlüssen, z.B. in dem Skript „BGB AT I“.

Die Wirksamkeit des Arbeitsvertrages ist allgemein an den §§ 104 ff. BGB zu messen. Grundsätzlich gelten alle Vorschriften des allgemeinen Teils des BGB auch für das Arbeitsverhältnis. Ausnahmen sind nur bei Unvereinbarkeit mit dem Wesen und Inhalt des Arbeitsverhältnisses als Rechtsverhältnis besonderer Art zu machen.

a) Beschränkte Geschäftsfähigkeit

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Der Wirksamkeit des Arbeitsvertrages kann die beschränkte Geschäftsfähigkeit eines Vertragspartners entgegenstehen. Besonderheiten ergeben sich aus § 112 und § 113 BGB, deren Inhalt sich durch aufmerksames Lesen gut erschließen lässt.

b) §§ 134, 138 Abs. 1 BGB

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Ein Vertragsschluss entgegen der §§ 134, 138 Abs. 1 BGB führt zur Nichtigkeit des Vertrags. Von § 134 BGB auch umfasst sind Verstöße gegen Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung.

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Beispiel

Wird im Arbeitsvertrag eine Vereinbarung getroffen, die den Arbeitnehmer dazu verpflichtet, 13 Stunden täglich zu arbeiten, so verstößt diese Regelung gegen § 3 ArbZG. Dieser Verstoß führt gemäß § 134 BGB grundsätzlich zur Nichtigkeit des ganzen Vertrages (§ 139 BGB). Dieses Ergebnis wird ganz offensichtlich dem Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers aber nicht gerecht.

Insoweit gilt im Arbeitsrecht abweichend vom allgemeinen Zivilrecht der Grundsatz, dass im Zweifel der Rest des Vertrags als wirksam bestehen bleiben soll.[17]

2. Die Anfechtung des Arbeitsvertrages

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Besonderes Augenmerk soll im Folgenden auf die Anfechtung des Arbeitsvertrags gerichtet werden. Hier ergeben sich im Arbeitsrecht in Verbindung mit dem Fragerecht des Arbeitgebers Besonderheiten.

Anfechtung

I.Anfechtungserklärung, § 143 BGB

II.Anfechtungsgrund, §§ 119, 123 BGB

Lüge bei unzulässigen FragenRn. 114, Rn. 121 ff.

III.Wahrung der Anfechtungsfrist, §§ 121, 124 BGB

a) Anfechtung wegen arglistiger Täuschung

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Im Vorfeld des Vertrages ist der Arbeitgeber interessiert daran, Näheres über den Bewerber zu erfahren. Nur so kann er seine Entscheidung darüber treffen, wen er einstellt und wen nicht. In diesem Sinne wird er dem Bewerber zahlreiche Fragen stellen (wollen), sei es im Verlauf eines persönlichen Gesprächs oder auch mittels eines Fragebogens, der zur Vorbereitung eines Vorstellungsgespräches dienen soll.

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Stellt sich nach Vertragsschluss heraus, dass der Arbeitnehmer eine für den Arbeitgeber bedeutsame Frage nicht wahrheitsgemäß beantwortet hat oder einen für ihn bedeutsamen Punkt verschwiegen hat, so wird sich für den Arbeitgeber die Frage nach Lösungsmöglichkeiten vom Vertrag stellen.

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In Betracht kommt hier grundsätzlich eine Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung, § 123 BGB.

aa) Täuschung

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Unter einer Täuschung wird jedes Verhalten verstanden, was bei dem Vertragspartner kausal einen Irrtum – das unbewusste Abweichen des Vorstellungsbildes von der Realität – erregt.[18]

Sie kann durch positives Tun erfolgen, etwa durch eine Lüge auf eine Frage des Arbeitgebers hin. Eine Täuschung durch Unterlassen kommt dann in Betracht, wenn die andere Partei eine Tatsache, zu deren Aufklärung sie verpflichtet ist, nicht offen legt.[19]

Beispiel

Der Arbeitssuchende braucht ungünstige Umstände grundsätzlich nicht ungefragt zu offenbaren. Eine Aufklärungspflicht wurde z.B. ausnahmsweise angenommen, wenn die Verbüßung einer rechtskräftigen Freiheitsstrafe bevorsteht.[20]

bb) Arglist

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Arglistig ist die Täuschung dann, wenn sie darauf ausgelegt ist, den anderen zu einem Verhalten zu bewegen, das er bei richtiger Einschätzung der Sachlage unterlassen hätte.[21]

Bezüglich der Veranlassung des Vertragspartners zur Abgabe einer Willenserklärung reicht beim Täuschenden bedingter Vorsatz aus.

cc) Rechtswidrigkeit

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Liegen diese Voraussetzungen vor, so ergibt sich daraus grundsätzlich auch die Rechtswidrigkeit der Täuschung. Etwas anderes gilt aber dann, wenn die Lüge des Arbeitnehmers ausnahmsweise berechtigt war. Unzulässige Fragen darf der Arbeitnehmer ohne Konsequenzen zu befürchten unwahr beantworten.

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Danach muss der Arbeitnehmer nur diejenigen Fragen wahrheitsgemäß beantworten, an denen der Arbeitgeber „ein berechtigtes und schutzwürdiges Interesse“ hat, gegenüber dem das Interesse des Arbeitnehmers an der Geheimhaltung der Auskunft zurücktreten muss.[22]

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An dieser Stelle ist also eine Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen. Auf Seiten des Arbeitgebers steht das Informationsbedürfnis, ein möglichst genaues Bild von dem Bewerber zu gewinnen (Art. 12, 14, 2 GG). Der Arbeitnehmer muss hingegen davor geschützt werden, sich Fragen des Arbeitgebers über persönliche, für die Tätigkeit eher bedeutungslose Eigenschaften, ausgeliefert zu sehen (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG).

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Ein berechtigtes Interesse kann dem Arbeitgeber nur zugebilligt werden, wenn die Frage zur Einstellung, der fachlichen und persönlichen Eigenschaften sowie zur Ausübung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung aufschlussreich ist.[23] Die Frage muss stets in Beziehung zur geschuldeten Tätigkeit stehen und darf nicht unverhältnismäßig in die Intimsphäre des Arbeitnehmers eingreifen.

Beispiel

Fragen nach Alkohol- und Drogenkonsum, nach sexuellen Vorlieben, Krankheiten in der Familie sind unzulässig.

b) Eigenschaftsirrtum

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Auch die Anfechtung aufgrund eines Eigenschaftsirrtums nach § 119 Abs. 2 BGB ist im Arbeitsrecht von großer Bedeutung. Danach steht demjenigen ein Anfechtungsrecht zu, der bei Abgabe der Willenserklärung über eine verkehrswesentliche Eigenschaft des Vertragspartners irrte.

Verkehrswesentliche Eigenschaften können körperliche Merkmale einer Person oder ihre Beziehungen zur Umwelt sein, sofern diese nach der Verkehrsanschauung für die Wertschätzung der zu leistenden Arbeit von nicht nur vorübergehender Relevanz sind.[24]

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Die Verkehrswesentlichkeit kann dabei nur dann angenommen werden, wenn die Eigenschaft in Beziehung zum Arbeitsverhältnis steht. Daher ist die Frage immer mit Blick auf das konkrete Arbeitsverhältnis zu beantworten.

Beispiel

Krankenschwester, die mit HIV infiziert ist; Taxifahrer ohne Führerschein; nicht hingegen die Schwangerschaft.[25]

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Grundsätzlich kann davon ausgegangen werden, dass ein Irrtum über eine Eigenschaft, die der Arbeitgeber nicht zulässigerweise auch hätte erfragen können, nicht zur Anfechtung berechtigt.

c) Fragenkatalog

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Oft gestellte Fragen der Arbeitgeber in dem Zusammenhang sind:

•	Beruflicher Werdegang, Zeugnisse und Prüfungsnoten Diese Fragen sind zulässig.
•	Schwangerschaft Unzulässig ist die Frage nach einer bestehenden oder geplanten Schwangerschaft.[26] Eine Lüge auf die unzulässig gestellte Frage bleibt daher ohne Konsequenz. § 3 Abs. 1 S. 2 AGG regelt eindeutig, dass eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts auch bei einer ungünstigen Behandlung wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft gegeben ist.
•	Gesundheitszustand Die Frage nach der Gesundheit kann im Einzelfall zulässig sein, soweit dadurch die generelle Arbeits- und Einsatzfähigkeit des Arbeitnehmers betroffen ist. Insbesondere ist sie zulässig, wenn eine Ansteckungsgefahr und starke Gefährdung anderer besteht.[27]
•	Schwerbehinderteneigenschaft Es gelten bei Schwerbehinderung Sonderrechte, z.B. bei Kündigung und den Arbeitszeiten. Vor diesem Hintergrund wird vertreten, dass ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Klärung dieser Eigenschaft bestehe. Zumindest dann, wenn durch die Schwerbehinderung die Eignung für die Tätigkeit eingeschränkt sei. Eine andere Ansicht hält diese Frage jedoch unter Verweis auf das Diskriminierungsverbot in § 81 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 SGB IX für unzulässig.[28]

Hinweis

Die Frage nach der Schwerbehinderung kann zulässig sein, wenn das Arbeitsverhältnis bereits besteht. Denn der Arbeitgeber muss wissen, wenn er besondere Rechte des Arbeitnehmers zu beachten hat. Das BAG hat mit Urteil vom 16.2.2012[29] sogar weitreichende Konsequenzen an die Falschbeantwortung der berechtigen Frage des Arbeitgebers geknüpft. In dem Fall hatte der Insolvenzverwalter des arbeitgeberischen Unternehmens die Sozialdaten der Arbeitnehmer abgefragt, um eine ordnungsgemäße Sozialauswahl treffen zu können. Der Kläger, der einen Grad der Behinderung von 60 hatte, beantwortete die Frage nach einer vorhandenen Schwerbehinderung wahrheitswidrig. Gegen die ausgesprochene Kündigung wehrte er sich unter Berufung auf die fehlende Zustimmung des Integrationsamts gem. § 85 SGB IX. Die Bundesarbeitsrichter befanden, dass der Mann sich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gem. § 242 BGB nicht auf die fehlende Zustimmung berufen dürfe. Die Frage nach der Schwerbehinderung sei jedenfalls nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses (§ 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX) zulässig. Der Arbeitnehmer habe nach § 241 Abs. 2 BGB wahrheitsgemäß zu antworten, gerade wenn der Arbeitgeber Kündigungen vorbereite. Das Leugnen der Schwerbehinderung und ein späteres Pochen auf Rechte aus der doch gegebenen Schwerbehinderung sei unzulässige Rechtsausübung, so das BAG.

•

Vorstrafen Die Frage nach Vorstrafen ist insoweit zulässig, als es sich um hinsichtlich der zu erledigenden Tätigkeit einschlägige Straftaten handelt.[30] Dies ist der Fall, wenn es sich bei dem ausgeschriebenen Arbeitsplatz um eine Vertrauensposition handelt, beispielsweise bei der Kassiererin. Ist sie wegen Diebstahls oder Unterschlagung vorbestraft, ist diese Vorstrafe bedeutsam im Zusammenhang mit dem konkreten Arbeitsplatz. Hingegen wäre bei einer Bestrafung wegen einer Trunkenheitsfahrt ein unmittelbarer Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis nicht gegeben. Als nicht vorbestraft darf sich bezeichnen, wer keine Eintragung im Führungszeugnis hat (§ 51 BZRG). Vorsicht ist auch geboten, wenn – was in der Praxis häufig geschieht – nach abgeschlossenen Ermittlungs- oder Strafverfahren gefragt wird, hier ist § 53 BZRG zu beachten.

Beispiel

Der Kläger hatte sich bei der beklagten Bezirksregierung als Seiteneinsteiger für eine Lehrerstelle beworben und bei der Einstellung ein Formular ausgefüllt und unterschrieben, wonach keine Vorstrafe vorliege und auch kein gerichtliches Strafverfahren und kein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft wegen eines Vergehens oder Verbrechens anhängig oder innerhalb der letzten drei Jahre anhängig gewesen sei. Nach der Arbeitsaufnahme ging ein anonymes Schreiben bei der Schule des Klägers und der zuständigen Bezirksregierung ein, in dem darauf hingewiesen wurde, dass der Kläger unter dem Verdacht des Kindesmissbrauchs stehe. Auf Anfrage der Bezirksregierung bei der Staatsanwaltschaft wurde eine Liste von mehreren eingestellten Verfahren gegen den Kläger übersandt. Von zwei Ermittlungsverfahren hatte der Kläger unstreitig keine Kenntnis gehabt. Die Beklagte kündigte während noch laufender Probezeit außerordentlich, hilfsweise ordentlich und erklärte hilfsweise die Anfechtung des Arbeitsvertrags. Das BAG befand die Kündigungen für unwirksam gem. § 138 BGB. Die Frage nach abgeschlossenen Ermittlungsverfahren sei für die Bewerbung nicht erforderlich und nicht durch § 29 Datenschutzgesetz – DSG-NRW gestattet gewesen. Der Kläger habe die abgeschlossenen Verfahren verschweigen dürfen. Ein berechtigtes Interesse einer Auskunft nach anhängigen Straf- und Ermittlungsverfahren i.S.d. DSG sei anerkannt, wenn ein solches bei einer Bewerbung bei einem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber bereits ein solches Verfahren Zweifel an der persönlichen Eignung des Bewerbers für die in Aussicht genommene Tätigkeit begründen könne. An der Informationsbeschaffung durch die unspezifizierte Frage nach eingestellten Verfahren bestehe hingegen grundsätzlich kein berechtigtes Interesse des potentiellen Arbeitgebers. Dies ergebe sich aus der Wertentscheidung des § 53 BZRG[31].

•	Religions-/Parteizugehörigkeit Diese Frage dürfen wegen der Grundrechte aus Art. 4, 9 Abs. 3 GG nur Tendenzbetriebe wie kirchliche Einrichtungen, Parteien und Gewerkschaften stellen.[32]

3. Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis

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Eine Besonderheit im Arbeitsverhältnis stellt das sog. „fehlerhafte Arbeitsverhältnis“ dar. Stellt sich nach Vollzug des Arbeitsverhältnisses heraus, dass dieses unwirksam oder nichtig ist, so entfaltet dies grundsätzlich nur Wirkung für die Zukunft. Eine wirksame Anfechtung wirkt daher abweichend von § 142 Abs. 1 BGB nur ex nunc.[33] Auch ohne Anfechtung findet keine Rückabwicklung statt, lösen sich die Parteien vom unwirksamen Vertrag.

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Vollzogen wurde das Arbeitsverhältnis dann, wenn die Parteien schon vertragstypische Leistungen ausgetauscht haben, der Arbeitnehmer also tatsächlich gearbeitet hat.

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Hintergrund dieser Besonderheit ist die Überlegung, dass eine Rückabwicklung bereits erbrachter Arbeitsleistungen höchst unpraktisch wäre. Der Arbeitgeber müsste den gezahlten Arbeitslohn gem. §§ 812 ff. BGB zurückfordern, wobei er Gefahr liefe, dass sich der Arbeitnehmer auf die Entreicherung gem. § 818 Abs. 3 BGB beruft. Der Arbeitnehmer hingegen müsste seine erbrachte Arbeitsleistung kondizieren, was erhebliche Schwierigkeiten bei der Berechnung des Nutzungsersatzes gem. § 818 Abs. 1 BGB mit sich brächte. Daher kann der Arbeitgeber sich nicht auf die Nichtigkeit für die Vergangenheit berufen, das Arbeitsverhältnis wird als wirksam behandelt.

Hinweis

Zulasten eines Minderjährigen sind diese Grundsätze nicht anzuwenden, ebenso wenig zugunsten des arglistig Täuschenden. Es muss also stets überprüft werden, ob der Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis höherrangige Schutzprinzipien entgegenstehen.

4. Übungsfall Nr. 2

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„Die Schwangerschaftsvertretung“

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Arbeitgeber A benötigt für sein Schmuckgeschäft aufgrund eines schwangerschaftsbedingten Ausfalls einer seiner Verkäuferinnen eine Vertretung.

Nachdem sich B auf die Stelle beworben hat, wird sie zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Diese freut sich immens über die Einladung, da sie bereits seit vielen Monaten einen Arbeitsplatz sucht. Während des Vorstellungsgesprächs fragt A, ob B schwanger sei. Auf diese Frage antwortet B nicht wahrheitsgemäß mit Nein.

Beide einigen sich, ein Arbeitsvertrag wird unterzeichnet.

A ist sehr erbost, als er später erfährt, dass B entgegen ihrer Angaben im Vorstellungsgespräch doch schwanger ist. Daraufhin erklärt er gegenüber B, dass er den Vertrag anfechten möchte, aus finanziellen Gründen könne er nicht noch eine Schwangere „beschäftigen“, bei vorheriger Kenntnis hätte er sie niemals eingestellt.

Kann sich A durch Anfechtung vom Arbeitsvertrag lösen?

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Lösung
A. Anfechtung des Arbeitsvertrages

Von dem Arbeitsvertrag könnte sich A durch Anfechtung lösen, wenn ihm ein Anfechtungsrecht nach §§ 119 ff. BGB zustünde.

Zunächst ist zu klären, ob die Anfechtungsregeln auf den Arbeitsvertrag anwendbar sind. In Betracht kommt ein Vorrang des Kündigungsrechts als speziellere Lösungsmöglichkeit vom Vertrag. Dabei bliebe aber unberücksichtigt, dass nach besonderen Schutzvorschriften eine Kündigung ausgeschlossen sein kann, vgl. etwa § 9 MuSchG. Eine Unanwendbarkeit der Anfechtungsregeln würde weiter dazu führen, dass Willensmängel bei Eingehung des Arbeitsvertrages unberücksichtigt blieben. Daher sind die Anfechtungsregeln anzuwenden.

Eine Anfechtung setzt eine Anfechtungserklärung binnen der Anfechtungsfrist und einen Anfechtungsgrund voraus.

Eine wirksame Anfechtungserklärung (§ 143 BGB) des A, in der zum Ausdruck kommt, dass er sich von dem Vertrag aufgrund der unwahren Beantwortung der Frage nach der Schwangerschaft seitens der B lösen möchte, liegt vor.