Kitabı oku: «El código del capital», sayfa 15
[1] James Watson y Francis Crick, “A Structure for Deoxyribose Nucleic Acid”, Nature 171 (1953):737– 738.
[2] https://www.genome.gov/human-genome-project.
[3] La historia legislativa de la reinstauración de la Ley de Patentes está resumida en Diamond v. Chakrabarty, Suprema Corte de los Estados Unidos, 17 de marzo de 1980, 447 U.S. 303.
[4] Int’l News Serv. v. Associated Press, 248 U.S. 215, 250 (1918) ( Brandeis, J., disintiendo, p. 248ff.).
[5] James Boyle, “The Second Enclosure Movement”, Renewal: A Journal of Labour Politics 15, no. 4 (2007):17– 24.
[6] Diamond v. Chakrabarty, p. 313.
[7] Association for Molecular Pathology v. Myriad Genetics, Inc., 569 U.S. 576 (en adelante, Molecular Pathology v. Myriad).
[8] 35 U.S.C. § 101.
[9] Molecular Pathology v. Myriad, p. 590.
[10] Citado en Molecular Pathology v. Myriad, p. 595.
[11] Molecular Pathology v. Myriad, p. 596.
[12] Angelina Jolie, “My Medical Choice”, 14 de mayo de 2013, disponible en línea en www.nytimes.com.
[13] Jacob S. Sherkow y Christopher Scott, “Myriad Stands Alone”, Nature Biotechnology 32, no. 7 (2014):620.
[14] Varios autores han señalado el obvio paralelismo entre el primer movimiento de cercado y este “segundo” movimiento. Ver Boyle, “The Second Enclosure Movement”, y Ford C. Runge y Edi Defrancesco, “Exclusion, Inclusion, and Enclosure: Historical Commons and Modern Intellectual Property”, World Development 34, no. 10 (2006):1713–1727.
[15] Los hechos del resumen que sigue pueden encontrarse en la decisión de la corte distrital, Association for Molecular Pathology v. United States PTO, 702 F. Supp. 2d 181.
[16] La empresa fue constituida en Delaware. Sobre la capacidad de las empresas para elegir su lugar de constitución, ver el capítulo 4.
[17] Jeff M. Hall et al., “Lineage of Early-Onset Familial Breast Cancer to Chromosome 17q21”, Science 250, no. 4988 (1990):1684–1689.
[18] La Sección 282 de la Ley de Patentes establece la presunción de que una vez otorgadas las patentes son válidas, y la carga de la prueba queda sobre quien sostenga su invalidez.
[19] Philippe Aghion et al., “The Public and Private Sectors in the Process of Innovation: Theory and Evidence from the Mouse Genetics Revolution”, American Economic Review 100, no. 2 (2010):153–158.
[20] Sherkow y Scott, “Myriad Stands Alone”, p. 620.
[21] Myriad Genetics Corporation, Reporte anual para el año fiscal que termina en junio de 2017, disponible en línea en http://investor.myriad.com/annuals-proxies.cfm.
[22] Constitución de los Estados Unidos, artículo 1, sección 8, cláusula 8.
[23] En ningún lado es esto tan evidente como en el desarrollo de los derechos de autor en Estados Unidos. Para ver una historia cuidadosa de la evolución de la legislación estatutaria del copyright en Estados Unidos, ver Jessica Litman, “Copyright Legislation and Technological Change”, Oregon Law Review 68, no. 2 (1989):275–362. Litman sugiere que el derecho sobre derechos de autor es una “red de acuerdos bilaterales y trilaterales de las industrias con los consumidores, pero también los autores originales, por lo general ausentes de las negociaciones. Ibid., p. 361.
[24] Ver las estadísticas de patentes de la Oficina de Patentes de Estados Unidos, disponible en línea en https://www.uspto.gov/web/offices/ac/ido/oeip/taf/apat.htm#PartA11b.
[25] Haskel y Westlake, Capitalism without Capital (Princeton, NJ: Princeton University Press, 2018).
[26] Ibid., tabla 3.1, p. 44.
[27] Molecular Pathology v. Myriad, p. 596.
[28] Ver la discusión en el capítulo 1.
[29] Ver, sin embargo, Ugo Pagano, “The Crisis of Intellectual Monopoly Capitalism”, Cambridge Journal of Economics 38, no. 6 (2014):1409–1429, que enfatiza la importancia crítica de los monopolios legales en el caso del conocimiento de las categorías de activos.
[30] Según citado en Carol Corrado, Charles Hulton, y Daniel Sichel, “Intangible Capital and U.S. Economic Growth”, The Review of Income and Wealth 55, no. 3 (2009):661–686, p. 661.
[31] El dicho se atribuye, con ligeras variaciones, a diferentes autores, incluyendo a Peter Ducker (economista), Peason (estadístico matemático) o Thomas Monson.
[32] Corrado et al., “Intangible Capital”, p. 683. Leonard I. Nakamura, “Intangible Assets and National Income Accounting”, Review of Income and Wealth 56, no. S1 (2010):S135–S155. Para ver un resumen de este cuerpo de literatura, ver también Saskia Clausen y Stefan Hirth, “Measuring the Value of Intangibles”, Journal of Corporate Finance 40 (2016):110–127.
[33] Haskel y Westlake, Capitalism without Capital, figuras 2.1 y 2.2, pp. 24–25.
[34] Ibid., capítulo 5, p. 91.
[35] Pagano, “The Crisis of Intellectual Monopoly Capitalism”, p. 1419. Sobre el estancamiento secular, ver también Lawrence H. Summers, “U.S. Economic Prospects: Secular Stagnation, Hysteresis, and the Zero Lower Bound”, Business Economics 49, no. 2 (2014):65–73.
[36] Pagano, “The Crisis of Intellectual Monopoly Capitalism”, p. 1420.
[37] Ver Joseph A. Schumpeter, Capitalism, Socialism and Democracy (New York: Harper & Row, 1942), p. 82– 83.
[38] P. J. Frederico, “Origin and Early History of Patents”, Journal of the Patent Office Society 11 (1929):292– 305.
[39] Ibid., p. 293.
[40] Jeremy Phillips, “The English Patent as a Reward for Invention: The Importation of an Idea”, Journal of Legal History 3, no. 1 (1982):71–79, con una traducción al inglés del decreto veneciano, pp. 75– 76.
[41] Las citas son de Phillips, “English Patent”, pp. 75–76.
[42] Daron Acemoglu y James A. Robinson, Why Nations Fail, capítulo. 7, p. 182, en donde describen la odisea en busca de una patente del inventor de una máquina de coser automatizada, que fue rechazada por Isabel I y su sucesor.
[43] El texto del Estatuto de Monopolios está disponible en línea en http://www.legislation.gov.uk/aep/Ja1/21/3 (consultado el 28 de agosto de 2018).
[44] Susan Sell y Christopher May, “Moments in Law: Contestation and Settlement in the History of Intellectual Property”, Review of International Political Economy 8, no. 3 (2001):467–500, p. 484.
[45] Ibid.
[46] Susan K. Sell, Private Power, Public Law: The Globalization of Intellectual Property Rights (Cambridge: Cambridge University Press, 2003), capítulo 4, sobre los “orígenes domésticos del enfoque de la propiedad intelectual basado en el comercio”, p. 75.
[47] Ver la Ley de Comercio de 1974, 19 USC, capítulo 12, sección 301.
[48] Los miembros actuales del renombrado Comité Asesor para las Políticas y Negociaciones Comerciales pueden encontrarse en línea en https://ustr.gov/about-us/advisory-committees/advisory-committee-trade-policy-and-negotiations-actpn. El único que no es directivo de una empresa ni propietario de un negocio es el presidente de una asociación de pequeñas empresas.
[49] John Braithwaite y Peter Drahos, Global Business Regulation (Cambridge:Cambridge University Press, 2000), p. 467.
[50] Ibid. Ver también Michael A. Heller y Rebecca S. Eisenberg, “Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research”, Science, New Series 280, no. 5364 (1998):698–701.
[51] Amy Kapczynski, “Harmonization and Its Discontents: A Case Study of TRIPS Implementation in India’s Pharmaceutical Sector”, California Law Review 97 (2009):1571.
[52] Ver el capítulo 6 para encontrar una revisión de estos instrumentos de tratados internacionales.
[53] Tim Büthe y Walter Mattli, The New Global Rulers: The Privatization of Regulation in the World Economy (Princeton, NJ: Princeton University Press, 2011).
[54] Braithwaite y Drahos, Global Business Regulation, p. 96.
[55] Peter Drahos, “Global Property Rights in Information: The Story of TRIPS and the GATT”, Prometheus 13, no. 1 (1995):6–13, p. 12.
[56] Según citado en Sell, Private Power, Public Law, p. 94.
[57] Joseph Stiglitz, Making Globalization Work (London: Norton, 2006); ver también Dani Rodrik, “The Global Governance of Trade: As If Development Really Mattered”, United Nations Development Programme (UNDP), artículo de contexto (2001).
[58] Drahos, “Global Property Rights.”
[59] Para leer un resumen de dicho proceso, ver https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/disp_settlement_cbt_e/c6s1p1_e.htm
[60] Ver Sell, Private Power, Public Law, p. 114.
[61] La historia de los secretos comerciales puede rastrearse hasta principios del siglo XVII y ha sido una característica clave de las reglas que gobiernan los gremios y su esfuerzo por monopolizar las habilidades. Ver Sean Bottomley, “The Origins of Trade Secrecy Law in England, 1600– 1851”, Journal of Legal History 38, no. 3 (2017):254–281.
[62] Brenda M. Simon y Ted Sichelman, “Data-Generating Patents”, Northwestern University Law Review 111, no. 2 (2017):377–439.
[63] Ibid.
[64] Esta historia de contexto está recogida en la decisión sobre el caso en la corte distrital; ver Ass’n for Molecular Pathology v. Uspto, 702 F. suplemento 2d 181, p. 201.
[65] Simon y Sichelman, “Data- Generating Patents”, p. 377.
[66] Ibid.
[67] Sean Bottomley, “The Origins of Trade Secrecy Law.”
[68] Ver el capítulo 2.
[69] Bottomley, “The Origins of Trade Secrecy Law”, p. 261.
[70] Evidencia de las organizaciones empresariales que están organizadas en forma similar a los gremios como clubes sugiere que pueden poner estos mecanismos en uso y ser muy efectivas. Ver Lisa Bernstein, “Opting Out of the Legal System: Extralegal Contractual Relations in the Diamond Industry”, Journal of Legal Studies 21, no. 1 (1992):115–157.
[71] Karl Polanyi, The Great Transformation, especialmente el capítulo 5, pp. 56ss. y 65. (La traducción al español está tomada de Polanyi, Karl (1989), La gran transformación, La Piqueta, Madrid, pp. 118ss. N del T.).
[72] Ibid., chap. 19.
[73] Catherine F. Fisk, “Working Knowledge: Trade Secrets, Restrictive Covenants in Employment and the Rise of Corporate Intellectual Property, 1800–1920”, Hastings Law Journal 52, no. 2 (2001):451–535, p. 451.
[74] Ibid., pp. 468ss para un resumen detallado de las prácticas de Du Pont en aquel tiempo.
[75] John Duffy, “The Death of Google’s Patents?”, Patently- o Pat. Law Journal 2 (2008): 3–7, disponible en línea en https://patentlyo.com/media/docs/2008/07/googlepatents101.pdf.
[76] Christine MacLeod, Inventing the Industrial Revolution: The English Patent System, 1660–1800 (Cambridge: Cambridge University Press, 1988).
[77] Esto, al menos, es el resultado de los recientes desarrollos de la jurisprudencia. Ver Mayo v. Prometheus, 566 U.S. 66 (2012) y, más recientemente, Alice Corp v. CLS Bank Int’l, 573 U.S. 134 (2014).
[78] AnnaLee Saxenian, Regional Advantage: Culture and Competition in Silicon Valley and Route 128 (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1994).
[79] El caso, Waymo LLC v. Ueber Techs Inc., se registró en 2017 pero se resolvió con un acuerdo en febrero de 2018 apenas unos días después de iniciado el juicio. Ueber pagó a Waymo 0.34 por ciento de su capital, valuado en 245 millones de dólares, y prometió no usar la tecnología de Waymo para los autos autoconducidos. Daisuke Wakabayashi, “Ueber and Waymo settle Trade Secrecy Suit over Driverless Car”, 9 de febrero de 2018, disponible en línea en www.nytimes.com.
[80] Charles Duhigg, “Stop Thief”, New Yorker, 22 de octubre de 2018, 50–61, p. 61, que cita a un portavoz de Waymo, la subsidiaria de Google: “Cumplimos con lo que solicitó la procuración de justicia donde hay un proceso legal válido, y este caso no es una excepción.”
[81] Un ejemplo es la Ley en Defensa de los Secretos Comerciales, disponible en línea en https://www.congress.gov/bill/114th-congress/senate-bill/1890/text
VI. Un código para el globo
El capital se ha hecho móvil y parece no entender de fronteras. Los bienes cruzan los océanos y las empresas viajan por el globo en busca de nuevas oportunidades de inversión o simplemente de un entorno fiscal o regulatorio más benigno. Activos financieros que valen billones de dólares son vendidos y comprados diariamente con el golpe de una tecla y ubicados en nubes digitales sin tierra a la vista. Sin embargo, no hay un solo sistema legal global que sostenga el capitalismo global, como tampoco hay un Estado global que lo respalde con sus poderes coercitivos. Enfrentamos por ello un enigma: si el capitalismo está codificado en la ley, ¿cómo puede existir el capitalismo global sin un Estado global ni un sistema legal global?
La solución a este enigma es sorprendentemente simple: el capitalismo global puede ser sostenido, al menos en teoría, por un único sistema legal nacional, siempre que otros Estados reconozcan y hagan valer su código legal. El capitalismo global como lo conocemos se acerca mucho a esta posibilidad teórica: está construido sobre dos sistemas legales locales, las leyes de Inglaterra y las del estado de Nueva York, complementadas por unos cuantos tratados internacionales y una extensa red de regímenes bilaterales de comercio e inversiones, que están ellos mismos centrados en torno a un puñado de economías avanzadas.
Extender el derecho en el espacio hasta tocar a gente y territorios en lugares lejanos recuerda a los imperios. En la antigua Roma el derecho romano estaba disponible para la mayor parte de las élites, pero “estaba fuera del alcance de la mayoría de la población”; para ellos era “una amenaza que había que temer, más que una posible protección”.[1] El derecho que sostiene al capitalismo global también está fuera del alcance de la gente en la mayoría de los países, porque esos países solamente reconocen y hacen valer leyes que fueron hechas por otros. Inclusive los ciudadanos de Inglaterra y del estado de Nueva York —las jurisdicciones donde se forjó el código legal para el capital global— tienen poco que decir al respecto, porque la mayor parte de las actividades ocurren en despachos de derecho privados, no en legislaturas públicas, y ahora ni siquiera en las cortes, que fueron echadas a un lado como algo potencialmente demasiado disruptivo para las estrategias privadas de codificación.
La exportación del derecho tiene una larga historia. Los colonos y colonizadores ingleses aplicaron el derecho común a todo lo largo del creciente imperio y enviaron jueces a lugares lejanos para implementarlo. Las tropas de Napoleón Bonaparte llevaban consigo los códigos legales franceses a donde quiera que fuesen, extendiendo el alcance del derecho francés a Polonia en el este y a España, Portugal y Egipto en el sur. El imperialismo no era solamente una conquista militar, sino también la expansión del sistema legal de los Estados europeos hacia las colonias que crearon en África, Asia y las Américas. Por eso los sistemas legales de la mayoría de los países por todo el globo pertenecen a alguna de las tres principales “familias legales”: el derecho común inglés, el derecho civil francés y el derecho civil alemán.[2] Inclusive países que escaparon a la colonización fueron presionados para adoptar el derecho occidental, siendo Japón el ejemplo más prominente. La Restauración Meiji desató un extensivo proyecto de modernización legal que se enfocó en un primer momento en el derecho francés, aunque el país terminó trasplantando principalmente el derecho alemán.[3]
La difusión de los sistemas legales europeos a través del mundo ha reducido mucho la variación legal, pero no ha producido uniformidad. Para empezar, no solamente hay diferencias entre las familias legales dominantes, sino que inclusive sistemas legales que pertenecen a la misma familia son muy distintos. El derecho no es estático, sino que evoluciona con el tiempo conforme se litigan nuevos casos y se enmienda el derecho estatutario en respuesta a normas cambiantes o preferencias políticas. El mismo linaje familiar legal no produce por tanto leyes idénticas ni apenas familiares en los libros, mucho menos una convergencia de estas leyes en la práctica. Las sociedades se han copiado leyes la una a la otra durante milenios, pero para que esas leyes sean efectivas deben ser adaptadas a las condiciones locales.[4] Las leyes estáticas que no reflejan las preferencias de las normas sociales o que no responden a un entorno cambiante se convierten en meras letras negras en libros con poco impacto en el ordenamiento social.[5]
Lo que es bueno para una legislación efectiva y para el autogobierno democrático, empero, no es necesariamente bueno para el capital. Las mismas cualidades que hacen que un derecho sea vibrante y relevante para una entidad política lo hacen volátil e incierto a ojos de comerciantes e inversores extranjeros. No están familiarizados con las prácticas y procesos políticos locales, lo que hace que las instituciones locales les parezcan impredecibles. Recordemos que para Adam Smith la falta de certeza institucional en lugares extranjeros era la mano invisible que llevaba a los mercaderes de regreso a casa, donde invariablemente compartirían parte de su botín con su comunidad. A los mercaderes esto les parecía un fracaso institucional en toda la línea, que aumentaba enormemente sus costos a la hora de hacer negocios y reducía sus ganancias privadas. Si las instituciones pudieran ser alineadas en todo el globo los negocios se harían más predecibles y los mercaderes podrían sencillamente pasar de la mano invisible y quedarse para sí sus botines.
La construcción de la infraestructura legal para el comercio global ha tomado principalmente dos formas: la armonización de las leyes en diferentes Estados y el reconocimiento y aplicación del derecho foráneo. Ésta última ha sido mucho más exitosa en la protección global del capital, pero sí requirió que muchos países adaptaran sus propias reglas sobre conflicto de leyes para asegurar que las decisiones privadas y su autonomía prevalecieran sobre las preocupaciones públicas.
Expandir las opciones privadas
La tendencia a ceder el derecho a actores privados al ofrecerles la opción de elegir entre el derecho local y el foráneo conforme lo prefieran ha sido una respuesta a la dificultad de armonizar el derecho por medios políticos. En un primer momento se intentó una armonización legal extensiva —especialmente en el periodo que siguió a la ii Guerra Mundial— con la meta de revigorizar el comercio y las inversiones globales. La Unión Europea es el niño modelo de los países que se reúnen para forjar reglas comunes para un mercado común. Negociar un conjunto común de reglas a gusto de todos, sin embargo, resultó ser lento y oneroso, inclusive para países con una larga historia de préstamos mutuos y de raíces comunes que se remontan hasta el derecho romano.
La alternativa a la armonización deliberada de leyes a través del proceso político es la competencia legal y regulatoria entre Estados, combinada con la autonomía privada para los usuarios finales del derecho, que pueden elegir cuál es el mejor para ellos. Para que esto funcione los países no deben emprender trabajosos proyectos de armonización legal; simplemente deben poner en pie normas de conflictos de leyes que respalden las opciones que tomen los privados. Estas reglas tienen la ventaja adicional de que son tan arcanas que su aprobación hace pocas olas en el proceso político cotidiano.
Hay reglas específicas de conflictos de leyes para cada área del derecho, como las de contratos, daños y perjuicios, propiedad, derecho corporativo y demás. Para el derecho corporativo y de contratos las normas de conflictos de leyes han convergido notablemente en torno al principio de que las partes de un contrato o los accionistas fundadores son libres de elegir el derecho por el que quisieran ser gobernados. Sin esta estructura legal de apoyo, Lehman no podría haber construido el imperio de cientos de subsidiarias que se constituyeron en diferentes jurisdicciones y a menudo en algunas donde ninguna de ellas hizo nunca un negocio ni quería hacerlo, y tampoco se hubieran hallado muchos compradores de los certificados que nc2 o los clones Kleros emitieron a los inversionistas si no se les hubiera asegurado que los derechos legales que conllevaban serían reconocidos más allá de las Islas Caimán o el diminuto estado estadounidense de Delaware. La disposición de los Estados a permitir que los privados (y sus abogados) elijan el derecho que mejor se ajusta a sus intereses explica la notable dominancia de los derechos inglés y neoyorquino para la codificación del capital global.
Cuando se trata de derechos de propiedad, sin embargo, la mayoría de los Estados todavía insisten en su soberanía legal e imponen el derecho nacional a activos que se ubican dentro de su territorio. El control territorial, sin embargo, sirve de poco para activos que no tienen forma o localización física; para los activos financieros comercializables hubo que hallar otros criterios que determinaran el derecho de quién debía gobernarlos —e, idealmente, criterios que apuntaran a un único sistema legal cuando fuera invocado en diferentes países—. Para ello, quienes practican la ley y algunos académicos se reunieron bajo los auspicios de un foro prominente, la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, y for prime (Panel de Expertos en Finanzas del Mercado Internacional) jaron un tratado internacional que estandarizó las normas de conflictos de leyes para activos financieros.[6] El resultado fue una norma con el pegajoso acrónimo en inglés de prima, que en español significa “principio del lugar del intermediario relevante”.[7]Por esta norma, el sistema legal bajo el que se constituyó la entidad que emite los activos también determina el derecho de propiedades para los activos financieros que emitirá esa nueva entidad. Algunas jurisdicciones ofrecen aún más flexibilidad a los privados al permitirles elegir, en el contrato entre el tenedor de la cuenta y el gestor de la cuenta, el derecho que los habrá de gobernar.[8]
En contraste, la mayor parte de los derechos de propiedad intelectual han permanecido en un punto complicado pues no pueden ser acuñadas por un contrato privado, porque las patentes no existen si no es por un acto oficial, como se discutió en el capítulo 5. Si bien los abogados de patentes pueden convencer a una oficina de patentes de una novedosa interpretación de la ley sobre qué cuenta como invención, la decisión final está en manos de las cortes. Los Estados han armonizado algunos aspectos de los derechos de propiedad intelectual en tratados internacionales —trips, por ejemplo—, pero muchos detalles siguen en manos de Estados soberanos individuales.
A pesar de su resistencia a ceder el control sobre los derechos de propiedad, los Estados terminaron cediendo más de lo que quizá querían. Lo han hecho no a través de la armonización de leyes sustantivas o de normas sobre conflictos de leyes, sino al apuntarse a tratados regionales o bilaterales de inversiones. Estos tratados rara vez hablan de derechos de propiedad y en vez de ello se concentran en las inversiones hechas por inversionistas extranjeros y su protección en el Estado anfitrión. Las inversiones pueden tomar cualquier forma, desde firmar un contrato, licencia o concesión, hasta la propiedad de acciones o bienes raíces. El caballo de Troya en estos tratados es un mecanismo de resolución de controversias conocido como arbitraje de diferencias Estado-inversionista (isds por sus siglas en inglés). Éste permite a los inversionistas extranjeros llevar un caso sobre daños y perjuicios contra el Estado anfitrión en un tribunal arbitral fuera de su territorio. El lenguaje de los tratados es lo suficientemente abierto como para dar a los árbitros el poder de establecer daños por “trato injusto e inequitativo” equiparables a la expropiación.[9] Al hacerlo, efectivamente otorgan estatus de derechos de propiedad a los compromisos contractuales y restringen los poderes de los Estados para determinar las exigencias que desean reconocer como derechos de propiedad.
Junto con los derechos de propiedad, la legislación sobre quiebras y concursos también ha permanecido tercamente local. La razón es que la legislación sobre quiebras y concursos es el lugar donde se realizan y distribuyen las pérdidas, una tarea inherentemente política. Más aún, las quiebras y concursos son la prueba del ácido de los derechos y privilegios que las partes han negociado o que el derecho de un Estado les otorgó tiempo antes de que las moras y los incumplimientos aparecieran en el horizonte. Si estos derechos no pueden ser hechos valer en las quiebras y concursos no valen mucho, y ésa es la razón por la que se dice que el derecho sobre quiebras y concursos tiene importantes efectos ex ante.[10]
Podría pensarse por tanto que estandarizar las normas sobre quiebras y concursos no sería mayor problema para el comercio y las finanzas globales, pero esto no podría estar más lejos de la verdad. Los políticos son reticentes a asumir pérdidas o idear normas que podrían obligarlos a comprometerse a un mecanismo de distribución de pérdidas. Desde la caída del Banco alemán Herstatt en 1974 ha quedado clara la necesidad de un mecanismo común de resolución de conflictos para bancos que viven globalmente. El banco era relativamente pequeño pero internacionalmente activo, con grandes operaciones en el mercado de divisas de Nueva York que habían acumulado pérdidas sustanciales. Los reguladores alemanes cayeron sobre el banco a mitad de una sesión en la Bolsa de Valores de Nueva York, dejando a todos ahí buscando dónde esconderse.[11] Sin embargo, hasta ahora no hay reglas que gobiernen la resolución de bancos globalmente activos. Solamente la Eurozona ha puesto en pie un régimen de resolución común para bancos regulados al nivel de la Unión Europea.[12] Para los bancos restantes no hay todavía un régimen de resolución transnacional en pie.[13]
Dado lo políticamente sensibles que son el derecho de propiedades y el de quiebras y concursos, no debería ser ninguna sorpresa que sea ahí donde se peleen las batallas sobre el código global del capital. Las siguientes secciones discutirán por separado las batallas por el derecho de propiedades y el de quiebras y concursos.
Propiedad privada vs soberanía
La propiedad y la soberanía son conceptos distintos pero relacionados. Morris Cohen atrajo la atención sobre la imagen espejo en Pobreza y soberanía, un artículo publicado en 1927, apenas unos años antes de que una enorme crisis financiera revelara la fragilidad del sistema que analizó. La propiedad, según sugirió él, es privada y significa dominium; la soberanía es pública y representa el imperium.[14] Sin embargo, como explicó él, “no debe haber duda de que nuestras leyes de propiedad confieren poderes soberanos a nuestros capitanes de industria y aún más a nuestros capitanes de las finanzas”.[15] Los derechos de propiedad derivan de la soberanía, pero también confieren a los privados ciertos poderes soberanos. Efectivamente, la batalla sobre el código global del capital es sobre todo sobre quién debería determinar los contenidos y el significado de los derechos de propiedad, si los Estados o los privados; el público democrático o los capitanes de la industria y las finanzas.
Los pleitos que marcan estas batallas a menudo parecen casos clásicos de expropiación en los que un Estado poderoso confisca un activo en violación de los derechos de propiedad privada. En la mayor parte de los casos relativos a la protección de los derechos de propiedad en las relaciones globales, sin embargo, el pleito no es de ninguna manera sobre el objeto en sí mismo o la violación de derechos específicos, sino más bien sobre a quién corresponde determinar qué es un derecho de propiedad: al Soberano o a los privados. Cuando los privados reclaman para sí esta prerrogativa, la Soberanía está “bajo sitio”.[16]
Los derechos de propiedad intelectual han sido armonizados por los tratados internacionales, pero inclusive el tan vilipendiado acuerdo trips de 1994 estableció solamente estándares mínimos que dejaron amplio margen para reglas nacionales divergentes. Recientemente, sin embargo, un caso presentado bajo el régimen del isds del (antiguo) Tratado de Libre Comercio de América del Norte (tlcan) buscó dislocar el poder de un Estado soberano para establecer los términos para el reconocimiento de los derechos de propiedad intelectual. El intento resultó infructuoso en última instancia, pero al tribunal le tomó dos años llegar a esa conclusión, mientras aprovechaba la oportunidad para revisar la jurisprudencia de un Estado soberano para ver si cumplía con los intereses de un inversor extranjero. La empresa farmacéutica estadounidense, Eli Lilly, presentó el caso y ha marcado el camino para convertir el isds en un órgano de apelaciones para cortes nacionales y locales, y seguramente le seguirán otros.
Eli Lilly fue fundada en 1876 por un veterano de la Guerra Civil estadounidense, el señor Eli Lilly. La empresa tiene sus oficinas centrales en Indiana, pero opera a escala global. La empresa registró patentes en Canadá para sus medicinas Strattera y Zyprexa, usadas en pacientes que sufren esquizofrenia, depresión y otros trastornos psiquiátricos en 1979 y 1980 respectivamente. Años después, la empresa registró por separado patentes para un nuevo conjunto de componentes que fueron usados en estas medicinas, buscando con ello prolongar la duración de la patente original (una práctica que no es rara). Estas patentes también le fueron otorgadas, pero más tarde se vieron inmersas en un pleito legal en el que Eli Lilly demandó a otra empresa en Canadá por violar sus patentes, y fue en este contexto que un juez canadiense revocó las segundas patentes de Eli Lilly para Strattera y Zyprexa.
Según las leyes canadienses, una patente debe ser “nueva, útil y no evidente” al momento en que se solicita la patente.[17] Después de revisar la patente, una corte inferior determinó que remplazar algunos pocos componentes no hacía la medicina más útil de lo que era antes. La segunda patente para Strattera y Zyprexa, por tanto, no cumplía con los requisitos legales de Canadá para otorgar una patente y las patentes fueron por ello revocadas. El caso se fue a apelación y fue devuelto a la corte inferior, pero en una segunda apelación la Corte Federal de Canadá confirmó el veredicto de la corte inferior. Eli Lilly no estaba dispuesta a rendirse y apeló a la corte constitucional de Canadá, que no tomó el caso.[18] Habiéndose quedado sin opciones bajo el derecho canadiense, la empresa notificó al gobierno canadiense en 2015 iniciaría un pleito inversor-Estado bajo el tlcan, exigiendo 500 millones de dólares en compensación.[19] La empresa argumentó que la revocación de la patente equivalía a una violación de las “ inversiones” de la empresa en Canadá.
