Kitabı oku: «El código del capital», sayfa 16
El tlcan fue un tratado internacional entre Canadá, México y Estados Unidos con la meta de fomentar el comercio y las inversiones entre esos tres países, que después fue remplazado por el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (t-mec).[20] Como era de esperarse en un acuerdo entre Estados soberanos, la mayor parte de los derechos y obligaciones que marca, como abrir las fronteras a los bienes y servicios de las partes firmantes, atan a estos tres países en tanto signatarios del tratado. Sin embargo, el tlcan también creó derechos para privados, específicamente inversionistas extranjeros, y estos derechos están armados con un poderoso mecanismo de ejecución. Si un inversionista extranjero considera que sus “ inversiones” han sido violadas por un Estado anfitrión, puede presentar una queja ante un tribunal de arbitraje y buscar que se le compense por daños. A diferencia de las víctimas de violaciones a los derechos humanos, los inversionistas no tienen que buscar reparaciones primero en una corte local: pueden directamente a un tribunal fuera del territorio del Estado anfitrión al que están demandando.[21]
Se han construido mecanismos similares de ejecución de privados contra Estados anfitriones en más de tres mil acuerdos bilaterales de inversiones. Más de ochocientos casos sobre violaciones a las inversiones han sido presentados a lo largo de las últimas tres décadas, con un total de 522 millones de dólares en pagos por daños, o un 40 por ciento de las sumas exigidas.[22] Los inversionistas no siempre ganan; los Estados lo logran en al menos un tercio de los casos, con el resto de los casos resueltos con un acuerdo (típicamente sin que se revelen los términos del mismo) o decididos en favor del inversionista.
Como se dijo, Eli Lilly no buscó directamente una resolución de controversias bajo el tlcan. Primero peleó en las cortes canadienses para que se reconocieran sus (segundas) patentes. Esto tiene sentido, porque la empresa necesitaba un acto de Estado: el reconocimiento de un derecho de propiedad en la forma de una patente.[23] Habiendo perdido el caso, Eli Lily ahora argumentaba que la revocación de las patentes por las cortes canadienses equivalía a un “trato injusto o inequitativo” y a una “expropiación indirecta” bajo el tlcan. La razón que ofrecía era que la interpretación de las cortes canadienses de la Ley Canadiense de Patentes se desviaba de la jurisprudencia en forma “dramática”.
En los hechos, la demanda iba contra la prerrogativa de Canadá para crear sus propios derechos de propiedad intelectual y también buscaba sujetar al poder judicial del país a una revisión por un tribunal de arbitraje ad hoc. Ambas demandas estiraban los límites de la protección a inversionistas bajo el tlcan. El tratado no había armonizado el derecho de patentes en los tres países, y su poder para estipular sus propios regímenes de propiedad, por tanto, no se veía afectado. Si bien las cortes no están fuera del alcance de las revisiones de los tribunales del isds, el límite para hacer que los Estados rindan cuentas por una decisión equivocada de una corte es bastante alto: bajo los estándares legales existentes, solamente la negación de justicia puede ser revisada, no cualquier veredicto que parezca legalmente dudoso o inclusive que parezca fallido, y Eli Lilly ya había pasado mucho tiempo en los pasillos de las cortes canadienses. En el fondo, la empresa desafiaba la interpretación de la legislación canadiense por las cortes canadienses, pero se las ingenió para presentarlo como una violación a las reglas de protección de inversionistas bajo el tlcan y encontró un tribunal dispuesto a oír del caso.
Cualquiera puede hacer afirmaciones audaces, pero para ganar un caso hace falta una autoridad legal —un estatuto, un caso, un tratado en el que anclar una demanda—. El lenguaje ambiguo del tlcan dio a los inversionistas amplia munición. El artículo 1105 del acuerdo establecía que los inversionistas internacionales tenían el derecho a un “trato justo y equitativo” en el Estado anfitrión en el que invirtieran y el artículo 1110 establecía además: “ninguna de las Partes podrá nacionalizar ni expropiar, directa o indirectamente, una inversión de un inversionista de otra Parte en su territorio, ni adoptar ninguna medida equivalente a la expropiación o nacionalización de esa inversión”.
Un Estado, claro, no es un actor unitario. El poder estatal está generalmente dividido en tres ramas de gobierno —el ejecutivo, el legislativo y el judicial— y en un sistema federal los municipios y los estados ejercen una autoridad muy independiente del gobierno central. Sin embargo, en lo que respecta a los derechos y obligaciones de los Estados bajo el derecho internacional la división interna de poderes es secundaria. El Estado soberano está sujeto al derecho internacional y las acciones que los actores oficiales emprendan, sean reguladores, administradores o inclusive jueces, que se considere que violan la legislación internacional, serán atribuidas al Estado. De hecho, no es raro que los Estados sean considerados responsables bajo el derecho internacional por acciones emprendidas por subunidades de una federación, sea o no que el Estado federal tuviera jurisdicción en la materia del pleito. Un buen ejemplo es el caso Metalclad, que impuso 16 millones de dólares en daños al Estado federal de México por la negativa de un municipio a otorgar a un inversionista estadounidense la licencia de una instalación de manejo de recursos en su comunidad, a pesar del hecho de que bajo la legislación mexicana el pueblo tenía el poder exclusivo sobre el otorgamiento o denegación de la licencia en cuestión.[24]
Extender la responsabilidad de un Estado a los actos de su poder judicial es, sin embargo, más controversial, y por buenas razones. En países que se han comprometido con el Estado de derecho el poder judicial está diseñado para ser independiente tanto del ejecutivo como del legislativo, y los jueces son responsables solamente ante la Constitución y las leyes del país en cuestión. Si un inversionista extranjero pudiera desafiar fácilmente el veredicto de una corte independiente y obtener una enorme compensación por daños del país en el que se ubica la corte, esto podría fácilmente desviar a las cortes en futuros casos y menoscabar su imparcialidad. De hecho, el gobierno canadiense insistía en que solamente la denegación completa de justicia podría llevar a tener una responsabilidad. Después de algunas examinaciones más por el tribunal, sin embargo, los abogados del gobierno concedieron que la falta de un debido proceso podría contar también. El tribunal rápidamente convirtió esto en un nuevo estándar para sus poderes de revisión de las cortes locales: una denuncia de “arbitrariedad manifiesta o evidente injusticia” en la jurisprudencia de un país abre la puerta a pleitos inversor-Estado.[25]
A continuación, el tribunal procedió a examinar la historia de la jurisprudencia de patentes canadiense para ver si el trato legal otorgado a Eli Lilly por las cortes canadienses cumplía con ese estándar. El tribunal fue mucho más allá: recibió a un testigo experto que presentó estadísticas comparando los veredictos de las cortes de patentes canadienses con veredictos similares en Estados Unidos y México, señalando que los tenedores de patentes tienen una probabilidad mucho menor de ver sus patentes revocadas en Estados Unidos que en Canadá o México.[26] Este argumento estaba obviamente fuera de lugar, porque el tlcan no armonizó el derecho sobre patentes ni, en todo caso, ninguna otra área del derecho. El tratado tampoco requería que las prácticas de las cortes en los tres países convergieran. La única pregunta relevante era si, en el caso de Eli Lilly, las cortes canadienses se habían desviado de su propio historial en una forma manifiestamente arbitraria. La disposición del tribunal a escuchar la comparación entre las cortes canadienses, mexicanas y estadounidenses sugiere un sesgo en favor de los intereses de los inversionistas sobre la soberanía estatal.
Al final, el tribunal concluyó que el veredicto en el caso de Eli Lilly sí estaba en orden con la jurisprudencia existente. Le tomó dos años llegar a esa conclusión, durante los cuales los árbitros que presidieron el caso ganaron cientos de miles y las cuotas de los abogados que representaron a ambas partes llegaron a millones de dólares estadounidenses.[27] Eli Lilly había claramente tratado de usar una estrategia de litigación agresiva que podría haber persuadido a gobiernos con menos recursos de llegar a un acuerdo para evitar costos adicionales. Lidiar con litigantes agresivos no es, por supuesto, nada raro. Las cortes nacionales lo hacen todos los días y tienen pocos miramientos al descartar casos cuando lo único que el quejoso puede ofrecer son alegatos discursivos que no están bien sustentados en hechos. Su estructura de incentivos es, claramente, distinta. A los jueces en las cortes estatales no se les paga según los casos que resuelven sino que reciben un salario fijo —y mucho menor— que el de la mayoría de los árbitros profesionales privados. En contraste, los árbitros privados se ganan sus cuotas un caso a la vez.
Los abogados que buscan agresivamente casos a litigar han sido apropiadamente llamados “cazarrecompensas”, pero este término también queda bien a los árbitros privados que se embarcan en la resolución de pleitos como un negocio lucrativo. Peor aún, al aceptar el caso y luego ampliar el alcance de la investigación a la conducta judicial más allá del mojón de la denegación de justicia, el tribunal en el caso de Eli Lilly se convirtió a sí mismo en una corte de apelaciones, aunque diga lo contrario. Al final Canadá ganó la batalla, pero no está claro todavía quién ganará la guerra y tendrá la última palabra al hacer derechos de propiedad, si los Estados soberanos o los agentes privados.
Preparando el camino para los derivados globales
Tanto las patentes como los activos financieros son descritos comúnmente como intangibles. No se trata de objetos que puedan tocarse, sino de creaturas de la ley. En todo caso, los activos financieros son inclusive más etéreos que los derechos de propiedad intelectual, porque no necesitan un acto oficial del Estado para existir. Son codificados en los módulos del Código del capital, sobre los que los abogados tienen mucha influencia, dependiendo solamente del eventual desafío en una corte de ley. Cierto, siguen necesitando un sistema legal nacional o local que respalde su estrategia de codificación, pero los abogados pueden elegir de entre un menú de sistemas legales en oferta.
Esto podría sonar a que los activos financieros pueden ser codificados en los sistemas legales comunes, pero esto iría contra el propósito de crear activos que tengan un alcance global. En la práctica casi todos los activos financieros con los que se comercia globalmente están codificados en apenas dos sistemas legales: el de Inglaterra y el del estado de Nueva York. Las financias quizá sean globales, pero el código legal que alberga las características esenciales de los activos financieros es notablemente provinciano. Otros Estados quizá impongan regulaciones a los intermediarios financieros o activos dentro de sus fronteras, pero inclusive las reglas obligatorias son rara vez herméticas y el arte de codificar el capital es sobre todo cuestión de identificar brechas y estrategias de codificación adecuadas —incluyendo aquellas permitidas por el derecho internacional— en su interior.
El gran escollo para mercados globales destejidos basados en legislaturas nacionales y locales es, sin embargo, la legislación sobre quiebras y concursos. Como se sugirió antes, es en las quiebras y concursos donde se toman decisiones de vida o muerte y donde se debe responder por las pérdidas. No es de sorprender que los Estados soberanos hayan sido reacios a rendir el control sobre este dominio legal tan sensible.
Inglaterra fue uno de los primeros Estados en adoptar un estatuto moderno de quiebras y concursos, en 1705, que permitió a los comerciantes escapar a sus viejas deudas y empezar una nueva vida en el comercio después de la bancarrota. Para aprovechar la nueva legislación, se debía probar el propio estatus como comerciante.[28] Con el tiempo, la legislación sobre quiebras y concursos se convirtió en un campo de batalla de los acreedores grandes contra los pequeños. Los grandes acreedores cabildearon duro en Inglaterra para retener su control sobre el proceso de quiebra; eventualmente debieron ceder su control a los jueces.[29] Sin embargo, los grandes bancos de entre ellos han logrado recobrar su control sobre los deudores al usar un tipo especial de garantía, un gravamen flotante, que da al banco una posición poderosa ante otros acreedores y asegura que los casos de insolvencia que involucren a sus deudores se arreglen en su mayor parte fuera de las cortes de quiebras y concursos.[30]
Los equivalentes contemporáneos de los grandes bancos que buscan el control del proceso de quiebras y concursos son contrapartes en las transacciones con derivados. Como se discutió en el capítulo 4, los mercados de derivados se construyeron asumiendo que todos los activos serían continuamente comercializados y que por tanto las posiciones podrían ser compradas, vendidas o puestas bajo una nueva cobertura en cualquier momento para encontrar la posición ideal para una nueva exposición. Pero si y cuando apenas una de las contrapartes se declara en quiebra, se para la orquesta. La legislación sobre quiebras y concursos va dirigida a proteger los activos que le quedan al deudor para satisfacer a tantos acreedores como sea posible, y algunas veces para darle al deudor una nueva oportunidad en la vida.
Para lograr esto, se prohíbe temporalmente a los acreedores de un deudor insolvente hacer valer sus exigencias individuales. Deben esperar lo suficiente para asegurar que todas las demandas estén reunidas y ordenadas según su estatus de prioridad anterior a la quiebra. Con todo, los representantes de quienes comercian con derivados —los modernos capitanes de las finanzas— han cabildeado con éxito en las legislaturas en más de cincuenta países para enmendar sus códigos sobre quiebras y concursos y crear salvedades para los derivados e instrumentos de recompra, excluyéndolos con ello de las reglas que son vinculantes para todos los demás. El principal argumento de venta fue que hacer que las leyes locales fueran compatibles con los contratos privados era clave para que los países participaran en el mercado global de derivados.
El crédito por lograr esta hazaña le corresponde en gran medida a la Asociación Internacional de Swaps y Derivados (isda, por sus siglas en inglés).[31] Organizada como una corporación sin fines de lucro en el estado de Nueva York, esta entidad ahora abarca todo el globo, con oficinas en Nueva York, Londres, Tokio y otros muchos centros financieros globales. No es la única entidad privada en el negocio de codificar leyes para las finanzas globales, pero es posiblemente la más influyente.[32]
isda se formó en 1985 en un momento crítico en el desarrollo de los mercados para los derivados crediticios. En ese entonces los emisores de estos innovadores instrumentos diseñaban cada uno sus propios contratos de derivados con ayuda de abogados que mapeaban el terreno legal, se aseguraban de que los productos innovadores encajaran en las restricciones creadas por las leyes y regulaciones existentes o buscaban caminos para mitigar su impacto. Estos contratos eran diseñados según las necesidades específicas de los clientes, pero esto limitaba el potencial para llevarlos a otra escala y eventualmente comercializarlos en los mercados financieros.[33] La estandarización mejora enormemente la escalabilidad de los activos, y la isda se formó para poner los cimientos de mercados escalables en productos que estuvieran estandarizados pero que dejaran espacio para ser diseñados de forma que se ajustaran a las necesidades de clientes específicos y para que los abogados cobraran las primas que acompañaban dichos productos.
El éxito de isda ha sido mayor de lo que nadie imaginaba. Hoy la asociación tiene más de 850 miembros primarios en sesenta y siete países —el quién es quién de las finanzas globales y, como miembros asociados, el quién es quién del derecho global—.[34] Los contratos de la isda son usados principalmente para derivados que se comercializan sobre el mostrador al son de cientos de billones de dólares.[35] Estos mercados fueron golpeados por la crisis financiera, pero estadísticas de 2016 sugieren que, en conjunto, casi han recobrado su nivel anterior a la crisis.[36]
La contribución clave de la isda al surgimiento de un mercado global de derivados fue una plataforma contractual para swaps y otros derivados, el Acuerdo Maestro, o ma, como se lo conoce en inglés.[37] Es un contrato marco al que se refieren con cariño los que conocen la isda por dentro como una pieza de legislación privada, que especifica los derechos y obligaciones de contrapartes que quieren realizar transacciones de derivados la una con la otra. Una vez que el ma básico está firmado, se prepara un itinerario especial que contiene los detalles para cada transacción específica entre las dos partes del ma. Con todo, el ma no pretende sustituir al derecho local, sino que lo usa para llenar huecos. Lleva a las partes del ma a elegir una legislación por defecto y elegir las cortes de ese sistema legal para resolver todos los pleitos. Es de notarse que el ma aconseja a las partes que limiten su elección a uno de dos sistemas legales, el derecho inglés o el derecho del estado de Nueva York. Las partes pueden elegir otro, pero se les advierte de que se arriesgan a una creciente incertidumbre legal si así lo hacen.
Hasta la crisis global de 2008, la isda favoreció la resolución de pleitos en las cortes por encima del arbitraje privado. Mientras duró el entorno benigno en los mercados, antes de la crisis, pocos pleitos llegaron a la corte.[38] Con la crisis, sin embargo, los litigios se dispararon y la isda se vio rebasada tratando de explicar a jueces que nunca antes habían visto el ma o las transacciones que gobernaba cómo debería ser interpretado, y haciendo lo más que podía para asegurar que jueces individuales no se desviaran demasiado de las interpretaciones que la mayor parte de los participantes en el mercado daban por un hecho. Para contener el riesgo de incertidumbre legal, se montó un nuevo tribunal de arbitraje, el “Panel de Expertos en Finanzas del Mercado Internacional” (prime, por sus siglas en inglés, que suena más a restaurante de cortes que a corte de altas finanzas).[39] La ubicación es tan notoria como el nombre: el panel no reside en cualquier lugar, ni siquiera en los centros financieros globales, sino en La Haya, donde están la Corte Internacional de Justicia, la Corte Permanente de Arbitraje (que hospeda al prime) y la Corte Penal Internacional, entre otras. Los sacerdotes de las altas finanzas, que producen su propia “legislación privada”, todavía gustan de bañarse en el aura de la autoridad legal, o al menos eso parece.
Los contratos bien preparados son una guía no solamente para los buenos tiempos, sino también para los malos, y el ma de la isda pone mucha atención a preguntas sobre incumplimientos y rescisiones, que son importantes en el mundo financiero. Las contrapartes de los derivados se dedican al negocio de acuñar dinero privado —activos envueltos en la ley para tener la apariencia de dinero del Estado, solo que con mayores tasas de retorno— e invariablemente se encuentran cada tanto sin poder convertir el dinero privado en dinero del Estado a la velocidad y por el precio que quisieran. Por lo general esto ocurre en los momentos más inoportunos, es decir, cuando sus propios acreedores están ya tocando a la puerta y la insolvencia acecha.
Según el ma de la isda, la quiebra es un evento desencadenante que permite que la parte que no incumplió aclare y liquide todas las demandas pendientes contra la parte que se ve envuelta en un proceso de quiebra, así como pagar lo que debe o tomar lo que el deudor le debe.[40] No hay esperas, ni preocupaciones por los demás acreedores, ni consideraciones para reorganizar al deudor incumplido. Con estas provisiones contractuales, el ma busca crear un régimen especial de incumplimientos para quienes comercian con derivados que les permite reposicionar sus apuestas aún cuando una de sus contrapartes se vea en bancarrota. De hecho, las compensaciones exigibles anticipadamente del ma entraron en directa tensión con las leyes de quiebras y concursos de la mayor parte de los países. Estas leyes por lo general prohíben el uso de la quiebra como un evento que desencadene un incumplimiento contractual. También imponen un periodo de espera o cese automático sobre cualquier acción de ejecución por parte de un acreedor[41] y otorgan al administrador concursal el derecho de elegir los contratos que la otra parte debe cumplir, aún cuando quizá no recupere del todo lo que le corresponde del deudor insolvente.[42]
La de quiebras y concursos es una ley vinculante y por tanto los actores privados no pueden simplemente darle la vuelta con contratos. Ni siquiera pueden desarrollar estrategias sobre dónde declararse en quiebra, porque es casi imposible saber de antemano qué partes podrían caer en incumplimientos en el futuro, y por la naturaleza vinculante de las quiebras y concursos son por lo general las leyes de la sede del deudor las que gobiernan la quiebra. La única opción que queda es que los legisladores cambien sus leyes de quiebras y concursos para que puedan acomodarse a lo marcado por el ma de la isda, es decir, para que las leyes del Estado sean consistentes con los contratos privados. La isda hizo justamente eso. En total, la asociación cabildeó con éxito en más de cincuenta legislaturas para cambiar sus leyes de quiebras y concursos.[43]
Todo empezó en Estados Unidos. El código federal de quiebras y concursos de 1978 incluía salvedades para los derivados de valores gubernamentales, presumiblemente para proteger al mercado de deuda soberana ante el incumplimiento de un intermediario financiero. Esta pequeña rendija fue usada para cabildear para obtener resquicios similares para los derivados de activos privados.[44] El argumento en favor de las salvedades sobre quiebras y concursos era que los incumplimientos de una única contraparte podrían rápidamente contagiarse a todos en el mercado y amenazar con echarlo por tierra. Estos mercados, por tanto, debían quedar aislados de la operación ordinaria de los estatutos sobre quiebras y concursos. Después de que ganaron la batalla en lo que tocaba a los swaps y otros derivados siguieron los acuerdos de recompra —los repos—, aunque el caso de estos era mucho más endeble que el de los derivados.[45] Paso a paso, la lista de activos que quedaron fuera de los elementos centrales de los procedimientos de quiebras y concursos se expandió. En 2005, se eliminó inclusive el mínimo asomo de escrutinio judicial de los activos que el sector privado marcó para un trato especial por las salvedades y protecciones sobre quiebras y concursos cuando el Congreso estadounidense exigió a los jueces que se abstuvieran de usar su propio criterio legal para clasificarlos. Según la ley enmendada, basta que un acuerdo “sea de la clase que ha sido, es en el presente o se convertirá en el futuro en objeto de operaciones recurrentes en el mercado de swaps u otros mercados de derivados”.[46] El mercado, no el juez, define el significado de los derivados, en lo que supone una subcontratación notable de competencias judiciales.
Cuando el trabajo de base estuvo hecho en Estados Unidos, la ISDA tocó a la puerta de los reguladores en Bruselas llevando en mano un informe hecho en casa que resaltaba las “ineficiencias” de las leyes de muchos Estados miembros de la Unión Europea sobre derivados, en particular sus leyes de quiebras y concursos y de garantías.[47] A menos que enmendaran su camino, sugería el informe, Europa podría perderse las maravillas de los mercados globales de derivados. En retrospectiva, Europa podría estar en mejores condiciones si hubiera dejado ir esa oportunidad. La Comisión Europea y su personal, sin embargo, fueron atentos estudiantes de la ISDA y se aprobó una nueva directiva que requirió que todos los miembros de la Unión Europea crearan salvedades para los derivados en sus leyes nacionales y locales.[48]
Estos cambios legales difícilmente podrían haber provocado reacciones o captado la atención de un público amplio. Las salvedades ante la operación ordinaria de las leyes sobre quiebras y concursos se vendieron a los legisladores como arreglos técnicos necesarios para asegurar que sus países pudieran integrarse al mercado global. El hecho de que las salvedades sobre quiebras y concursos alteraran los derechos de prioridad de los acreedores y subordinaran a los acreedores comerciales y a las demandas de los empleados y otros acreedores ordinarios de las contrapartes de las transacciones con derivados fue escondida bajo la alfombra. También lo fue el hecho de que privilegiar a estos activos llevó a otros a organizar sus contratos de préstamo también como derivados. ¿Quién no querría un derecho de prioridad ejecutable ante el resto del mundo si lo único necesario era un matiz en un contrato? Los legisladores inclinaron la mesa en favor de los intermediarios financieros más altos, que estaban profundamente inmersos en los mercados de derivados, sin pensarlo mucho. Se dieron cuenta solamente después de la crisis de que al hacerlo también dejaban a sus gobiernos en la picota.
Cuando se colapsaron los mercados financieros las reglas sobre compensaciones exigibles anticipadamente permitieron a quienes comerciaban con derivados salir más rápido que todos los demás y su salida echó gasolina al fuego.[49] Cuando la subsidiaria británica de Lehman lbie se declaró insolvente, 1 693 de sus más de 2 000 transacciones pendientes con derivados se cerraron inmediatamente.[50] Lejos de aislar a las contrapartes ante la caída de uno de sus compañeros en el mercado, las compensaciones exigibles anticipadamente ayudaron a hacer más profunda la crisis, porque quienes comercializaban con derivados corrieron a la salida tan pronto como olieron que algo andaba mal, cerraron sus pendientes y tomaron el efectivo que el deudor les debía, reduciendo con ello los activos disponibles para los demás o para una posible reorganización. Los posibles efectos contagiosos de las reglas sobre compensaciones exigibles anticipadamente ya habían sido identificados a finales de los años noventa en un foro prominente de políticas, el Banco de Pagos Internacionales (bpi).[51] Sin embargo, nadie se atrevió a oponerse abiertamente a estas reglas. Solamente llamaron la atención con mucha amabilidad sobre sus potenciales efectos adversos. Esto no bastó para prevenir que cambios legales de gran alcance se afianzaran, algo por lo que una organización tan poderosa como la isda cabildeaba en ese tiempo.
Cuando estas advertencias finalmente se materializaron, los Estados tuvieron la opción de permitir que los deudores cayeran o inyectar capital fresco a los deudores incumplidos, solo para ver a las contrapartes de las transacciones con derivados irse con el dinero. Por supuesto, si las compensaciones exigibles anticipadamente mostraban que debían algo más al deudor, las contrapartes tenían que pagar ellas mismas, pero inclusive esto las dejaba en una mejor posición que la mayor parte de los demás acreedores: podían poner una raya y seguir con su negocio y recolocar sus apuestas, mientras que otros acreedores tenían que esperar hasta que todas sus demandas fueran registradas y se hubiera realizado una evaluación plena de lo que quedaba del deudor.
La gran crisis financiera sirvió para despertar a la realidad de que las concesiones que los legisladores habían hecho ante los financieros no solamente no produjeron los efectos deseados, sino que inclusive fueron contraproducentes. Al contrario de lo que decían los defensores de estos nuevos instrumentos financieros, ni eran seguros ni las salvedades sobre quiebras protegían al mercado ante los derivados, mucho menos a los demás. Muchas legislaturas entonces dudaron sobre las salvedades sobre quiebras y concursos y decidieron retirarlas.
Podría pensarse que lo que una legislatura otorgó lo puede quitar, pero esto resultó ser difícil, entre otras cosas por el tamaño de los mercados globales de derivados. Millones de ma gobernados por el derecho inglés o neoyorquino estaban en uso y contenían reglas sobre compensaciones exigibles anticipadamente. Inclusive si un Estado decidía cambiar su legislación sobre quiebras y concursos y retrasar el reloj al estado del mundo anterior a la campaña global de cabildeo de la isda, ese Estado no necesariamente sería capaz de evitar que un privado extranjero hiciera uso de ese derecho de compensación exigible anticipadamente a tiempo para preservar los activos del deudor.
Como el ma de la isda es gobernado por el derecho inglés o el neoyorquino, la corte que presida el caso de quiebra en un país diferente deberá pedir ayuda a una corte en una de esas dos jurisdicciones. Inclusive si accedieran a ello eso toma tiempo, y el tiempo es escaso cuando un importante intermediario financiero necesita respiración asistida para sobrevivir.
Puesto que el ma se usaba en millones de transacciones transnacionales con derivados, ningún Estado tenía el poder de retirar efectivamente las salvedades sobre quiebras y concursos. Los Estados no tenían más opción que coordinarse y debían imponerse a la isda y a sus miembros principales para que les siguieran el juego. Los Estados usaron el Consejo de Estabilidad Financiera (cef), un órgano relativamente nuevo, albergado por el Banco de Pagos Internacionales en Basilea, Suiza, para que los coordinara y actuara como vocero de sus exigencias.[52] Acordaron no desmantelar del todo las compensaciones exigibles anticipadamente, sino imponer un periodo de espera de 48 horas antes de que se pudiera ejercer ningún derecho de compensación exigible. Con todo, les costó encontrar una estrategia viable para ejecutar este mandato, así de modesto como era, porque los Estados no pueden simplemente rescribir los contratos que los privados usan para sus propias transacciones.
