Kitabı oku: «El código del capital», sayfa 17
Al final, el cef negoció un acuerdo con la isda para crear un nuevo protocolo para el ma que incluiría nuevos periodos de espera. Obviamente, no había garantía de que los intermediarios financieros que usen el ma se apuntaran a ello. Después de todo, los contratos son voluntarios por naturaleza. Así, los Estados que los principales actores en los mercados globales de derivados tienen por hogar — Estados Unidos, Reino Unido, Francia y Alemania— presionaron a “sus” bancos a que firmaran o enfrentaran repercusiones regulatorias importantes.
Por ese protocolo las partes en un contrato de derivados acuerdan que respetarán la legislación sobre quiebras y concursos de la parte que no cumpla y se abstendrán de las compensaciones exigibles anticipadamente por hasta 48 horas o dos días hábiles —lo que sea más largo—.[53] En noviembre de 2014 la isda anunció que un nuevo “protocolo de cese de resoluciones” había sido firmado por dieciocho bancos, con lo que el 90 por ciento de los derivados pendientes (en cantidades teóricas) se plegaron.[54] Los grandes bancos habían caído en la red regulatoria, que se hizo más estrecha en la resaca de la crisis. En contraste, los actores del otro lado de los acuerdos de derivados, principalmente fondos de cobertura, apenas están regulados y por tanto no enfrentan una presión similar. Se resistieron y negaron a firmar el protocolo, y con ello rebajaron su impacto. El enredo se resolvió solamente cuando la Reserva Federal de Estados Unidos entró al quite y emitió una regla que prohibió a los bancos que estaban bajo su supervisión regulatoria, incluyendo subsidiarios de otros bancos —una parte sustancial de los bancos activos globalmente—, que realizaran operaciones con derivados con contrapartes que se negaran a firmar el protocolo de la isda.[55]
Los fondos de cobertura tenían, claro, la opción de buscar contrapartes que no fueran los bancos grandes, regulados, pero, en realidad, esto se dice fácil. Sabían muy bien que los grandes bancos tenían algo que los demás intermediarios financieros no: una cuerda de salvamento de sus bancos centrales en la forma de respaldo de liquidez (a través de reservas y acceso a la ventanilla de descuentos) y, en el peor de los casos, quizá incluso rescates. Como otros mercados financieros, los mercados de derivados también operan a la sombra del Estado y su poderío financiero.
Después de una larga batalla, los gobiernos metieron gol, aunque un periodo de espera de 48 horas no parezca tan notable. Es interesante, sin embargo, no solo qué hicieron, sino cómo lo lograron. Los gobiernos siguieron el guión de la propia isda. La isda había usado los contratos para forjar una pieza de legislación privada; ahora los gobiernos usaron un protocolo a esos mismos contratos como instrumento regulatorio. El hecho de que los Estados soberanos tuvieran que cooptar a una asociación empresarial privada —es decir, la isda— para lograr sus metas regulatorias indica hasta qué punto los Estados han perdido el control sobre el gobierno de las finanzas privadas. El rayo de luz en la tormenta es que la isda participó en el acuerdo y se posicionó no solamente como un defensor de la industria, sino como un corregulador. Los actores clave que representaban a la asociación quizá se dieron cuenta de que solamente siguiendo el juego podrían evitar estrategias regulatorias más agresivas y por tanto mantener su control sobre las finanzas globales.
Al servicio del capital
El caso de Eli Lilly y la historia de las salvedades sobre quiebras y concursos para los derivados ilustran cómo las entidades tradicionales a cargo de aplicar la ley, como las cortes y los organismos reguladores, han sido puestos al servicio del capital. Los tenedores del capital no siempre ganan su primera batalla; más bien van erosionando las barreras legales existentes lenta pero tercamente hasta que apenas quedan obstáculos para hacer polvo principios que hasta hace muy poco, en palabras del juez Cardozo, parecían “sólidos e inveterados”.[56]
Eli Lilly movilizó a los tribunales de arbitraje privados para poner bajo escrutinio a las cortes estatales en su papel como legisladores y ejecutores de la ley. La empresa buscó presentar su trato por las cortes como equivalente a la negación de justicia. Argumentó que tenía derecho a una patente —por más endeble que fuera la evidencia de que los nuevos compuestos que añadió para la segunda patente de las mismas medicinas efectivamente hicieran una diferencia— y que las cortes canadienses negaron la justicia a Eli Lilly al revocarla. La negación de justicia es algo en lo que algunas cortes en algunos países podrían incurrir, pero inclusive según la queja presentada por la empresa no había mucho con qué armar un caso así. Más bien, Eli Lilly debe haber esperado que la idea de un veredicto adverso de 500 millones de dólares forzaría al gobierno canadiense a ceder y llegar a un acuerdo, aunque fuera por una cifra menor. Eli Lilly peleó una batalla solitaria, pero la estrategia de sembrar dudas sobre la imparcialidad de las cortes y la intimidación de los gobiernos ha mostrado ser efectiva para desacreditar el sistema legal de otros países. Esta vez de usó contra un país que tiene altas puntuaciones en indicadores que miden el Estado de derecho y la no corruptibilidad, y en línea con esos datos el gobierno canadiense no estuvo dispuesto a ceder.[57]
La historia de la isda y su cabildeo de legislaturas y reguladores en docenas de países lleva la relación entre los actores privados y quienes aplican la ley a otro nivel. La isda creó una situación real sobre el terreno al desarrollar el ma, un instrumento contractual que pronto fue utilizado para millones de transacciones que involucraban derivados, muchas de las cuáles se usaron en acuerdos transfronterizos. Después de demostrar que un contrato privado puede sostener un mercado global de instrumentos financieros, la isda empezó a cabildear con las legislaturas para adaptar sus leyes y hacer que se alinearan con el instrumento contractual de la isda, poniendo de cabeza el principio de que los contratos deben ser consistentes con la ley. En un par de años había convencido a todas las economías líderes, pues sus legislaturas temían dañar su industria financiera nacional si no le seguían el juego.
Al final, sin embargo, la isda tuvo que conceder que no podía mandar sola en los mercados de derivados. La red de contratos, que se parece a un plato de espagueti casi imposible de desenredar, necesita no solamente reglas para los incumplimientos —que algunos países ofrecerán siempre con entusiasmo—, sino que también debe lidiar con los incumplimientos y quiebras de participantes clave, y es ahí donde los contratos privados encuentran su límite. Cuando los Estados reaccionaron en forma concertada, a la isda no se quedó sin opciones por temor a que la regularan hasta eliminarla. Sin embargo, al asumir funciones regulatorias sobre los miembros de la industria la isda cruzó el límite entre los reguladores privados y los estatales.[58] Quizá no tiene —todavía— poderes coercitivos similares a los de un Estado, pero su ma es la base del comercio global de derivados y los actores en ese mercado no pueden sino seguir el reglamento de la isda. Ahora la asociación ha demostrado que está dispuesta no solamente a pelear contra los Estados, sino también a cooperar con ellos para que ocurran cambios regulatorios, por modestos que puedan parecer a los defensores de reglas más estrictas.
Las dos historias ponen de relieve la transformación de la aplicación de la ley que ha ocurrido en las últimas décadas. Los poderosos tenedores del capital global, con ayuda de sus abogados, no solamente han encontrado formas de usar la ley para sus propios intereses, sino que también han convertido a las legislaturas, los reguladores e inclusive las cortes en la mayoría de los países en agentes que sirven a sus intereses y no a los de los ciudadanos ante los que son, al menos en las formas, responsables. Al contrario de los postulados marxistas comunes, han hecho esto sin ocupar directamente posiciones en el poder estatal. En vez de ello, han perfeccionado el arte de utilizar el poder del Estado indirectamente. Han pergeñado su propio mundo legal, armado con diferentes sistemas legales nacionales y locales, junto con el derecho y los tratados internacionales y bilaterales.
Revisando los hechos, no hubo ninguna estrategia maestra por la que los privados podrían conquistar los poderes coercitivos del Estado sin someterse a sus reglas. En vez de ello, los abogados privados han ido juntando diferentes porciones de normas legales que fueron adoptadas en diferentes eras y su efecto combinado no se hizo evidente sino hasta que todas las piezas estuvieron en su lugar.
La primera parte del rompecabezas fue la Convención de Nueva York sobre arbitraje de 1958.[59] Ofrece la aplicación coercitiva de la ley a actores que prefieren resolver sus pleitos en arbitrajes privados, asegurándoles que pueden usar las cortes de cualquier Estado que haya ratificado dicha convención para hacer valer ese laudo sobre activos que se encuentren en su territorio. Las cortes estatales quizá no revisen los méritos del caso antes de la ejecución. Quizá solamente revisen que se hayan cumplido los principios básicos del debido proceso. Alternativamente, pueden invocar el espectro de una violación del “interés público”, pero, aunque este principio suene a todo y nada a la vez, su interpretación es muy limitada y rara vez se la usa para echar a un lado un laudo arbitral.[60]
La segunda pieza del rompecabezas es una convención adoptada en 1966 que estableció el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (ciadi).[61] Se hospeda en el Banco Mundial y media en los pleitos entre inversionistas y Estados manteniendo una lista de árbitros de la que las partes pueden elegir a la hora de presentar sus casos y, loablemente, ahora pone la mayoría de ellos disponibles en la red. Los países que han firmado la Convención del ciadi aceptan que los pleitos entre inversionistas y Estados sean oídos por un tribunal privado bajo los auspicios del ciadi y que deben aceptar el veredicto. No hay apelaciones, solamente una petición de interpretación y revisión y, en última instancia, un proceso de anulación, que requiere un nivel de pruebas bastante alto.[62] En los años recientes, diversos países han cancelado su membresía al ciadi en protesta por veredictos que consideran injustos. Sin embargo, la Convención todavía cuenta con 154 Estados miembros.[63]
La tercera pieza del rompecabezas es la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969.[64] Incorpora las reglas básicas del derecho internacional basándose en siglos de práctica internacional y estipula qué es un tratado o convención internacional, cómo se adopta, cuándo entra en vigor y qué derechos y obligaciones asumen los Estados cuando han ratificado un instrumento así.[65] Lo más interesante para los inversionistas que se ven inmersos en pleitos con Estados soberanos es el artículo 27. Estipula que un Estado no puede invocar su propio “derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Puesto en plata, los derechos que establezca un tribunal arbitral a partir de lo marcado por un tratado bilateral de inversiones suplantan al derecho nacional o local, incluyendo la Constitución de un país. Una vez más, parecería desconcertante que Estados soberanos firmaran algo así, pero hasta la introducción del isds en los tratados bilaterales de inversiones el derecho internacional lo aplicaban cortes internacionales o árbitros entre Estados soberanos. Los pleitos a ese nivel son raros y la mayor parte de los conflictos se resuelven por canales diplomáticos, pero los privados han mostrado ser mucho menos comedidos.
Cuarenta años después, con más de tres mil tratados bilaterales de inversiones montados y más de ochocientos pleitos entre Estados e inversionistas registrados, podemos ver cómo el rompecabezas compone una imagen poderosa. El lenguaje usado por la mayor parte de los tratados bilaterales de inversiones marca que los inversionistas deben recibir un “trato justo y equitativo” (algo similar al lenguaje del tlcan del que se habló antes, en el caso de Eli Lilly) y deberían quedar protegidos ante la expropiación directa o indirecta, pero en ningún lado se define qué quiere decir esto. Eso se le deja a los árbitros, que vienen sobre todo de despachos privados. Les interesa menos la política pública y han insistido en que la legislación de los Estados, incluyendo el derecho constitucional, es irrelevante para interpretar lo marcado en los tratados.[66] El artículo 27 de la Convención de Viena les da una cobertura efectiva para poner su propia interpretación por encima de la ley del Estado anfitrión en un pleito.
La interpretación del derecho es siempre un acto legislativo. Esto está en la naturaleza de los intentos por darle sentido a las palabras a la luz de la compleja realidad de los hechos a los que se aplica la ley. Con todo, el lenguaje ambiguo de los tratados y la ausencia de una corte superior que unifique esta interpretación da a los árbitros enormes poderes interpretativos. Más aún, el arbitraje es un evento que ocurre una vez. No hay apelaciones, solamente procedimientos de anulación que, como se dijo antes, son difíciles de ganar.
Determinar qué tipo de tribunal debería tener el poder de determinar cuándo los inversionistas extranjeros pueden afirmar que tienen derechos de prioridad sobre el interés público en los Estados anfitriones alcanzó un punto crítico en el debate público sobre la Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión (atci) entre Estados Unidos y la Unión Europea. Este acuerdo bilateral debía reducir aún más las barreras al comercio y la inversión entre estas dos poderosas economías, dando a las empresas acceso irrestricto a los mercados a ambos lados del Atlántico. Piedra de toque de relaciones económicas internacionales cada vez más hondas para el gobierno de Obama, sufrió serios golpes cuando organizaciones de la sociedad civil se movilizaron por toda Europa. La inclusión del isds fue causa importante de conflictos porque echaba a un lado las cortes nacionales y locales en los Estados miembros de la Unión Europea, así como a la Corte Europea de Justicia, para asuntos que muchas veces iban al núcleo mismo del derecho constitucional de los mismos y de los tratados de la Unión Europea.[67]
Al final, la adopción de la atci y de su contraparte transpacífica se vio frustrada por razones locales en Estados Unidos, donde la elección de Donald Trump como el 45º presidente abrió un periodo de mayor unilateralismo y de primacía de los intereses nacionales.[68] Sin embargo, ha habido progresos en otro frente. Canadá y la Unión Europea han entrado a un tratado que ambas partes han llamado “moderno”, el Acuerdo Integral de Economía y Comercio (ceta, por sus siglas en inglés), que reconoce el derecho de los Estados a cambiar sus leyes “con independencia de si ello puede repercutir negativamente en una inversión o en las expectativas de beneficio” de un inversionista.[69] Esto podría sonar duro para los inversionistas que ya se apoyan en el uso de los tratados de inversiones como un seguro contra los cambios legales futuros, pero no es más que la confirmación de los principios básicos del autogobierno democrático. El cambio legal es un elemento básico del cambio social y político y no debería darse a los inversionistas extranjeros el derecho de vetar esos cambios amenazando con demandas multimillonarias.
Más aún, en lo que supone una clara disonancia ante la práctica de usar tribunales ad hoc compuestos por árbitros privados, el ceta establecerá un nuevo tribunal permanente para resolver disputas entre inversionistas privados y sus Estados anfitriones —sea Canadá o alguno de los Estados miembro de la Unión Europea—. El tribunal deberá tener un panel de quince miembros que serán nombrados por periodos renovables de cinco años por un comité conjunto de las dos partes del tratado (es decir, Canadá y la Unión Europea) en vez de ser seleccionados por las partes en conflicto, y el presidente del tribunal, a su vez, elegirá a tres miembros del panel para resolver una disputa específica.[70] Está por verse qué diferencia pueda hacer en la práctica este nuevo tribunal, pero su diseño sugiere que hay más de una forma de constituir tribunales que resuelvan disputas entre inversionistas y comerciantes extranjeros y los Estados anfitriones. En el mejor de los mundos, el nuevo tribunal mostrará cómo resolver disputas entre Estados soberanos e inversionistas extranjeros en forma equilibrada, cuidando debidamente los intereses tanto públicos como privados que están en juego.
[1] Mary Beard, SPQR (Nueva York: Norton, 2015), p. 465. (La traducción del texto está tomada de Beard, Mary (2016), SPQR: una historia de la antigua Roma, Crítica, Barcelona, p. 612 (versión en Scribd) N. del T.)
[2] Un resumen de los patrones de difusión de los sistemas legales de occidente puede hallarse en Berkowitz, Pistor y Richard, “Transplant Effect.”
[3] Para ver una historia sucinta del derecho japonés, revisar Hiroshi Oda, Japanese Law, 2da. ed. (Londres, Dublín, Edimburgo: Butterworths, 1999); ver también John Haley, Authority without Power: Law and the Japanese Paradox (Oxford: Oxford University Press, 1994) para hallar una evaluación crítica de cómo los trasplantes legales occidentales operaron en una cultura muy diferente. Después de la II Guerra Mundial, Estados Unidos ocupó Japón y trasplantó algunas de sus propias leyes con éxito disparejo.
[4] Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (Edimburgo:Scottish Academic Press; Londres: distribuido por Chatto and Windus, 1974).
[5] Katharina Pistor et al., “Legal Evolution and the Transplant Effect”, World Bank Research Observer 18, no. 1 (2003):89–112.
[6] El texto del Convenio está disponible en línea en https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=72.
[7] Bradley Crawford, “The Hague ‘Prima’ Convention: Choice of Law to Govern Recognition of Dispositions of Book-Based Securities in Cross Border Transactions”, Canadian Business Law Journal 38, no. 2 (2003):157–206.
[8] Bajo el Código Comercial Uniforme de Estados Unidos (UCC, por sus siglas en inglés) la legislación aplicable a los activos financieros puede ser determinada por la jurisdicción del emisor, pero también por un acuerdo entre el tenedor de un título y el intermediario de valores. Ver Sección 8–110.e UCC, disponible en línea en https://www.law.cornell.edu/ucc/8/8–110.
[9] Julian Arato, “Corporations as Lawmakers”, Harvard Journal of International Law 56, no. 2 (2015):229– 295; Lise Johnson, “A Fundamental Shift in Power: Permitting International Investors to Convert Their Economic Expectations into Rights”, UCLA Law Review Discourse 65 2018):106–123.
[10] Lucian Arye Bebchuk, “Ex Ante Costs of Violating Absolute Priority in Bankruptcy”, Journal of Finance 57 (2002):445–460.
[11] Christoph Kaserer, “Der Fall der Herstatt- Bank 25 Jahre danach. Überlegungen zur Rationalität regulierungspolitischer Reaktionen unter besonderer Berücksichtigung der Einlagensicherung”, VSWG: Vierteljahrschrift für Sozialund Wirtschaftsgeschichte 87, no. 2 (2000):166–192.
[12] Una nueva mesa única de la Unión Bancaria —los Estados miembros que eligieron entrar a la eurozona y cuyos principales bancos son ahora supervisados por el Banco Central Europeo— se estableció a principios de 2018. Para ver más detalles ir a https://europa.eu/european-union/about-eu/agencies/srb_en.
[13] Nótese, sin embargo, que la Unión Europea tiene una ley de resolución bancaria. Ver la Directiva de Resolución y Recuperación Bancaria de la Unión Europea (DRRB) del 15 de mayo de 2014, disponible en línea en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:32014L0059. Además, un único mecanismo de resolución ha sido establecido para los bancos elegibles de Estados miembros que participan en la eurozona. Ver la Regulación de la Unión Europea sobre el Mecanismo de Resolución Única del 15 de julio de 2014, disponible en línea en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32014R0806.
[14] Morris R. Cohen, “Property and Sovereignty”, Cornell Law Quarterly 13, no. 1 (1927):8–30, p. 8.
[15] Ibid., p. 29.
[16] Ver Cynthia M. Ho, “Sovereignty under Siege: Corporate Challenges to Domestic Intellectual Property Decisions”, Berkeley Technology Law Journal 30, no. 1 (2015):215–304.
[17] Eli Lilly & Co. v. Government of Canada, Caso UNCT 14/2 del 16 de marzo de 2017, disponible en línea en http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/OnlineAwards/C3544/DC10133_En.pdf, considerando 65, parafraseando el texto de la Ley, que afirma que un invento es “cualquier arte, proceso, máquina, manufactura o composición de materia o cualquier nueva mejora útil”. En adelante, “ Eli Lilly v. Canada.”
[18] La Corte Suprema canadiense negó el “certiorari”, una resolución en un proceso de apelación que determina si la corte suprema oirá un caso o no.
[19] Los detalles del caso y su historia están disponibles en Eli Lilly v. Canada.
[20] Una introducción al TLCAN y al texto del tratado puede encontrarse en la página del secretariado del TLCAN, en línea en https://www.nafta-sec-alena.org/Home/Welcome. El nuevo T-MEC está disponible en línea en https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/unitedstates-mexico-canada-agreement/united-states-mexico.
[21] Todos los tribunales internacionales de derechos humanos exigen que se agoten las reparaciones domésticas antes de presentar una demanda. Nótese que los mayas obtuvieron una audiencia ante la CIDH sin haberlo hecho porque las cortes domésticas se negaron de plano a escucharlas y la CIDH determinó que esto era una negación de justicia. La decisión de la CIDH sobre el caso que los mayas presentaron contra el distrito de Toledo en Belice está disponible en línea en http://www.cidh.oas.org/annualrep/2004eng/Belize.12053eng.htm.
[22] Para ver las estadísticas más recientes sobre acuerdos en disputas entre Estados e inversionistas, ver UNCTAD, “Special Update on Investor-State Dispute Settlement: Facts and Figures”, noviembre de 2017, disponible en línea en www.unctad.org.
[23] Ver el artículo 60 de la Ley de Patentes de Canadá, disponible en línea en http://laws-lois.justice.gc.ca/.
[24] Metalclad Corporation v. United States, caso no. ARB(AF)/97/1, 30 de agosto de 2000, disponible en línea en https://www.italaw.com/cases/671.
[25] Ver Eli Lilly v. Canada, considerando 223.
[26] Ibid., considerando 25.
[27] Ibid., considerando 331. Los costos del arbitraje, incluyendo las cuotas y los gastos, sumaron US$750 000; el total de las cuotas de los abogados de ambas partes llegó a los 5.3 millones de dólares. Eli Lilly v. Canada, p. 143.
[28] Ley de Quiebras de 1705, 4&5 Anne c 17.
[29] Markham V. Lester, Victorian Insolvency (Oxford: Clarendon Press, 1995).
[30] Para un repaso sobre el desarrollo de la legislación sobre insolvencia en el Reino Unido de 1820 a 1914, ver Michael Lobban, “Bankruptcy and Insolvency”, en The Oxford History of the Laws of England: 1820–1914 Private law, ed. William Cornish, et al. (Oxford: Oxford University Press, 2010).
[31] La información sobre la ISDA está disponible en la página de la asociación (www.isda.org). Para ver un resumen de su historia, revisar Glenn Morgan, “Market formation and governance in international financial markets: The case of OTC derivatives”, Human Relations 61, no. 5 (2008):637–660.
[32] Otros incluyen a la Asociación Internacional del Mercado de Capitales, que ofrece documentación principalmente sobre bonos emitidos en forma transnacional, y la Asociación del Mercado de Préstamos (LMA, por sus siglas en inglés), que hace lo mismo para préstamos que son transferidos internacionalmente. A diferencia de la emisión de derivados y bonos, la documentación de contratos de LMA hace referencia abundante a los derechos francés y alemán. Ver Agasha Mugasha, “International Financial Law: Is the Law Really ‘International’ and Is It ‘Law’ Anyway?”, Banking and Financial Law Review 26, no. 3 (2011):381–450.
[33] Sobre el vínculo entre la estandarización y la liquidez, ver Bruce Carruthers y Arthur L. Stinchcombe, “The Social Structure of Liquidity: Flexibility, Markets, and States”, Theory and Society 28, no. 3 (1999):353–382.
[34] Ver https://www.isda.org/membership/.
[35] Joanne Braithwaite, “Standard Form Contracts as Transnational Law: Evidence from the Derivatives Markets”, Modern Law Review 75, no. 5 (2012):779–805, y Bruce Carruthers, “Diverging Derivatives: Law, Governance, and Modern Financial Markets”, Journal of Comparative Economics 41, no. 2 (2013):386–400.
[36] Ver las estadísticas más recientes de los derivados globales intercambiados sobre el mostrador compiladas por el Banco de Pagos Internacionales (BPI) en http://www.bis.org/statistics/d5_1.pdf. No todos los derivados han vuelto, sin embargo.
[37] Ver, sin embargo, Jeffrey Golden, “Interpreting ISDA Terms: When Market Practice Is Relevant, as of When Is It Relevant?”, Capital Markets Law Journal 9, no. 3 (2014):299–307, en referencia al MA de la ISDA como un “contrato relacional”.
[38] J. P. Braithwaite, “OTC derivatives, the courts and regulatory reform”, Capital Markets Law Journal 7, no. 4 (2012):364–385 muestra que hubo menos de cien casos en los años anteriores a la crisis financiera.
[39] La página del panel es www.primefinancedsiputes.org.
[40] Ver la sección 6 del MA de 2002.
[41] Las normas que gobiernan los procedimientos de insolvencia varían considerablemente a través de las jurisdicciones. El derecho inglés, por ejemplo, permite a los acreedores de un deudor sin solvencia compensar demandas recíprocas sin cumplir con el cese automático. Para ver un breve repaso de las diferencias entre éste y otros tipos de compensación en caso de insolvencia, ver Matthias Haentjens y Bob Wessels, Research Handbook on Crisis Management in the Banking Sector (Cheltenham, UK: Edward Elgar, 2015), p. 331.
[42] Para un repaso crítico de los conflictos con la ley de quiebras y concursos de Estados Unidos, ver Edward R. Morrison y Joerg Riegel, “Financial Contracts and the New Bankruptcy Code: Insulating Markets from Bankrupt Debtors and Bankruptcy Judges”, American Bankruptcy Institute Law Review 13, no. 2 (2005):641–664.
[43] Morgan “Market Formation”, p. 650.
[44] Morrison y Riegel, “Financial Contracts” para una discusión sobre la evolución de los resguardos ante las quiebras y concursos en Estados Unidos.
[45] Técnicamente, los repos transfieren la propiedad de una parte a otra y de regreso. Esto sugeriría que el tenedor del derecho de propiedad puede sacar su activo si la otra parte no cumple. Sin embargo, las cortes de varios países han tratado los repos como un equivalente funcional de las transacciones garantizadas, dando a los tenedores únicamente el derecho de actuar contra el activo, no el de reclamar el activo mismo. Sin embargo, en la práctica, los repos han sido frecuentemente reutilizados, exponiendo con ello a las partes al riesgo de la posición de un acreedor sin garantías. Para más detalles, ver Edward R. Morrison, Mark J. Roe y Christopher S. Sontchi, “Rolling Back the Repo Safe Harbors”, Business Law Journal 69 (2014):1016–1047.
[46] Ver las definiciones en la sección 101, 11 USC, subsección 53 A (ii).
[47] ISDA, “Collateral Arrangements in the European Financial Markets, The Need for National Law Reform”, (Londres: ISD, 2000). Disponible en línea en https://www.isda.org/book/collateral-arrangements-in-the-european-financial-markets/.
[48] Ver la directiva 2002/47/EC del Parlamento Europeo y del Consejo del 6 de junio de 2002 sobre los arreglos de garantías financieras. Diario oficial L 168, 27/06/2002 P. 0043– 0050. Nótese que, bajo la ley del Tratado de la Unión Europea, el Consejo Europeo tiene el poder de adoptar legislación secundaria que tiene efectos vinculantes sobre los Estados miembros. Para un repaso crítico del impacto de esta directiva sobre el derecho de garantías inglés, ver Louise Gullifer, “What Should We Do about Financial Collateral?”, Current Legal Problems (2012):1–34.
[49] Diversos estudios han documentado una fuerte correlación entre la expansión de los refugios para derivados y el ascenso de las salvedades y protecciones para los derivados y el ascenso de estos mercados. Ver, por ejemplo, Franklin R. Edwards y Edward R. Morrison, “Derivatives and the Bankruptcy Code: Why the Special Treatment?”, Yale Journal on Regulation 22, no. 1 (2005):91–122.
[50] Braithwaite, “Standard Form Contracts”, p. 789.
[51] CPSS, “OTC Derivatives: Settlement Procedures and Counterparty Risk Management”, BIS Report (1998).
[52] Una breve historia de la Mesa de Estabilidad Financiera puede verse en línea en http://www.fsb.org/about/.
[53] David Geen et al., “A Step Closer to Ending Too-Big-to-Fail: The ISDA Resolution-Stay Protocol and Contractual Recognition of Cross-Border Resolution”, Futures and Derivatives Law Report 35, no. 3 (2015):1–17, p. 7.
[54] El protocolo original de noviembre de 2014 se relanzó en noviembre de 2015. El texto más reciente puede verse en línea en http://assets.isda.org/media/ac6b533f 3/5a7c32f8-pdf/.
[55] Para ver más detalles, ir a US Federal Reserves, 12 CFR Partes 217, 249 y 252, disponible en línea en https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR-2017-09-12/pdf/2017–19053.pdf.
[56] Cardozo definió los contenidos de los deberes fiduciarios como sigue: “No solamente la honestidad, sino la atención por el detalle del honor más sensible, es por tanto el estándar de comportamiento. En torno a esto se ha desarrollado una tradición recta y empedernida”. Meinhard v. Salmon, 249 NY 458, p. 464. La jurisprudencia subsecuente en Delaware y otros lugares ha relajado dicho estándar.
