Kitabı oku: «El código del capital», sayfa 18
[57] Ver, por ejemplo, el Índice de Percepción de Corrupción de Transparencia Internacional, en el que Canadá aparece en el lugar 8 de180, disponible en línea en https://www.transparency.org/, o los Indicadores Mundiales de Buen Gobierno que publica el Banco Mundial, donde Canadá está también entre los países superiores, disponibles en línea en http://info.worldbank.org/governance/wgi/index .aspx #home.
[58] Hay una voluminosa literatura sobre el ascenso de la “regulación privada” que muestra que los agentes privados a menudo asumen funciones regulatorias sobre otros agentes privados. Ver nada más Fabrizio Cafaggi, “New Foundations of Transnational Private Regulation”, Journal of Law and Society 38, no. 1 (2011):20–49.
[59] El título completo de la convención es Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras. El texto de la convención puede consultarse en línea en español en https://uncitral.un.org/es/texts/arbitration/conventions/foreign_arbitral_awards.
[60] Choudhury Barnali, “Recapturing Public Power: Is Investment Arbitration’s Engagement of the Public Interest Contributing to the Democractic Deficit?”, Vanderbilt Journal of Transnational Law 41, no. 3 (2008):775–832.
[61] https://icsid.worldbank.org/es.
[62] Ver los artículos 50–52 del Convenio del CIADI, disponible en línea en https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/documents/ICSID%20Convention%20Spanish.pdf
[63] La lista completa de Estados miembros está disponible en línea en https://icsid.worldbank.org/es/acerca/estados-miembros/base-de-datos-de-estados-miembros-del-ciadi (consultado el 16 de octubre de 2021).
[64] Disponible en línea en la página de la Organización de Estados Americanos, en http://www.oas.org/XXXVGA/espanol/doc_referencia/ Convencion_Viena.pdf.
[65] Nótese que Estados Unidos nunca ratificó la Convención de Viena, pero se adhiere ampliamente a los principios presentados en ella, pues son aceptados como ius commune, el derecho común internacional de los Estados.
[66] Anthea Roberts, “Clash of Paradigms: Actors and Analogies Shaping the Investment Treaty System”, American Journal of International Law 107, no. 1 (2013):45–94.
[67] La Unión Europea ha trabajado duro para asegurar que los Estados miembros abandonen sus propios TBI en favor del derecho de la Unión Europea para asuntos entre Estados miembros de la Unión Europea y tratados que la Unión Europea adopta con otras partes. Ha adoptado una regulación especial que requiere que los Estados miembros notifiquen a la Comisión o cooperen con ella cuando abren negociaciones sobre dichos tratados. Ver la Regulación de Tratados Bilaterales de Inversión de la Unión Europea, disponible en línea en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A32012R1219.
[68] Si bien algunos de los argumentos presentados en este libro pueden ser leídos como favorables al autogobierno democrático por encima de los intereses privados, no apoyan ninguna forma de reacción nacionalista.
[69] Instrumento interpretativo conjunto sobre el Acuerdo Económico y Comercial Global (AECG) entre Canadá y la Unión Europea y sus Estados miembros, 27 de octubre de 2016, disponible en línea en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:22017X0114(01), p. 5. El AECG entró en vigor provisionalmente el 21 de septiembre de 2017.
[70] Ver el artículo 8.27 del Acuerdo AECG, disponible en línea en https://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ ceta/ ceta-chapter-by-chapter/index_es.htm. El tratado especifica el Tribunal debe tener una membresía diversa con el mismo número de miembros del panel de Canadá, la Unión Europea y otros países, que servirán por un periodo de cinco años.
VII. Los amos y maestros del código
“Hay un estamento en el reino más poderoso que ustedes, señorías, o que la otra cámara del Parlamento, y es el de los abogados de pueblo”.[1] Lord Campbell pronunció estas palabras como advertencia a sus compañeros en la Cámara de los Lores años antes de que una dura crisis económica golpeara a la agricultura inglesa en los años 1870. Venía de tratar —sin éxito, como muchos antes que él— de presentar una iniciativa que habría reformado la legislación inglesa sobre la tierra y abolido las protecciones legales de las que las élites terratenientes disfrutaban ante sus acreedores. En el momento en que dijo esas palabras, la mayor parte de los terratenientes ya habían aceptado que una reforma legal era necesaria; las únicas resistencias, según Lord Campbell, eran los abogados de pueblo.
Estos abogados se ganaban la vida pasando o transfiriendo terrenos para sus clientes. Mezclaban nociones modernas de los derechos de propiedad individual con restricciones feudalistas sobre las posibilidades de enajenarlos. Habían usado trusts para proteger las fincas familiares, pero luego dieron un giro y usaron de nuevo los trusts y los fideicomisos, pero poniendo aparte ciertos activos para los acreedores, de forma que pudieran refinanciar la deuda de sus terratenientes vitalicios una vez más. No por último menos importante, eran ellos quienes determinaban los derechos a esas fincas entre miembros de la familia cuando moría el terrateniente vitalicio. Sus técnicas de codificación legal garantizaron a los terratenientes sus derechos de prioridad, mientras que los protegían ante acreedores indeseables, otorgando con ello a sus activos y a los de sus familias una mayor durabilidad.
La red de relaciones legales que crearon era compleja: un imperio de exigencias y contraexigencias, derechos y restricciones sobre esos derechos, todos tejidos en los módulos del código legal del capital, que superaba la comprensión de muchos, incluyendo a los terratenientes mismos. Habían construido ese imperio no según un plan maestro, sino un acuerdo a la vez, como una colcha que se va haciendo con muchos retazos de distintos colores y patrones tejidos uno con otro. Además, ellos eran los únicos que sabían cómo se había hecho la colcha y qué se necesitaba para añadir o para destejer un retazo y con ello satisfacer las necesidades del próximo cliente. Los servicios de los abogados tenían por ello una alta demanda y, por lo mismo, ellos tenían poco interés en una reforma que habría optimizado el derecho sobre bienes raíces y que al hacerlo les habría arrebatado una importante fuente de ingresos.
Viendo un siglo más adelante, podemos ver la hechura de un imperio legal mucho más impresionante, que va mucho más allá del territorio de un solo Estado y que abarca el mundo entero: el imperio legal que sostiene el comercio y las finanzas globales —lo más lucrativos de todo— para los abogados y para sus clientes. Este capítulo echará un vistazo más de cerca a los abogados y el ascenso de la profesión legal y su impacto en la codificación del capital en diferentes sistemas legales. Debería quedar claro para este momento que el derecho es mucho menos estático de lo que suele asumirse. No hay un conjunto fijo de derechos de propiedad, por ejemplo, ni una línea clara entre los contratos y la propiedad, ni una sola manera de establecer un fideicomiso o una entidad corporativa. Si bien las opciones para los abogados quizá no sean ilimitadas, tienen mucho espacio para ser creativos (como veremos, en unos sistemas legales más que en otros) y para recombinar los módulos del código de forma que pocas legislaturas y cortes, y aún menos abogados, podrían haber imaginado.
Dominando el código
Por lo común, los abogados son descritos como proveedores de servicios legales. Esta descripción, sin embargo, subestima enormemente la contribución de los abogados a la codificación del capital y, a través de ella, a la creación y distribución de riqueza en la sociedad. Bien puede ser que la mayor parte de los abogados en activo sigan ofreciendo sobre todo asesoría legal por una cuota, pero los verdaderos maestros del código usan su know-how legal, que han construido en años de práctica en encuentros con clientes y otros de su gremio, para manufacturar nuevo capital y en ese proceso a menudo crear nuevas leyes a partir del material legal existente.
Su caja de herramientas consiste en los módulos del código: las reglas del derecho de propiedades y del de garantías, los principios del derecho sobre fideicomisos y trusts y del derecho corporativo, del de quiebras y concursos, del derecho contractual —los más maleables de todos—. Estos módulos están disponibles para quien los quiera tomar. Han sido vindicados por las cortes y ya no necesitan aprobación previa. En tanto tales, ya han sido moldeados e inscritos en un conjunto siempre cambiante de activos. No siempre fue así de fácil. En el pasado los Estados vigilaban con mayor atención su soberanía legal e imponían su propio derecho de propiedades a todos los activos ubicados dentro de sus fronteras. El derecho de propiedad estaba estandarizado y un numerus clausus limitaba la cantidad y los tipos de derechos de propiedad.[2] Más aún, muchos Estados insistían en que una empresa o corporación que pretendiera realizar la mayor parte de sus negocios en su territorio debía constituirse según sus leyes.
La mayoría de estas restricciones han caído desde entonces y esto ha expandido enormemente el campo de juego para los abogados. Si ciertos activos financieros enfrentan obstáculos regulatorios en un país, el intermediario que emite esos activos o maneja la cuenta en la que se los tiene puede mudarse a una jurisdicción que le acomode mejor, y lo mismo con las responsabilidades fiscales y las leyes ambientales o laborales. El otro lado de la moneda de este conjunto mayor de opciones para los abogados es que ningún Estado por sí solo controla los límites de qué o cómo los abogados codifican al capital en la ley. Los abogados dependen todavía del aura de autoridad y legitimidad que los Estados dan a su trabajo, pero para muchas de sus estrategias de codificación —no todas— pueden elegir al Estado que esté dispuesto a hacerlo.
Los tenedores de activos, por su parte, valoran enormemente los esfuerzos de codificación de los abogados. ¿Por qué otra razón se les pagarían cuotas por hora que hoy en día tienen más de tres o cuatro dígitos, e inclusive cederían a las exigencias de algunos abogados en la cumbre de la profesión de recibir una remuneración a la par de la de los banqueros de inversiones?[3] Es difícil pensar en otro indicador para mostrar que, cuando los abogados entran a la sala, hay mucho más en juego que una asesoría legal de rutina o una vil ingeniería de costos de transacción. Los clientes ansían tener algo que solo los mejores abogados pueden aportar: derechos de prioridad fuertes para los activos de su elección, durabilidad por encima de la esperanza de vida de los activos con los que compiten, la opción de convertir sus activos financieros en efectivo a voluntad y todos los anteriores con fuerza legal ante el mundo.
Los abogados que diseñan nuevos activos o intermediarios están hondamente familiarizados con leyes, reglas y regulaciones, a menudo de múltiples jurisdicciones: las reglas que deben constreñir ciertas acciones; el alcance, límites y posibles excepciones ante esas reglas, y, por supuesto, la legislación fiscal, dado que los impuestos conforman el pasivo más grande para muchos negocios. No hace falta mencionar que también deben haber dominado los módulos del código, e idealmente en más de un sistema legal. Estos módulos legales constituyen la caja de herramientas que los abogados usan para revestir sus activos con los atributos del capital, para darle la vuelta a las restricciones legales usando arbitrajes, y —no por último menos importante— para darle a sus clientes una poderosa defensa: “Pero, es que es legal”.
Para evitar futuros riesgos para sí mismos y para sus clientes, los abogados deben anticipar cada posible riesgo y protegerse de él usando dispositivos que resguardan activos, cargando a otros el riesgo y las posibles pérdidas y siendo lo suficientemente transparentes como para que los inversionistas estén sobre aviso y no puedan decir después que se les engañó, aunque muchos lo intenten de cualquier forma con sus propios abogados a su vera. Efectivamente, una de las mayores ironías del frenesí de litigios que siguió a la crisis de 2008 fue que muchos de los grandes actores del mercado se demandaron los unos a los otros, cada uno afirmando que había sido engañado, aunque muchos de ellos habían incurrido ellos mismos en conductas similares, eran actores sofisticados y conocedores de los mercados financieros y habían recibido la asesoría de abogados igual de sofisticados y bien versados que ellos.[4] En otras palabras, los abogados están gestionando riesgos, igual que los intermediarios financieros, pero se concentran en riesgos legales. Esto ayuda a explicar por qué tan pocos abogados han tenido que rendir cuentas de su trabajo. Su trabajo es proteger a sus clientes de incurrir en posibles responsabilidades, pero también mantienen una sana distancia de sus clientes y sus activos preferidos. Los clientes van y vienen, igual que muchos activos que buscan codificar como capital, pero los abogados permanecen y rápidamente pueden convertir sus habilidades legales en nuevos activos y nuevos clientes.
Esto no quiere decir que nunca se haya visto a un abogado cometiendo actos ilegales o que no se les hayan imputado esos actos,[5] pero esos casos son pocos y muy dispersos, entre otras cosas porque los abogados saben “cómo usar el derecho de dos formas cruciales: para aprovechar una oportunidad de ganancias rápidas y, habiendo hecho eso, para cubrir sus huellas”, como han dicho críticos de la profesión legal en el contexto de las manías ferroviarias del siglo xix.[6] Más bien, la codificación del capital es una tarea que requiere de un profundo conocimiento legal para identificar las oportunidades para la innovación legal al tiempo que se protege contra el riesgo legal. Los amos y maestros del código no solamente usan y aplican la legislación existente. También generan activamente derecho nuevo, sujetos solamente al escrutinio ex post por parte de una corte o, si así lo deciden, de árbitros privados, muchos de los cuales, claro, son sus pares.
Los verdaderos amos y maestros del código a menudo se formaron en escuelas de leyes de élite, incluyendo la mía; son reclutados por los principales despachos legales y, después de años aprendiendo de las herramientas del oficio y trabajando largas horas, llegan a ser socios.[7] Son increíblemente listos y trabajadores y es más probable que se vean a sí mismos como servidores de sus clientes que como amos por derecho propio. Entienden su trabajo como el de asegurar que sus clientes puedan lograr las metas de sus negocios sin tener conflictos con la ley.[8] Sin embargo, como los abogados saben muy bien, lo que importa no es tanto lo que los individuos piensan que hacen, sino el impacto de sus acciones sobre los demás y, como sugieren los materiales de los que se ha tratado en este libro, hay pocas dudas de que los abogados son clave para la codificación del capital y la distribución de la riqueza en la sociedad. La fuerte alianza de los amos y maestros con el capital se refleja en su cartera de clientes y en las fuentes, así como en el nivel, de sus ingresos.
La tendencia de las últimas décadas en Estados Unidos y otras partes ha favorecido a los despachos más grandes, que se concentran en los centros comerciales y financieros, con un alto grado de especialización, con abogados en esos despachos que pueden aportar un conocimiento selecto para usar en beneficio de los clientes del despacho.[9] Hasta en torno a 1984, los cincuenta principales despachos de abogados en Estados Unidos tenían, en promedio, solamente 259 abogados y un ingreso promedio de 3.4 millones de dólares. Para 2006, el despacho promedio empleaba 974 abogados y tenía ingresos de casi cuarenta millones de dólares —un crecimiento de más de diez veces—,[10] y la población de los diez principales despachos en Estados Unidos va de los 1 100 a los 1 800 abogados por despacho.[11]
Mientras que en 1984 el socio promedio ganaba apenas algo más de 300 000 dólares anuales, para 2006 esto había aumentado a casi 1.5 millones de dólares anuales.[12] Muchos de los principales despachos también mantenían operaciones pro bono importantes, por las que ponían su talento legal al servicio de clientes que de ninguna manera podrían pagar sus cuotas, pero la escala y el alcance de estas operaciones palidece ante sus negocios con fines de lucro. Esto tiene sentido porque los despachos de abogados son entidades que buscan una ganancia y sus cuotas reflejan el valor que ayudan a crear para sus clientes. Por otra parte, dado que el mayor valor es creado codificando capital, muchos graduados de escuelas de leyes gravitan hacia los despachos que los contratan por montones para hacer exactamente eso.
Presentar a los abogados transaccionales como amos y maestros del código, como se ha hecho aquí, difiere de otras dos formas de presentarlos que pueden hallarse en la literatura: una que presenta a los abogados como ingenieros de costos de transacción, y la otra que los presenta como buscadores de rentas a extraer. Ronald Gilson ha caracterizado a los abogados como “ingenieros de costos de transacción”. Según él, navegan por complejas regulaciones, estructuran transacciones para evitar costos innecesarios y, de tanto en tanto, negocian con los reguladores para obtener autorización para transacciones más arriesgadas.[13] Al hacerlo, se dice que reducen la tensión entre “el formato de la transacción y el propósito de la regulación”.[14] Hay evidentes paralelos con su papel como codificadores maestros, pero también hay una diferencia importante. La presentación ingenieril subordina el trabajo que los abogados realizan a los emprendedores, que son vistos como los arquitectos de nuevas estrategias de negocios. Los abogados simplemente revisten grandes ideas en ropajes legales, aún cuando se trata de transacciones complejas, como las fusiones y adquisiciones. Claro, estos son servicios importantes, y no hay duda de que esto es lo que la mayor parte de los abogados, incluyendo a los bien pagados abogados corporativos, hacen la mayor parte del tiempo. Algunos abogados, sin embargo, hacen mucho más, y es a ellos a quienes reservo el título de “amos y maestros”.
Para ilustrar el punto, comparemos una típica e inofensiva transacción de una fusión con la invención de la “ píldora venenosa”, un ingenioso dispositivo de defensa que protege a las empresas de compras hostiles, o la adquisición del control por otra empresa contra los planes y deseos del equipo gerencial de la compañía.[15] Escondido detrás de la pegajosa etiqueta de la píldora venenosa está un complejo arreglo legal que obliga a una compañía que desea adquirir el control de otra a pedir la aprobación de la junta directiva de dicha compañía en vez de simplemente comprar acciones de los accionistas presentes en el mercado. Si proceden sin negociar con la mesa y compran más del límite de acciones estipulado en los documentos legales que componen la píldora venenosa, el conjunto de acciones que recién compraron al precio de mercado prevalente se verá seriamente disuelto, infligiendo por tanto una enorme pérdida económica al comprador. Esto se hace otorgando derechos especiales a los accionistas existentes tiempo antes de que se ponga una oferta hostil sobre la mesa, lo que les permite comprar nuevas acciones en la compañía objetivo a una fracción de su precio de mercado si y cuando el oferente hostil compra más de, digamos, 10 o 20 por ciento de las acciones de la compañía. El oferente hostil mismo queda, obviamente, excluido de esta bonanza.
Las píldoras venenosas son documentos legales complejos que abarcan varias páginas. Para ser efectivas, deben navegar cuidadosamente el derecho corporativo, las leyes sobre garantías y las reglas fiscales y contables. Después de que fueron inventadas se las copió en toda la industria y se hicieron una práctica común para la mayor parte de las empresas con acciones a la venta, hasta que los accionistas reaccionaron contra ellas, pero un solo abogado, Martin Lipton, ha recibido el crédito de ser el cerebro detrás de este nuevo dispositivo legal.[16]
Como nota al margen, el efecto de la píldora venenosa tiene espeluznantes parecidos con las fincas estrictamente familiares que protegían la tierra en manos de familias ricas: ambas fueron diseñadas para proteger conjuntos de activos ante la mesa de subastas, inclusive cuando estaba claro que ya no eran económicamente viables. En el caso de la tierra, los beneficiarios eran los miembros de las familias de las élites terratenientes; en el caso de la píldora venenosa, los gerentes corporativos. Esto no terminó bien para las élites terratenientes, como hemos visto. En comparación, la píldora venenosa es un dispositivo más flexible de lo que fueron las fincas estrictamente familiares, sobre todo porque las cortes han protegido a los accionistas contra sus excesos, como la píldora de manos muertas (que solo puede ser rescindida por los directivos que la adoptaron), y los accionistas han obligado a los directivos de sus compañías a abandonar la píldora en años recientes.[17]
Abundan los ejemplos de estrategias de codificación verdaderamente innovadoras. Baste pensar solamente en las innovaciones legales más importantes de las que se ha tratado en este libro: el alza de los derechos de uso sobre la tierra a derechos de propiedad absoluta; el invento del peculium, el uso, el trust y, finalmente, las modernas sociedades y empresas para resguardar activos de la compañía ante varios grupos con distintas exigencias, incluyendo incluso a sus propios dueños, creando por tanto conjuntos duraderos de activos; la transformación de simples esquemas de conversión de activos en valores que se hicieron valores financieros con las estructuras de pagos y el perfil de riesgo que los inversionistas desearan, y, no por último menos importante, la construcción de complejos derivados crediticios, como las obligaciones de deuda garantizadas (baste recordar a los clones Kleros), incluyendo sus variantes cuadráticas, cúbicas y sintéticas. Todo esto ha sido obra de abogados que han pulido sus habilidades a lo largo de los siglos y que tienen un acceso sin par a información sobre cómo codificar como capital diferentes activos para diferentes clientes.
Así presentaba las contribuciones que los abogados hacen en los principales despachos hoy en día alguien que (antes) ejerció el ofici
o:
Sin embargo, en la práctica, los clientes están pagando por la capacidad del despacho legal de amasar información de distintos clientes y hacer uso de esa información en las negociaciones de transacciones (…) Esos clientes no buscan un servicio personalizado, profesional, basado en una relación confidencial y de largo plazo. En los hechos, están simplemente comprando información de los despachos legales, que a su vez están simplemente involucrados en la cada vez más ubicua práctica de la gestión del conocimiento”.[18]
Puesto en plata, los clientes contratan abogados para tener acceso al imperio de la ley, que esos abogados han tejido a lo largo de los siglos y que va mucho más allá de las fronteras territoriales de cualquier Estado nación. Con todo, los abogados no están “simplemente” involucrados en la gestión del conocimiento. No es solamente que el conocimiento es poder en nuestra “sociedad del conocimiento”, sino que los abogados no gestionan un conocimiento cualquiera: gestionan conocimiento sobre el derecho y sobre cómo usar los módulos del código para crear riqueza privada. Los abogados han estado en el negocio de codificar capital desde hace siglos, pero el valor de sus esfuerzos de codificación ha aumentado con el tiempo con los cambios en la naturaleza de los activos que codifican como capital. Empezaron con la tierra, un activo que existe independientemente de la ley, y la transformaron en capital. Terminaron creando por ley los activos mismos que derraman sobre sus tenedores enormes utilidades.
Una forma bastante menos empática de presentar a los abogados y su contribución a la sociedad que la que se refiere a la ingeniería de costos de transacción puede encontrarse en los trabajos de Stephen Magee, un economista financiero. Publicó una columna de opinión en el Wall Street Journal en 1992 con una gráfica que mostraba el número de abogados en la economía estadounidense y las tasas de crecimiento del pib. El resultado era una curva con forma de “U” invertida, con la clara implicación de que los abogados contribuyen al crecimiento económico, pero solamente hasta cierto punto. Demasiados abogados tienen un efecto negativo en el crecimiento.[19] Estos datos y su interpretación detonaron un acre debate entre Magee y los académicos del derecho, que desafiaron sus cálculos, metodología y supuestos sobre la coherencia y capacidad organizacional de la profesión legal.[20]
Resolver este debate a nivel estadístico quizá sea imposible porque un mero censo de abogados dice poco sobre qué hacen los abogados y cómo diferentes aspectos de esa profesión contribuyen al bienestar económico y social. Sin embargo, Magee bien podría haber acertado en que las aportaciones que los abogados hacen a la sociedad quizá no siempre mejoren el bienestar. Los amos del código se dedican a codificar riqueza privada, no pública, y las dos no siempre van juntas.[21] Es clave, sin embargo, que los abogados que he descrito, desde los abogados de pueblo ingleses hasta llegar a los abogados de los despachos legales globales, no se dedican a buscar rentas de las que vivir, como lo pondría Magee, y no se quedan la crema de las actividades empresariales que podrían funcionar también sin ellos: más bien, ellos hacen la crema. Al tiempo, la sobreproducción de activos que prometen certeza legal pero que al final no funcionan económicamente podría derribar el sistema financiero y estancar la economía o hacerla retroceder. También provoca una distribución muy sesgada de la riqueza en la sociedad. Los abogados tienden a ignorar estos efectos externos en sus esfuerzos de codificación. Ponen los intereses de sus clientes en primer lugar y se les paga bien por hacerlo. Pocos, por tanto, toman en cuenta los efectos más amplios de su acción y los que lo hacen esperan que la mano invisible corrija los sesgos estructurales que crearon para sus clientes. No se dan cuenta de que el éxito de sus estrategias de codificación ha convertido la mano invisible en un cuento de hadas.
Como hemos visto, la protección legal de la riqueza familiar ante las fuerzas competitivas del mercado en el siglo xix terminó en una fuerte depresión que afectó no solamente a los terratenientes, sino también a sus inquilinos, los campesinos que habían trabajado sus tierras. Cuando la crisis llegó lo perdieron todo y, en contraste con los terratenientes, no tenían la riqueza acumulada para amortiguar el impacto de la crisis. En forma similar, los activos tóxicos que derrumbaron el sistema financiero en 2008 eran productos legales que sirvieron de combustible a la expansión de la deuda en la economía durante años, antes de que una enorme corrección de su valor se convirtiera en una espiral mortal para la mayor parte de los intermediarios financieros. Los efectos de la crisis, sin embargo, no se limitaron al sector financiero. La crisis hizo una honda herida a la economía y dejó a millones de personas sin empleo. Ha tomado una década y enormes inversiones públicas para reducir las tasas de desempleo y estimular los mercados de bursátiles y el resurgimiento del crédito, pero, aunque los números hayan subido de nuevo, esto no refleja del todo las dificultades y destrucción de riqueza que muchos hogares, especialmente en la parte más baja del espectro, han experimentado. Si bien la crisis rebajó un poco el ascenso de la desigualdad, el pronunciado ascenso de los precios de activos que siguieron a la crisis, en parte gracias a las políticas de los principales bancos centrales, sugiere que los tenedores de activos que se beneficiaron de la generosidad de los gobiernos fueron los ganadores una vez más.[22]
Si los codificadores maestros contribuyen a la riqueza nacional o ayudan a destruirla depende de dónde nos veamos en el ciclo de la producción de riqueza privada, en el ascenso, cuando las nuevas estrategias de codificación legal prometen mayor certeza legal para nuevos activos y alimentan la expansión del crédito que se usa para las inversiones o el consumo, o en la caída, cuando ni siquiera los mejore esteroides legales pueden ocultar la discrepancia entre las utilidades esperadas y las reales y todo el esquema se viene abajo. De hecho, estas tendencias son dos lados de la misma moneda: las mismas estrategias legales que ayudan a crear riqueza privada echarán por tierra el sistema financiero y económico entero cuando los derechos legales que crearon sean hechos valer sobre activos que ya no tienen demanda o tenedores de activos que ya no pueden equilibrar sus pasivos. Como la curva de Magee, esta dinámica también se parece a una “U” invertida, pero con un proxy de estrategias de codificación cada vez más complejas en lugar del número de abogados en el eje de las x de la gráfica.
El origen legal de los amos y señores
El capital global existe y prospera sin un Estado global ni un derecho global. La explicación para esto es que el derecho se ha hecho portátil. Es posible codificar activos en los módulos de un sistema legal y que se los respete y haga valer en cortes y por reguladores de otro país. Así, un único sistema nacional o local podría sostener al capitalismo global. En la práctica son dos los que lo dominan, como se dijo antes: el derecho inglés y el del estado de Nueva York. La mayoría de los verdaderos amos y maestros del código se nutren de esos dos sistemas de derecho común o se han formado como abogados ahí, como se refleja en el gran número de estudiantes de posgrado extranjeros que se capacitan en las escuelas de leyes en Reino Unido y Estados Unidos.[23] ¿Qué le da al derecho común esta ventaja sobre los sistemas de derecho civil? Además, ¿es el derecho común en sí, la organización de la profesión legal en sistemas de derecho común o una combinación de ambas?
