Kitabı oku: «El código del capital», sayfa 4

II. Codificar la tierra

Los mayas de Belice obtuvieron una victoria legal en la Suprema Corte de su país en 2007, cuando la corte reconoció sus prácticas colectivas de uso del suelo como un derecho de propiedad protegido por la Constitución.[1] El caso ofrece un vistazo a cómo se hacen los derechos de propiedad y pone de relieve el papel crítico que las cortes juegan a menudo en la reivindicación de ciertas prácticas como normas, aunque sea después de siglos de negativas y décadas de batallas legales. La batalla legal de los mayas contra su propio gobierno muestra también que la cuestión sobre qué exigencias merecen ser respaldadas por los derechos de propiedad no precede al poder estatal, sino que está imbuida en él.[2] Como quedará claro, los mayas tuvieron que aprender la amarga pero nada rara lección de que, sin voluntad del Estado para respaldar sus exigencias, su victoria legal habrá sido a lo sumo una victoria parcial y, en el peor de los casos, no tendrá dientes. Por último, el caso ilustra que los Estados no son neutrales en lo que toca a qué intereses sobre un activo deberán ser priorizados sobre otros. Las promesas de ganancias futuras tienen más probabilidades de ser respaldadas que las demandas de respeto al autogobierno o las que buscan asegurar la sustentabilidad ambiental.

La tierra ha jugado un enorme papel durante gran parte de la historia humana como fuente de sustento y como elemento de nuestra identidad cultural, junto con la vida social, económica y política. Todavía hoy miles de millones de personas viven literalmente de la tierra, cosechando sus frutos, llevando a sus animales a pastar y usando el agua que la irriga y los recursos que yacen bajo ella.[3] Las tierras rurales constituyeron la fuente más importante de riqueza inclusive en los países industrializados hasta entrado el siglo xx.[4] Desde entonces, fuentes intangibles de riqueza como los activos financieros y los derechos de propiedad intelectual han rebasado a la tierra en la creación de riqueza, pero estos activos usan los mismos módulos legales que se probaron y examinaron por primera vez en la codificación de la tierra como capital.

Este capítulo desentraña el desarrollo de las técnicas básicas de codificación del capital que se usaron por primera vez con la tierra y que luego fueron transpuestas hacia otros activos. Al codificar la tierra como propiedad privada los individuos pudieron capturar su valor monetario a costa de otros. Los terratenientes, sin embargo, descubrieron pronto que estos derechos de prioridad quizás no los protegerían contra sus propios acreedores; tuvieron que añadir la durabilidad a la prioridad para proteger la tierra en tanto riqueza familiar y encontraron abogados que establecieron fideicomisos o personas morales a las que transferir esos activos, con lo que quedaron protegidos frente a varios grupos de acreedores. Con todo, la historia de los mayas y de su lucha por codificar legalmente sus exigencias y derechos respecto de la tierra carga también la promesa de que la codificación legal pueda usarse para otros propósitos y no solamente para la maximización de riqueza privada. Como sugiere el razonamiento de la suprema corte de Belice, los derechos de propiedad pueden tomar muchas formas y pueden perfectamente ser usados para proteger los derechos colectivos de uso y las prácticas sustentables.

Del uso al título legal

La superficie de la tierra es un recurso abundante para los humanos y otros seres vivientes. Es parte de la naturaleza y, a diferencia de los activos financieros, las personas morales o la propiedad intelectual, ha existido desde antes de que los humanos conquistaran la Tierra.[5] La conquista humana ha tomado formas diferentes a lo largo de los milenios, sometiendo la tierra a la ocupación, el cultivo, la excavación, la construcción y —no por último menos importante— la codificación legal. Cuando grupos competidores peleaban por el acceso al mismo territorio a menudo peleaban sobre los terrenos mismos. La resolución legal de disputas ofrece una alternativa y quizá una forma más pacífica de dejar claros los derechos de prioridad, aunque los resultados puedan ser tan brutales como la conquista física. En efecto, las batallas legales sobre la tierra han ido muchas veces de la mano de las batallas sobre el terreno.

La disputa entre los mayas y el gobierno de Belice enfrentó a pueblos indígenas con una larga historia de ocupación del territorio que es hoy parte del Estado de Belice contra el gobierno del país. En el corazón de la disputa estaba el hecho de que el gobierno otorgó concesiones a empresas madereras y mineras sin consultar a los mayas y sin ofrecerles una compensación por las pérdidas en las que incurrirían como resultado de dichos procesos. Los mayas y sus representantes legales —una clínica de derecho de una escuela de leyes en Estados Unidos[6]— afirmaron que tenían un derecho superior a la tierra y que, al otorgar concesiones a inversionistas que explotarían los recursos naturales de esas tierras, el gobierno había violado sus derechos de propiedad. Los mayas, sin embargo, no tenían un título formal sobre la tierra. La cuestión que debía decidir la corte era si la ocupación informal y las prácticas de uso colectivo establecidas durante siglos calificaban como un derecho de propiedad bajo la Constitución del país.

La Constitución de Belice establece que cada persona tiene derecho a la “protección ante la privación arbitraria de la libertad”[7][8] y, más adelante, que “ninguna propiedad, sin importar cómo sea descrita, será adquirida en forma obligatoria si no es por o bajo una ley” que estipule los principios para la compensación razonable y abra un acceso a las cortes, y ello solamente para un fin público.[9] El lenguaje utilizado se parece al de la quinta enmienda de la Constitución estadounidense, que establece que ninguna persona puede ser privada “de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal”.[10] Ninguna de estas constituciones, sin embargo, define qué es la propiedad, y en eso no son de ninguna manera una excepción. Las constituciones de la mayor parte de los países presumen que hay derechos de propiedad, pero no los definen, y es raro encontrar ni siquiera una referencia a quién, en el orden constitucional, tiene el poder de definir un nuevo derecho de propiedad o de alterar los existentes.[11]

Los mayas afirmaron que sus centenarias prácticas de uso del territorio les daban derechos de prioridad sobre sus tierras, que deberían de poder usar como quisieran. Ofrecieron evidencias de que sus ancestros ya vivían según reglas semejantes que gobernaban el acceso por parte de miembros de sus comunidades al territorio y sus recursos. Estas estructuras básicas de gobernanza han permanecido intactas por siglos, sin importar algunos cambios drásticos, incluyendo su desplazamiento y las reducciones de su población durante la Colonia. Quizás estas prácticas de uso no se parezcan a los derechos de propiedad que suelen usarse para convertir activos simples en capital en los sistemas capitalistas, pero en ninguna parte de la Constitución de Belice se dice que los derechos de propiedad tienen una forma específica, es decir, que solamente los derechos que se han puesto en pie con el propósito de producir ganancias futuras en vez de, por decir algo, asegurar el sustento de un pueblo y la sustentabilidad ambiental, sean rasgos definitorios de la propiedad.

La corte organizó sus pesquisas en tres partes. Primero, inquirió sobre la naturaleza de las relaciones de los mayas con el territorio; segundo, preguntó si estas relaciones efectivamente habían sobrevivido a la conquista colonial, primero por los españoles y después por los británicos, y finalmente pasó a la cuestión de si los derechos exigidos eran efectivamente derechos de propiedad bajo la Constitución que rige al país desde su independencia. Puesto que eran los mayas quienes exigían los derechos de propiedad, eran ellos quienes debían probar su caso. Se presentaron antropólogos para testificar sobre las prácticas de los mayas en la actualidad y en el pasado e historiadores para analizar la diferencia entre soberanía y derechos de propiedad privada. El hecho de que los mayas hubieran usado la tierra bajo “usos y costumbres y valores no escritos que forman parte de la organización social, cultural y política de sus comunidades” no estaba en realidad en disputa.[12] La pregunta real era si el gobierno de Belice podía afirmar tener derechos superiores y, por tanto, tenía el poder de otorgar concesiones a empresas mineras en territorio maya sin su consentimiento y sin una compensación por tomar esas tierras.

El gobierno de Belice sostenía que, sin importar lo que pudieran haber tenido o exigido los mayas en el pasado distante, la conquista colonial británica le había puesto fin a todo ello. La conquista colonial había deshecho no solamente su soberanía, sino también sus derechos de propiedad. Como sucesor legal de la corona británica, el Estado de Belice tenía ahora, por tanto, el derecho exclusivo sobre toda la tierra que no hubiera sido formalmente titulada, lo que le daba el poder de otorgar concesiones madereras y mineras como quisiera.[13] Menudo caso que presentaba el gobierno de un país que apenas se había independizado en 1981, pero el argumento tenía algún atractivo legal porque, bajo el derecho internacional que el Reino Unido y otras potencias occidentales forjaron a lo largo de varios siglos, la soberanía efectivamente cambia de manos cuando se transfiere el poder.[14] Con todo, no resultó ser un argumento ganador, porque la corte separó la soberanía territorial y la propiedad privada.[15] No había registros que mostraran que la corona británica hubiera cancelado explícitamente los derechos individuales o colectivos sobre la tierra. Un reordenamiento completo de los derechos de propiedad preexistentes en los territorios ocupados, según la corte, habría requerido un acto intencionado que no era evidente. El hecho de que la Corona hubiera otorgado concesiones a algunas empresas mineras (británicas) en esos territorios sin poner mucha atención a los derechos preexistentes, e inclusive de que hubiera retomado el control sobre la tierra en cuestión después de que dichas compañías hubieran quebrado, fue considerado insuficiente a la hora de probar una intención de alterar los derechos de propiedad sobre el terreno.

Así quedó puesto el escenario para evaluar la calidad legal de las exigencias mayas sobre sus tierras. La corte presentó su argumentación citando un caso del Privy Council (Consejo privado) de 1921 sobre una disputa agraria en Nigeria, otra excolonia de Gran Bretaña. El Privy Council tiene sus orígenes en el antiguo Consejo del Rey; su comité judicial funciona como la suprema corte de apelación para los miembros del Commonwealth británico que aún aceptan su jurisdicción después de la independencia. Belice lo hizo hasta 2010, cuando delegó el poder de supervisión judicial a la Corte Caribeña de Justicia.

Como reza la opinión del Privy Council en su veredicto de 1921,

Hay una tendencia, que opera a veces inconscientemente, por la que ese título se presenta conceptualmente en términos que son apropiados únicamente en sistemas que han crecido bajo el derecho inglés. Pero esta tendencia debe ser mantenida a raya. (…) [Una] comunidad puede tener un título de posesión para el disfrute común de un usufructo, con costumbres bajo las cuáles sus miembros son admitidos en ese disfrute, e inclusive en el derecho de transferir el disfrute individual en tanto miembros por la asignación inter vivos o por sucesión. Determinar qué tan lejos ha progresado este último desarrollo del derecho implica estudiar la historia de la comunidad particular y los usos en cada caso. Los principios abstractos construidos a priori son de poca ayuda y son a menudo engañosos.[16]

En otras palabras, los derechos de propiedad se presentan de muchas formas y toca a las cortes discernir los contenidos y significados específicos observando las prácticas reales, en vez de imponer sus propias preconcepciones. Con esto en mente, la Corte Suprema de Belice procedió a describir la naturaleza legal de las prácticas de uso del suelo con base en descripciones ofrecidas por testigos expertos. Las prácticas de uso del suelo de los mayas eran “de naturaleza usufructuaria” e incluían el derecho a “ocupar la tierra, cultivarla, cazar y pescar en ella y tomar para el propio uso y beneficio los frutos y recursos ahí habidos”.[17] Estos derechos no se detentaban en forma individual, sino como comunidad.

Pero, ¿equivalía esto a un derecho de propiedad bajo la Constitución del país? En busca de una respuesta a esta pregunta la corte revisó el preámbulo de la Constitución de Belice. El Estado debe proteger la “identidad, dignidad y valores sociales y culturales” de todos los pueblos de Belice, dice ahí. Además, la corte citó otras provisiones constitucionales, incluyendo la protección contra la discriminación y, finalmente, revisó el estatuto del país sobre el derecho de la propiedad. La propiedad, declara dicho estatuto, “incluye cualquier cosa en acción y cualquier interés en propiedades reales y personales”.[18] Los derechos de uso de los mayas, razonó la corte, se incluían en el “interés en propiedades reales”, pero la definición es tan abierta que cabe preguntarse qué es lo que no constituye un derecho de propiedad.

El punto de seguir el razonamiento de la corte con cierto detalle aquí es iluminar el proceso por el que los derechos de propiedad se convierten en leyes, lo que no suele ocurrir en forma vertical, por un estatuto; ni siquiera por el derecho constitucional. Más bien, son negociados caso por caso al ligar prácticas reales con conceptos legales. El proceso de razonamiento legal es mucho más abierto de lo que las afirmaciones convencionales sobre los beneficios de los “derechos de propiedad claros” nos podrían hacer creer y típicamente implican múltiples fuentes legales.[19] Algunos argumentos podrían ser más persuasivos que otros y en muchos casos podría haber más de una respuesta correcta. Los estudiosos que siguen la tradición de los estudios críticos y realistas del derecho mostraron esto hace tiempo.[20] Si esto implica que el derecho no es más que un disfraz para el ejercicio del poder bruto se debate hasta la fecha, pero no hace falta tomar una posición tan radical para ver que la construcción de los derechos de propiedad por ley es un proceso complejo que está cargado de juicios de valor y de poder.

En el caso de los mayas, la Corte Suprema de Belice cedió ante la exigencia de justicia por parte de los pueblos indígenas que habían, al fin, recibido el respaldo de la onu con una convención internacional adoptada en 1989.[21]En una pesquisa hecha con la mente abierta consultó la casuística del Privy Council, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y otras cortes, como las de Australia, Nueva Zelanda y Canadá, que lidiaban con temas legales similares al mismo tiempo. Con la excepción de las decisiones del Privy Council, estas decisiones no eran vinculantes para la corte de Belice y la corte dejó claro que las usaba solamente en forma consultiva. Con todo, hay pocas dudas de que influyeron en la interpretación que la corte hizo del derecho de Belice y de la Constitución de Belice.

Después de largas audiencias la corte otorgó la victoria a los mayas, pero el gobierno de Belice simplemente ignoró el veredicto de su propia Suprema Corte y siguió animando la minería en esas tierras. Los mayas ganaron una batalla, pero no pudieron ganar la guerra contra su propio gobierno en lo tocante a la protección legal de la que dependían sus propios derechos de prioridad.

Hacer de la tierra una propiedad privada

Los mayas buscaban la protección legal de sus derechos sobre la tierra, pero la noción de propiedad privada individualizada les era un concepto ajeno. Sus exigencias respecto de la tierra seguían una lógica diferente, de uso común, de manejo del acceso a la tierra y sus recursos y de su protección como bases de su forma de vida. Ciertamente no tenían intenciones de convertir sus tierras en capital ni de extraer su valor monetario. Es una paradoja de la historia que buscaran la protección de los derechos de propiedad, los mismos módulos legales que los terratenientes ingleses usaron medio milenio antes no para proteger, sino para destruir un conjunto similar de derechos colectivos: los comunes.

El cercado y división de los comunes comenzó a primeros del siglo xvi con las Leyes de Cercado[22] que el Parlamento hizo valer solamente entre 1720 y 1840, año que marca el final del movimiento.[23] Muchos cálculos sugieren que para 1600 la mayor parte de la tierra arable en Inglaterra ya había sido cercada, dejando apenas un 24 por ciento de la tierra que se manejaba en común, la mayor parte de la cuál eran terrenos baldíos.[24] Para entender el cercado de tierras debemos ir más allá de las grandes Leyes de Cercado y examinar más de cerca las batallas físicas y legales en torno al cercado que las precedieron.

Durante el feudalismo no se podía enajenar libremente la tierra, sino que más bien se la asignaba a cambio de servicios militares y de otra índole y de lealtad política. La transferencia de tierras confería derechos de uso específicos, no un dominio completo, incluyendo el derecho a los frutos de la tierra y jurisdicción sobre los campesinos que la cultivaban. Ni los terratenientes, ni los arrendatarios, ni mucho menos los campesinos podían transferir la tierra a voluntad. La transferencia tras la muerte quedaba sujeta a reglas vinculantes sobre la primogenitura, dando prioridad al primer hijo varón. La tierra tampoco podía ser embargada ni asegurada por los acreedores. Los acreedores podían exigir los frutos de la tierra, pero bajo el auto de elegibilidad (writ of elegit), un estatuto que databa de 1285, a lo sumo podían actuar sobre la mitad de la tierra y esto solamente por el tiempo necesario para que los frutos de la tierra cubrieran las deudas anteriores.[25]

No es que estas restricciones estuvieran en pie porque no se conocían otras alternativas. Los primeros tratados ingleses compilados antes de la conquista normanda seguían la tradición legal romana, que trataba a la tierra justo como a cualquier otro objeto materia de los derechos de propiedad.[26] En la tradición del derecho romano, un derecho de propiedad se consideraba un derecho absoluto que incluía el derecho a usar, poseer y enajenar un activo. Sin embargo, después de la conquista normanda las prácticas legales en Inglaterra ignoraron cada vez más estos tratados. Durante doscientos años, de 1290 a 1490, los términos ingleses property y ownership[27] salieron del vocabulario usado en los casos relativos a la tierra con los que trataban las cortes, aun cuando estos términos seguían usándose para hablar de bienes muebles o chattel, es decir, de los animales y otras cosas. Los derechos sobre la tierra ni estaban unificados ni eran absolutos y había solamente derechos “mayores” o “superiores” y únicamente el rey podía presumir de tener un derecho asboluto sobre la tierra. Sin embargo, ya para finales del siglo xvii ocurrió un cambio notable. “Una magna regla emergía: quienquiera tuviera la propiedad ‘general’ o ‘absoluta’ de una cosa podía hacer valer el interés contra cualquiera en el mundo, y quienquiera tuviera la propiedad ‘especial’ (como un derecho específico de uso o garantía) podía hacerla valer contra todos, excepto el dueño ‘general’ o ‘absoluto’”.[28]

Esta transformación de la legislación sobre bienes raíces ocurrió a la par del movimiento de cercado por el que los terratenientes afirmaron sus derechos absolutos sobre la tierra que antes compartían con los comuneros —los campesinos que cultivaban la tierra o pastaban a su ganado en ella—.[29] Buscando derechos exclusivos, los terratenientes levantaron bardas y construyeron cercas y peticionaron a las cortes locales exigiendo títulos basados en el primer uso. Los comuneros respondieron derribando las cercas y echando abajo las bardas, arando la tierra que los señores habían apartado para pastar ovejas y también peticionaron a las cortes.

Ambas partes enfrentaron una incertidumbre legal sustancial. No había títulos ni registros de títulos —Inglaterra introdujo un registro voluntario de la tierra apenas en 1881 y no lo hizo obligatorio sino hasta 1925—.[30] Toda la batalla, por tanto, era sobre qué demandas sobre la tierra serían reconocidas por las cortes como superiores y con qué bases. Ambos lados se apoyaron en la costumbre y en la tradición legal. La ocupación de largo plazo y el uso continuado del suelo podía llevar a una corte a reconocer un derecho superior. Al mismo tiempo, si los comuneros dejaban pasar por demasiado tiempo los cambios en los patrones de uso eso se podía leer como que cedían a los derechos superiores detentados por otros. Las batallas legales, por tanto, no eran una alternativa al intento de los terratenientes de cercar y bardear lo que afirmaban que era suyo, ni era una alternativa a los esfuerzos de los comuneros por romper esas bardas. Más bien, las batallas físicas y las legales sobre la tierra iban de la mano.

Las cortes no siempre estuvieron del lado de los terratenientes que encabezaron el movimiento. Algunos casos agonizaban en las cortes por décadas y pasaban las generaciones mientras los casos oscilaban de los comuneros a los terratenientes y de vuelta.[31] A largo plazo, sin embargo, los terratenientes se impusieron en las cortes y esto les dio en última instancia la ventaja también sobre el terreno. Por su parte, los comuneros no olvidaron sus estrategias legales y muchas veces eran representados por abogados. Al cabo, sin embargo, padecieron varias desventajas. Los terratenientes describían a los comuneros como alborotadores que bloqueaban el avance de las nuevas prácticas de uso del suelo que prometían no solamente mayores dividendos para ellos sino también —o al menos eso decían ellos, en una movida que suena familiar inclusive hoy— prosperidad para todos.

Las cortes del fuero común recibieron algunos de los casos; sin embargo, la mayor parte de las disputas fueron presentadas ante la Star Chamber (Cámara Estrellada), un derivado del Consejo del Rey del siglo xiii que después se convirtió en las chancery courts.[32] Estas cortes quedaban libres de las rigideces del derecho común y, en vez de ello, se basaban en reglas de equidad, es decir, en principios amplios de justicia y, desde el reinado de Isabel I (1558 a 1603), eran usadas cada vez más para corregir a las cortes del fuero común. A diferencia de las cortes del fuero común, con sus juicios con jurado, las chancery courts seguían un procedimiento escrito. Ni demandante ni demandado comparecían ante la corte y más bien los examinaba un funcionario de la corte en Londres o un comisionado en el campo. Si bien esto puede haber compensado la falta de conocimientos y el analfabetismo de muchos comuneros, también los dejaba a merced de funcionarios y comisionados que los representaban en los procedimientos judiciales.

Finalmente, es factible que los terratenientes tuvieran mejores abogados de su lado. En Inglaterra ha habido abogados que trabajan para clientes privados desde el siglo xiii, pero no hubo una verdadera profesión legal hasta más o menos el siglo xvi. Los datos estadísticos están incompletos y solamente los hay para algunas instituciones, pero aun así son indicativos de una tendencia más amplia. Entre los años 1590 y los años 1630, el número de abogados presentes en la barra en los Inns of Court, por ejemplo, aumentó en cuarenta por ciento, y entre 1578 y 1633 el número de abogados inscritos en la corte de Quejas Comunes aumentó de 342 a 1 383 —es decir, se multiplicó por cuatro—. Igualmente importante es que muchos abogados venían de los mismos estratos sociales que sus futuros clientes e invariablemente compartían con ellos su visión del mundo.[33]

El exitoso cercado de tierras creó las condiciones para un mercado emergente de tierras —un cambio radical en sociedades que habían girado en torno a relaciones estables con la tierra, que aportaban un sustento y cimentaban al poder político y económico—. Las ventas de tierras aumentaron constantemente desde finales del siglo xvi y para 1610 eran ya 250 por ciento superiores a las de medio siglo antes.[34] Esto puede ser atribuido en parte a la apropiación por parte de la Corona de tierras propiedad de monasterios, iglesias y obispos para lanzarlas al mercado después de la ruptura con el papa, pero los cercados legales de tierras y su uso cada vez mayor para propósitos comerciales jugó también un rol crítico.

Las batallas legales y doctrinales sobre los derechos de propiedad privada sobre la tierra siguieron durante gran parte del siglo xvii. La mayor parte de los tratados sobre los derechos de propiedad siguieron afirmando que el rey era el único con derechos absolutos, pero algunos tratados empezaron a sentar las bases para que los individuos privados exigieran poderes similares para sí mismos.[35] Para principios del siglo xix un compendio de casuística concluía que “un propietario absoluto tiene Poder absoluto para disponer de sus bienes inmuebles como guste, sujeto únicamente a las Leyes de la Tierra”.[36] Nacía un nuevo concepto legal sobre los derechos de propiedad privada absolutos.

Este nuevo concepto legal ha conquistado el mundo desde entonces. Primero fue llevado a las colonias y más tarde sirvió de guía para la asesoría del Banco Mundial y otras instituciones en materia de economía política.[37] Donde quiera que iban los colonos ingleses ya había pueblos “originarios” con sus propias relaciones de largo plazo con la tierra, pero en ningún lado encontraron un concepto legal de derechos de propiedad privada de la tierra. La Corona proclamó su soberanía en las colonias de América del Norte, Australia y Nueva Zelanda, pero la soberanía territorial no necesariamente altera los derechos sobre la tierra existentes. Con todo, la incertidumbre legal dejó mucho espacio para que los colonos ejecutaran estrategias agresivas de adquisición y ocupación de la tierra con la expectativa de que sus demandas eventualmente serían reconocidas como un título legal completo.[38]

La Corona buscó compensar los posibles costos de la guerra con los beneficios de la colonización. Para ello, en muchas ocasiones firmó tratados con pueblos indígenas para demarcar el territorio que se les dejaba para su gobierno autónomo. Temiendo la anarquía y el desorden por las disputas entre los colonos y los pueblos indígenas que empantanarían a los soldados británicos en conflictos prolongados, en ocasiones prohibió a los colonos ir más allá de las fronteras acordadas. Sin embargo, o no tenía ni el poder ni los recursos para hacer valer estas demarcaciones o simplemente cedía ante las tácticas de acaparamiento de tierras de los colonos. Los colonos y los cazadores de tierras (tanto individuos como empresas), por su parte, tenían fuertes incentivos para asegurar el control de la tierra ocupándola por la fuerza o haciendo tratos con las poblaciones locales.[39] Con todo, la naturaleza del derecho que recibían en esos acuerdos era a menudo disputado vigorosamente. Los colonos afirmaban tener derechos de propiedad absolutos, mientras que los pueblos indígenas aseguraban que solamente habían cedido algunos tipos de “derechos de uso”.

Justo como la batalla sobre los cercados de tierras en Inglaterra en el siglo xvi, muchas disputas entre los colonos europeos y los pueblos indígenas terminaron en la corte. En Nueva Zelanda, por ejemplo, se establecieron cortes especiales para resolver las disputas sobre la tierra. Por lo general las presidía un juez inglés con tres jefes, representantes de los pueblos indígenas, sentados con él en el estrado. Los registros de estos eventos son escasos y es poco probable que todas estas disputas fueran ganadas por los colonos. Con todo, la balanza solía inclinarse a su favor, entre otras razones porque se apoyaban en dos argumentos legales: el descubrimiento y la mejora. Su razonamiento era el siguiente: los pueblos originarios no tenían noción de la propiedad individual; podían proclamar usos anteriores a los colonos, pero de ninguna manera podían decir que “poseían” la tierra en un sentido legal. En contraste, los europeos descubrieron la tierra y la mejoraron.[40] Al cambiar la antigüedad —un principio que los terratenientes habían invocado constantemente en sus propias batallas legales con los comuneros de casa— por el descubrimiento y la mejora la presunción del título legal cambió de los pueblos originarios a los colonos.

La presentación más elaborada de la “ doctrina del descubrimiento” puede encontrarse en una sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos de 1823, en el caso Johnson contra M’Intosh. El juez Marshall escribió en aquel tiempo que:

Estados Unidos (…) ha accedido inequívocamente a ese gran y amplio mandato y norma por el que sus habitantes civilizados hoy tienen este país. Tienen, y hacen valer por sí mismos, el título por el que fue adquirido. Sostienen, como todos los demás sostienen, que el descubrimiento les dio el derecho exclusivo de extinguir el título indio de ocupación, fuera por la compra o por la conquista, y les dio también el derecho al grado de soberanía que las circunstancias del pueblo permitan ejercer.[41]

En virtud de esta sentencia de la corte, los pueblos originarios de Estados Unidos se convirtieron en invasores ilegales de las tierras en las que fueron los primeros y, hasta no hacía mucho, los únicos ocupantes. Poco tiempo después, el Congreso promulgó la Ley de Remoción de Indios de 1830.[42] Los indios de Estados Unidos fueron forzados a quedarse en reservas y su tierra fue dividida en parcelas que luego fueron zonificadas y tituladas en derechos de propiedad individuales listos para ser usados para la ganancia monetaria. Las tierras de los indios fueron convertidas en capital. M’Intosh fue anulado tiempo después, pero para entonces el destino de los pueblos indios de Estados Unidos ya estaba sellado. Una de las mayores “conquistas por la ley” se logró alterando la causa para reconocer un derecho superior: el descubrimiento y la mejora extinguieron las exigencias basadas en lo primero en el tiempo. El descubrimiento y el mejoramiento se convirtieron en los argumentos ganadores para los colonos que habían apostado desde un principio por que la captura agresiva eventualmente les daría la titularidad. Otras prácticas similares trajeron, tiempo después, el “segundo movimiento de cercado”, pero esta vez no de la tierra, sino del conocimiento.[43]