Kitabı oku: «El código del capital», sayfa 5
La defensa del botín
Tener derechos empodera a los individuos y a los grupos y el “derecho a tener derechos” está inextricablemente vinculado a la pertenencia a un orden legal respaldado por un Estado.[44] Con esa misma lógica, los derechos vienen atados a obligaciones y responsabilidades. Este quid pro quo está también en el corazón del argumento que sostiene que la propiedad privada es eficiente: se considera que solamente un propietario privado puede internalizar plenamente los costos de usar su activo y, por tanto, hacer el uso más eficiente del mismo;[45] después de todo, tendrá que cargar con las pérdidas de su uso excesivo. Claro, los dueños prefieren disfrutar de los beneficios de la propiedad sin lidiar con sus costos y han empleado abogados para ayudarles a gastarse el dinero sin romper el cochinito.
Después de haber obtenido títulos formales sobre la tierra, los terratenientes ingleses disfrutaron de derechos de uso exclusivos que fueron más tarde fortalecidos a través de leyes que hicieron que cazar, romper cercas y derribar árboles constituyeran delitos que se castigaban con la muerte, y sin el clero.[46] Los terratenientes eran ahora libres de usar sus tierras para obtener ganancias privadas, pastando a sus ovejas y vendiendo la lana con una utilidad o cultivando productos que podían ser vendidos a los habitantes de las ciudades. Para financiar estas nuevas iniciativas, y en ocasiones solamente para aumentar su consumo, hipotecaron sus tierras a acreedores. Esto les dio acceso al financiamiento, pero también puso sus nuevos derechos de propiedad en riesgo.
Como otras formas de garantías, una hipoteca da al acreedor una mayor seguridad en caso de que el deudor falle en sus pagos, en cuyo caso el acreedor puede tratar de buscar una compensación con el activo asegurado. En El mercader de Venecia, William Shakespeare inmortalizó la naturaleza de la garantía en forma más bien sangrienta. En la obra, Antonio pide a Shylock, el mercader, un crédito a corto plazo. Su propio capital está atorado en un barco que se acerca a Venecia, pero quiere ayudar a un amigo que necesita el dinero inmediatamente para atraer a Porcia, una rica heredera, y lograr que se case con él. Apenas llegue a puerto el barco, le pagará. Seguro de que la falta de liquidez que experimenta es solamente temporal, Antonio acepta la condición que Shylock le plantea: si no paga el préstamo en treinta días, Shylock podrá cortar del cuerpo de Antonio una libra de carne.
Contra todas las probabilidades, el barco de Antonio se vuelca y sus problemas de liquidez se convierten en problemas de insolvencia. Antonio no tiene más opción que fallar en sus pagos y Shylock insiste en obtener su garantía, en venganza por las constantes bromas antisemitas de Antonio en su contra. El dux se niega a intervenir: un trato es un trato. Es entonces cuando Porcia, disfrazada de doctor en leyes, aparece en escena y usa sus habilidades de interpretación legal para salvar la vida de Antonio.[47] “El trato no te otorga / ni una gota siquiera de su sangre. / Una libra de carne, dice el pliego”, pero nada más.[48] Shylock, sugiere ella, tiene derecho a tomar “lo suyo”:
mas si al cortarla de cristiana sangre
viertes solo una gota, por las leyes
de Venecia tus bienes y tus tierras
para el Estado serán confiscados.[49]
Los terratenientes ingleses que hipotecaban sus tierras no enfrentaban la muerte cuando sus acreedores iban tras ellos, pero temían por su recién amasada riqueza, que querían legar a la siguiente generación. Encontraron ayudantes dispuestos en los abogados del campo que usaban una vieja institución legal, el entail,[50] para evitar que los bienes familiares fueran “vendidos, hipotecados o desperdigados a voluntad”.[51] Para el mundo exterior nada cambió, pero los derechos sobre sus bienes y tierras y sobre la mansión familiar fueron recodificados. La cabeza del hogar pasó a ser el propietario de por vida de unos bienes familiares que legaba después a su primer hijo varón. El propietario vitalicio conservaba sus bienes a nombre de las generaciones futuras y por tanto no podía de ninguna manera transferir a un acreedor el derecho de apropiarse de todo. Bajo el viejo auto de elegibilidad (writ of elegit) feudal de 1285, promulgado en un contexto político y económico muy diferente, los acreedores podían embargar a lo sumo la mitad de la tierra. El entail hizo que la tierra dejara de ser una mercancía que podía ser vendida libremente y la convirtió en un resguardo seguro de la riqueza familiar. No fueron los principios modernos sobre los derechos de propiedad, sino una combinación de derechos de prioridad individuales con privilegios legales de corte medieval la que hizo que estos derechos fueran duraderos y, por tanto, la que convirtió a la tierra en riqueza privada o capital.
La atracción de este esquema legal es evidente en las estadísticas que muestran que, para mediados del siglo xix, entre la mitad y dos tercios de toda la tierra en Inglaterra había sido sujeta al entail y como tal quedaba sujeta a arreglos estrictamente familiares.[52] En un texto de 1866, la revista de noticias The Economist declaró que el sistema era “completamente absurdo” para un país que se había visto a sí mismo en medio de un rápido proceso de industrialización.[53] Sin embargo, un escrutinio más detallado revela que la masiva acumulación de capital durante la era de la industrialización y más allá debe mucho a protecciones legales como el entail, que protegen a los tenedores de capital frente a sus acreedores. El uso (use), el trust —un tipo de fideicomiso— y más tarde las personas morales se usaron para fines similares.
Sin embargo, aun las mejores estrategias de codificación a veces tienen agujeros. El muy complejo y opaco sistema de relaciones en torno a la tierra, con los derechos de propiedad individuales en su núcleo pero cuidadosamente protegidas ante los derechos de los acreedores que podrían hacerse con esos derechos de propiedad para satisfacer sus exigencias, empezaron a sufrir presiones cada vez mayores. En un momento en que las nuevas tecnologías se hacían cada vez más presentes y la minería de carbón y otros recursos naturales alimentaba el proceso de industrialización, las restricciones legales asociadas con estas tierras resguardadas para futuras generaciones impedían que los terratenientes vitalicios hicieran inversiones muy necesitadas. Hacerlo hubiera alterado el legado familiar y suponía una violación del compromiso legal del propietario vitalicio de mantener intacto ese legado para la siguiente generación.
Durante algún tiempo los terratenientes pudieron encontrar acreedores dispuestos a prestarles dinero o retrasar los pagos una y otra vez. Para ofrecer mejores protecciones legales a estos acreedores los abogados aconsejaron a los terratenientes vitalicios que negociaran la cancelación parcial del entail que protegía el legado familiar ante estas demandas. Algunas veces, sin embargo, los terratenientes vitalicios, con ayuda de sus abogados, pusieron algunos activos aparte y los incorporaron a fideicomisos para protegerlos de ciertos acreedores —la rueda de la fortuna daba media vuelta, pero con las mismas técnicas de codificación—.[54] Los bancos idearon su propia solución: exigieron a los terratenientes vitalicios que entregaran el título de propiedad del bien inmueble para obtener el préstamo, lo que imposibilitaba que ofrecieran la tierra a otros acreedores como garantía, y así nació la “hipoteca del banquero”.[55]
Con todo, cuando las políticas de libre comercio ganaron fuerza a mediados de siglo y cuando las leyes del maíz que habían protegido a la agricultura contra la competencia externa usando aranceles fueron revocadas en 1846, era apenas cuestión de tiempo para que la lógica económica de un sistema forjado con cuidado, pero cada vez menos competitivo, se agotara, y se vino abajo como un castillo de naipes. Los acreedores se negaron a seguir postergando las fechas de sus cobros, el sistema de crédito se paralizó y la producción agropecuaria se colapsó.
La depresión que golpeó a la agricultura en los años 1870 finalmente abrió paso a las reformas legales que habían estado preparándose desde los años 1830 y, es de notarse, que se habían implementado en las colonias norteamericanas de Inglaterra desde hacía ya ciento cincuenta años.[56] Con todo, sin los cambios políticos simultáneos el proyecto de reforma del derecho inglés de bienes raíces podría haber fracasado de nuevo. Lo que ocurrió fue que en 1880 los terratenientes perdieron, por primera vez, el control de la cámara baja del Parlamento. Un año después, las leyes de transferencia de propiedades y asentamientos ( Settled Land and Conveyance Acts) fueron adoptadas y declararon que el terrateniente vitalicio era el propietario legítimo de la propiedad y permitieron que los acreedores actuaran sobre todos los terrenos familiares. Solamente la mansión familiar mantuvo un estatus especial: su venta requería del consentimiento de los miembros de la familia, pero si éste no se otorgaba una corte podía sancionar la venta.[57]
Las cortes, que por largo tiempo se habían puesto del lado de los terratenientes y habían protegido las estrategias de codificación que sus abogados habían ideado para mantener la riqueza familiar intacta, ahora se volvieron contra ellos.[58] Un caso famoso que ocurrió pocos años después de que se promulgaran las reformas legales enfrentó al endeudadísimo heredero de una de las fincas más viejas de Inglaterra, el Bosque de Savernake, contra sus tíos, que quisieron impedirle vender la mansión de Tottenham a lord Iveagh, cabeza del emporio cervecero de Guinness.[59] El caso llegó hasta la Cámara de los Lores, que aprobó la venta de la mansión. La reforma legal, determinaron los lores, se hizo para impedir el decaimiento de la agricultura. La corte por tanto tenía la obligación de considerar no solamente los intereses de las partes de la disputa —es decir, del “noble gastalón” y sus tíos— sino también los “intereses de la finca misma, incluyendo en esa expresión el bienestar de las personas de cuyas ocupaciones industriales se derivan esas rentas y beneficios”, es decir, los campesinos y otros trabajadores cuyos medios de vida dependían de la productividad de la tierra. La propiedad privada, a ojos de los lores, también servía a un fin público, otorgando a las cortes el poder de restringir los derechos privados —en este caso, el poder de los tíos de vetar la venta de la mansión— cuando su ejercicio amenazara con impedirlo.
La reforma legal de la legislación inglesa sobre bienes raíces iba de la mano del declive de la tierra rural como la principal fuente de riqueza privada —primero en Inglaterra, luego cada vez más en todo el mundo—. Antes de las reformas de 1881, los terratenientes no solamente disfrutaban de los derechos de propiedad, sino que también podían echar a andar complejas estrategias de codificación para asegurar que la riqueza familiar permaneciera intacta, sin importar qué tanta deuda hubiera acumulado el terrateniente vitalicio. Las reformas legales despojaron a la tierra de uno de los atributos clave del capital: la durabilidad. De un día para otro, la misma tierra que durante siglos había sido la principal fuente de riqueza se convirtió en un activo ordinario, una simple mercancía que podía no solamente ser comprada y vendida libremente, sino que fácilmente podía terminar en una subasta. En efecto, la reforma legal detonó una redistribución de la tierra en Inglaterra a una escala que no se había visto desde el movimiento de cercado. Más de veinte por ciento de la tierra cambió de manos en las dos décadas que siguieron a las reformas.[60]
La codificación de la tierra en las colonias
En las colonias británicas de América del Norte se había introducido el equivalente de las leyes de transferencia de propiedades y asentamientos de 1881 desde ciento cincuenta años antes. La Ley para la recuperación más fácil de las deudas en las plantaciones y colonias americanas de su majestad ( Ley de recuperación de deudas) de 1732 dio a los acreedores el derecho de embargar toda la tierra, incluyendo las propiedades familiares, y ofrecerla en una subasta.[61] El efecto inmediato de esta ley fue romper las grandes fincas familiares, especialmente en los estados del sur. También detonó las primeras subastas de esclavos conforme los acreedores actuaron sobre todos los “activos” que se les habían ofrecido como garantía de los préstamos.[62]
El hecho de que Inglaterra hiciera valer estas reformas en América del Norte en 1732 pero esperara hasta 1881 para implementar reformas similares en casa es muestra de la ideología, pero quizá sobre todo la dinámica política detrás de la codificación y descodificación del capital. Los legisladores ingleses no ignoraban las alternativas al complejo régimen de transferencia de propiedades que los abogados habían construido para las familias ricas. Lo que no tenían era la voluntad política de implementarlas.[63] El cálculo en las colonias fue muy diferente. Ahí la legislatura inglesa tuvo pocos escrúpulos a la hora de cambiar el equilibrio del poder de los propietarios a los acreedores; obviamente, en la mayoría de los casos los acreedores en cuestión eran ingleses.
El efecto destructor de fincas que tuvo la Ley de recuperación de deudas en Estados Unidos tuvo el potencial para sentar las bases de una distribución más igualitaria de la riqueza, una más próxima al espíritu republicano de las colonias norteamericanas que pronto se constituyeron a sí mismas en Estados Unidos de América. Sin embargo, los tenedores de activos en el Nuevo Mundo aprendieron pronto el arte de usar la ley para codificar su riqueza privada, justo como sus ancestros habían hecho en el viejo continente, y encontraron abogados dispuestos a hacer esto por una cuota y legislaturas dispuestas a ofrecer un oído amable. De hecho, en las décadas después de la independencia el derecho estadounidense adoptó muchas características de las técnicas de codificación legal que tan bien habían servido a las élites ricas de Inglaterra. En ocasiones los trasplantes legales inclusive mostraban características del derecho inglés que ya habían sido anuladas en el país de origen del derecho común. En palabras del historiador del derecho Joshua Getzler, el derecho estadounidense asumió con rapidez “el dinastismo, las manos muertas, las perpetuidades, las protecciones de los activos ante los juicios y la creación de caprichosos fideicomisos a modo, todas ellas políticas restringidas o prohibidas en el derecho inglés”.[64] Datos empíricos sugieren que Estados Unidos siguió siendo mucho más igualitario que Europa hasta bien entrado el siglo xx;[65] sin embargo, hacía tiempo que se habían sembrado las semillas de las riquezas de aquellos que no solamente eran lo suficientemente afortunados como para tener sus propios activos, sino que también tenían abogados que pudieran codificarlos como capital.
Los menos afortunados a veces pudieron poner en marcha procesos políticos que protegieran sus activos frente a la amenaza del empobrecimiento ante las caídas económicas masivas, pero aun entonces la política de la fuerza jugó un papel crucial. Muchas legislaturas estatales en Estados Unidos habilitaron moratorias de deuda durante el siglo xix para emparejar el terreno de juego de los derechos legales que protegían a los acreedores a costa de los deudores, que en muchas ocasiones se veían en riesgo de perderlo todo sin tener ninguna culpa dada la volatilidad de los mercados.[66] A ojos de algunos economistas estas moratorias de deuda fueron eficientes porque adaptaron los contratos a un mundo complejo que estaba (y sigue estando) amenazado por eventos futuros que ninguna de las partes podía haber previsto. Al intervenir e imponer un alivio temporal o al someter la venta de los activos al escrutinio estatal, las legislaturas ayudaron a “completar” estos contratos, haciéndolos, en palabras de los economistas, “dependientes del entorno”.[67] Sin embargo, muchas de estas moratorias de deuda fueron desechadas por las cortes por violar un precepto constitucional que prohibía que los Estados interfirieran en los contratos privados.[68]
La parte más reveladora de la historia de las moratorias de deuda en la historia económica estadounidense, sin embargo, es la del juego político detrás de la decisión de invocarlas en primer lugar. Los estados en los que era más probable que se adoptaran eran los nuevos estados en la frontera oeste del país, y en los que era menos probable era en los estados “viejos” del sur. Ahí, las élites terratenientes habían amasado suficiente riqueza como para aguantar tormentas económicas severas, y de hecho a menudo se beneficiaron de la oportunidad de comprar tierras a muy bajo costo a los campesinos que ya no podían soportar las deudas que debían a sus acreedores, que frecuentemente pertenecían a las élites terratenientes.
Enfrentando los mismos predicamentos de una economía agrícola altamente volátil, los campesinos de las colonias británicas nunca tuvieron la opción de una moratoria de sus deudas. En India, por ejemplo, los colonizadores británicos introdujeron reformas legales que fortalecieron los derechos de los acreedores al permitirles desahuciar a los campesinos que no pudieran pagar sus créditos cuando estos vencían.[69] La meta inmediata de estas reformas era romper el monopolio de los prestadores usureros, reducir los costos del financiamiento de la deuda y asegurar que los campesinos pudieran expandir su producción y, por tanto, mejorar los ingresos fiscales de Gran Bretaña. Sin embargo, cuando los mercados globales de algodón se colapsaron durante la Guerra Civil estadounidense, estos poderosos derechos detonaron una reacción en cadena que amenazó el dominio británico. Los acreedores usaron sus derechos para desahuciar campesinos a gran escala y estas masas sin tierra, a su vez, se alzaron contra los gobernantes y llevaron a cabo “motines”, como llamaron los reportes reales a su revuelta contra el empobrecimiento.
Un gran experimento de introducción de derechos de propiedad y de impulso al financiamiento de la deuda sin protecciones para los nuevos deudores/propietarios ante los golpes externos llegaba así a un dramático final. Esto, sin embargo, no ha impedido la repetición del experimento en los países en desarrollo de todo el globo, donde los programas de titulación siguen hasta ahora privilegiando la monetización del valor de la tierra por encima del sustento de los campesinos y otros usuarios de la tierra. Si y cuando un deudor falla, los acreedores pueden tomar sus activos, pero se asegurarán de que tenga una mayor durabilidad en sus propias manos usando las estrategias de codificación adecuadas.
Estudios empíricos sugieren que, en las antiguas colonias, cuando los europeos podían asentarse se crearon derechos de propiedad que se asemejaban a las instituciones de sus países de origen, lo que ayudó a impulsar el desarrollo económico y a la producción de riqueza privada. En cambio, en las colonias en las que diversos factores impedían los asentamientos a gran escala, las potencias coloniales crearon instituciones principalmente para la extracción de riqueza, dejando a estos países muy detrás de sus pares.[70] Los autores de estos estudios han interpretado estos resultados como un indicio de que el asentamiento europeo y el trasplante de los derechos de propiedad a las colonias detonó el desarrollo económico. Dicen poco sobre cómo se distribuyó la riqueza entre los colonos y los locales, aunque está bien establecido que la colonización creó desigualdades sustanciales entre los colonos europeos que tienen efectos que duran hasta hoy.[71]
Decodificar el trust
La institución legal que se ha usado más frecuentemente para añadir durabilidad a los derechos de propiedad de los terratenientes es el trust[72]. Es un poderoso dispositivo que se ha usado una y otra vez para proteger los activos de los ricos. El trust es endémico del derecho inglés y puede decirse que es uno de los módulos más ingeniosos para codificar capital. El derecho civil, con sus orígenes en el derecho romano, tiene poca paciencia para este dispositivo legal, porque nubla la distinción entre el derecho contractual y el de propiedades.[73] Sin embargo, eso es precisamente lo que hace que el trust sea una herramienta tan deseable: ahí donde el derecho civil exige un acto formal de transferencia de derechos de propiedad, la entrega de un objeto o el registro de un título, bajo el derecho inglés un trust puede ser establecido por un simple gesto realizado en las oficinas privadas de un abogado. Sin mostrar un cambio en los derechos de propiedad ante el resto del mundo, el trust reordena en los hechos los derechos de propiedad sobre un activo y las cortes han hecho valer este reordenamiento.[74]
Funciona de la siguiente manera. Un trust permite que un dueño (el fideicomitente, settlor) transfiera un activo a un cascarón legal, establecido para ese único propósito. En un segundo paso, los derechos sobre ese activo se dividen entre el fiduciario (trustee) —que tiene el título formal— y el beneficiario, que recibe el interés económico (futuro). Una vez conformado el trust y transferido el activo al fiduciario, el fideicomitente ya no tiene la propiedad del activo y el fiduciario puede venderlo, pero solamente en beneficio del beneficiario y debe remplazarlo con activos similares.
El fiduciario tiene el título formal sobre los activos en el fideicomiso, pero no tiene derecho sobre las ganancias ni sobre ningún otro de los beneficios económicos y por tanto sus acreedores tampoco tienen acceso a los activos en el fideicomiso. Por último, el beneficiario tiene expectativas sobre el activo, pero no un interés de propiedad plenamente maduro. Tomó algún tiempo para que los acreedores de los beneficiarios convencieran a las cortes de que deberían poder actuar sobre este interés futuro.[75] En pocas palabras, al aislar los activos ante varios grupos de acreedores el trust hace maravillas para asegurar su durabilidad. No debe sorprender a nadie que hasta hoy sea uno de los dispositivos de codificación legal favoritos de los ricos que desean proteger sus activos frente a las autoridades fiscales y otros acreedores. Es también un módulo legal estándar para convertir los activos en valores, incluyendo las hipotecas, una práctica que encontraremos en el capítulo 4.
La historia del trust revela un juego enredado entre las estrategias privadas de codificación, los ires y venires legislativos, la innovación renovada y, eventualmente, la vindicación de los esfuerzos privados de codificación por parte de las cortes. El trust tiene un predecesor que se llamaba use, uso, que apareció a finales del siglo xiii. Algunas fuentes explican sus orígenes en la prohibición de que los miembros de la orden franciscana poseyeran activos. Para darle la vuelta a esta restricción, la tierra se transfería legalmente a otra entidad, pueblo o aldea, pero “para el uso” de los frailes.[76] Otras explicaciones apuntan a los esfuerzos por evitar las reglas vinculantes de primogenitura, para transferir intereses sobre la tierra en un tiempo en que la tierra era en principio inalienable o simplemente para evadir impuestos. Las cortes del fuero común se rehusaron primero a hacer valer este mecanismo, pero la práctica privada de transferir la tierra en privado siguió pese a todo.
En 1484 Ricardo III reconoció el uso en un estatuto en un esfuerzo por hacer visibles los derechos sobre la tierra que se habían creado con su ayuda.[77] El estatuto estipulaba que los beneficiarios del uso debían ser tratados como si tuvieran el poder de transferir la propiedad o, en pocas palabras, que debían ser tratados como propietarios —cuatrocientos años antes de que la ley de transferencia de tierras de 1881 hiciera exactamente lo mismo en respuesta a la práctica de usar el entail para dejar la tierra fuera del alcance de los acreedores de los propietarios vitalicios—. La creciente popularidad del uso, sin embargo, minó los ingresos fiscales de la Corona. Por ello, para 1526 ya se recolectaban cuotas de aquellos que quisieran crear acuerdos al efecto y se castigaban los usos que no tenían licencia. Subsecuentes provisiones legales, en la forma del estatuto de usos (Statute of Uses) y del estatuto de inscripciones (Statute of Enrolments), ambos aprobados en 1535, buscaron regular esta aplicación en forma más general.[78] El estatuto de usos buscaba reinstaurar los derechos y prerrogativas del rey sobre la tierra, pero fracasó en última instancia porque resultó imposible deshacer décadas de transacciones privadas. Más aún, los abogados rápidamente descubrieron huecos en los estatutos que podían llenar con un nuevo dispositivo que se parecía enormemente al uso pero que era lo suficientemente diferente como para encajar en los vacíos que dejaba el fraseo del estatuto. Cuando las cortes dieron su bendición, el trust ocupó el lugar del uso.
El trust es un dispositivo legal que fue diseñado para proteger activos y como tal sirve a quienes tienen activos, es decir, a los ricos. No es ninguna sorpresa que sea un módulo clave para la codificación de capital. A principios del siglo xix, cuando las clases medias se hicieron más ricas, el trust se hizo más popular y los activos que los trusts resguardaban se hicieron más variados. Además de tierra rural, los trusts a menudo preservaban portafolios de tierra urbana y casas, además de bonos gubernamentales y acciones empresariales.[79] La normatividad sobre esta figura cambió durante ese tiempo y el trust pasó de ser un dispositivo para poner a salvo la riqueza individual o familiar a ser una forma de proteger activos empresariales. Tiempo antes de que las personas morales ofrecieran un dispositivo estándar de resguardo de activos, los propietarios de negocios en Inglaterra y América del Norte usaron el trust para los mismos fines.[80] Los fiduciarios obtuvieron mayores poderes para manejar conjuntos complejos de activos, el papel de los fiduciarios se profesionalizó y muchos abogados ofrecieron sus servicios como fiduciarios. En respuesta a ello se hicieron nuevas reglas para los fiduciarios, incluyendo su capacidad para cobrar cuotas y, obviamente, también para imponer restricciones sobre sus responsabilidades y vulnerabilidades ante los beneficiarios. Finalmente, cuando las cortes sancionaron la posibilidad de que el beneficiario pudiera no ser solamente una persona, sino muchos inversores diferentes, se convirtió en el vehículo más socorrido para agrupar activos y convertirlos en valores, como se discutirá en el capítulo 4.
Hecho ley
El recuento de cómo se ha codificado la tierra como capital que se presentó aquí difiere de la versión tradicional que trata a los derechos de propiedad como la institución esencial de la prosperidad económica.[81] Para los economistas el principal propósito de los derechos de propiedad es alinear los intereses del propietario con el uso del activo que sea más eficiente en costos. Optimizar el uso de los activos es lo que motivó el famoso ejemplo de Ronald Coase sobre dos granjeros vecinos, uno que tiene vacas y el otro que quiere cultivar productos vegetales, que por supuesto las vacas se comen y aplastan.[82] Hay muchas soluciones al problema de los intereses enfrentados. Uno de los granjeros puede construir una cerca, mover su cultivo a otra parte o convertirse en ganadero, mientras que el otro puede pagar por los daños o convertirse en agricultor. Si los derechos de propiedad se establecieron con claridad —es decir, si las dos partes conocen sus respectivos derechos y saben cuánto valen en términos monetarios— entonces pueden calcular los costos en los que cada uno podría incurrir, lo que les permitiría resolver su disputa y llegar a soluciones óptimas a través de la negociación. Este resultado óptimo puede lograrse al menos en un mundo sin costos de transacción. Sin embargo, Coase mismo recalcó que en el mundo real los costos de transacción son inevitables y es por eso que la distribución inicial de derechos de propiedad en la ley importa mucho en realidad. Con todo, como hemos visto, los terratenientes no solamente negociaron con sus acreedores para proteger sus intereses, sino que usaron abogados que codificaron sus interesen en la ley y por tanto ayudaron a inclinar el campo de juego a su favor.
Esto, a su vez, pone sobre la mesa la cuestión de dónde salieron los derechos de propiedad y otros derechos legales, como los relacionados con los trusts. Los derechos de propiedad no fueron dados, sino que son “derechos adquiridos”, como reconoció Adam Smith. “La propiedad y el gobierno civil dependen el uno del otro. La preservación de la propiedad y la desigualdad de la posesión lo conformaron en un principio, y el estado de la propiedad debe siempre variar según la forma del gobierno”.[83] Establecer un título formal para reconocer ciertas demandas y afirmaciones como derechos de propiedad formales en el marco de la ley, sin embargo, es apenas un primer paso. A menudo se considera que los derechos individuales de propiedad dan al propietario el poder de usar, controlar o enajenar un activo como quiera y de excluir a todos los demás, pero con frecuencia el ejercicio de estos derechos entra en conflicto con exigencias igualmente legítimas por parte de terceros. No hay derechos de propiedad absolutos con fronteras inmutables. Inclusive Blackstone lo reconocía. La propiedad, afirmó, es un “derecho absoluto, inherente a todos los ingleses (…) que consiste en el libre uso, disfrute y disposición de todas sus adquisiciones, sin control o disminución, salvo por las leyes vigentes en el lugar”.[84] Los derechos de propiedad, en otras palabras, tienen su límite en las leyes generales, y dónde exactamente se ubica ese límite es algo siempre y necesariamente en disputa.[85]
