Kitabı oku: «El código del capital», sayfa 8
¿Por qué, entonces, los acreedores siguieron el juego y le prestaron a lbhi y a sus numerosas subsidiarias? Es relativamente fácil ver la organización de Lehman y darse cuenta de que detrás de los cientos de cascarones legales los grandes ganadores serían los accionistas de la casa matriz lbhi. Ellos capturarían las ganancias y la responsabilidad limitada los protegería en los hechos si hubiera que compartir las pérdidas, y todo lo que tenían que perder eran sus inversiones iniciales. Claro, los acreedores entraron a este juego por las mismas razones que los accionistas: las ganancias. Quizá los atrajo un mayor rendimiento al invertir en activos más riesgosos, o pensaron que si se quedaban en los préstamos de corto plazo por los que se pasaba cada vez más rápido podrían salir a tiempo, o quizá contaban con la fuerza financiera de la matriz. Aún si entendían que los activos de lbhi estaban atados a las fortunas de sus muy estrujados hijos, quizá pensaron que había suficientes como para asegurar el bienestar de la empresa madre.
Como es bien sabido, en los países pobres sin sistemas de pensiones respaldados por el Estado las familias tienden a tener muchos hijos para asegurar que la mayoría de ellos sobrevivirán para cuidar de sus padres cuando envejezcan. Los acreedores de las varias subsidiarias de Lehman quizá pensaron algo parecido, que algunos de ellos traerían a casa lo suficiente como para asegurar que la matriz podría al menos cubrir los préstamos que les había garantizado. Con todo, unos pocos acreedores se dieron cuenta de que tenían que hacer más para protegerse a sí mismos, incluyendo tomar provisiones en sus contratos con una subsidiaria que prohibieran la minería de utilidades para llevarlas a la matriz.[39] Si todos los acreedores hubieran hecho esto, la apuesta de Lehman por una gran familia nunca hubiera prosperado.
Por último, pero no menos importante, algunos acreedores podrían haber apostado porque el gobierno no permitiría la quiebra de Lehman. Pocos gobiernos tienen el temple como para permitir que los grandes bancos o intermediarios financieros muy interdependientes quiebren, a menos que sean llevados a ello por actores externos, como el Fondo Monetario Internacional del que esos mismos gobiernos dependen para sobrevivir. Cuando Long Term Capital Management —el fondo de cobertura que presumía tener a ganadores del premio Nobel entre sus fundadores y gerentes— se tambaleó en 1998, por ejemplo, la Reserva Federal de Estados Unidos organizó un rescate privado, y en marzo de 2008 el Banco de la Reserva Federal de Nueva York (el New York Fed) aportó una dote sustantiva cuando Bear Stearns fue obligada a un matrimonio exprés con JP Morgan Chase. Como regalo de bodas, la Reserva le prestó treinta mil millones de dólares a Chase para comprar Bear Stearns y la eximió de la obligación de pagar estos préstamos en caso de que los activos de Bear Stearns resultaran insuficientes.[40]
En el caso de Lehman, los cálculos de que la Reserva siempre estaría ahí como rescatista de última instancia para los grandes intermediarios financieros salieron mal. Solamente después de que la debacle de Lehman detonara un parón casi total de los mercados financieros globales entraron los gobiernos al rescate.[41] En Estados Unidos a los bancos de inversión se les permitió convertirse en propietarios de bancos privados (holding banks), lo que les dio acceso a la ventanilla de descuentos de la Reserva y, por tanto, les permitió ganar liquidez, y en octubre de 2008 los gobiernos en las principales economías de mercado, incluyendo a Estados Unidos, inyectaron miles de millones de dólares en capital fresco a los principales bancos —esos que eran “demasiado grandes” o “demasiado interconectados” para quebrar—.
La lección que pueden sacar futuros inversores, accionistas y acreedores por igual es que diversificar en múltiples entidades de riesgo es importante, pero que al final la única garantía de que los gobiernos los rescatarán es la amenaza de que, al permitir que una empresa quiebre, el sistema entero puede colapsarse. En otras palabras, deben crear una “opción de venta” (rescátame, o si no…) que sea lo suficientemente grande como para que el gobierno no pueda rechazarla.
Inmortalidad
La personalidad jurídica promete, pero no garantiza, la inmortalidad. Una sociedad anónima o de responsabilidad limitada puede sobrevivir solamente si se las ingenia para equilibrar sus pasivos con sus activos. Los accionistas pueden terminar con ella, pero hace falta al menos un voto mayoritario para liquidar una entidad jurídica. En contraste, una simple partnership, por ejemplo, perece cuando uno solo de los socios muere o se sale. Esta suerte puede evitarse renovando la sociedad cuando un socio se retira o muere, o redactando contratos de sociedad que permitan el remplazo de socios individuales.[42] Sin estas medidas legales para prolongar la vida, la sociedad original Lehman Brothers, que se constituyó en 1850, no habría sobrevivido a la temprana muerte de Henry Lehman ni a la sucesión de otros miembros de la familia, y casi de cierto se habría disuelto en 1965, cuando el último miembro de la familia Lehman la abandonó.
Con todo y lo útiles que pueden resultar estas medidas, están muy lejos de la inmortalidad. Funcionan sí y solo sí todos los socios cooperan y siempre que la empresa tenga los recursos para liquidar a los socios que se salen cuando se retiran o por cualquier otra razón. Esto hace que las partnerships sean un negocio menos duradero en comparación con una corporation. Por otra parte, sin embargo, precisamente porque los socios ponen sus propios recursos en juego tienden a ser más cautelosos que los gerentes de las sociedades anónimas que invierten el dinero de otras personas. No es casualidad que el enorme aumento en el apalancamiento de los bancos de inversión siga de cerca la transformación de estas empresas en sociedades anónimas en los años ochenta y noventa del siglo xx.
La personalidad jurídica es la base de la inmortalidad de las sociedades anónimas y de las de responsabilidad limitada, pero fue otra importante innovación legal, el candado a los accionistas, la que aumentó sus posibilidades de supervivencia. Este candado impide que los accionistas saquen las contribuciones iniciales que hacen a la empresa.[43] Como tal, es un prerrequisito para blindar en los hechos los activos corporativos frente a los acreedores personales de sus accionistas. El año de la innovación fue 1612, cuando el gobierno de los Países Bajos (los Estados Generales) impuso un cambio en los estatutos de la Compañía Neerlandesa de las Indias Orientales (también conocida con el acrónimo voc) que negó a sus accionistas el derecho a recuperar su inversión al terminar el periodo de compromiso de diez años al que habían accedido al fundarse la compañía.
Un compromiso de diez años ya había sido un cambio radical si se lo compara con prácticas de negocios anteriores que disolvían una empresa después de completar un único viaje. En el siglo xvi los mercaderes a menudo juntaban sus inventarios antes de un viaje y al regreso se dividían lo conseguido y cerraban la empresa. Por supuesto, podían montar una nueva empresa y repetir el ciclo, pero las primeras compañías de capital unido buscaban reunir recursos y diversificar los riesgos, no crear conjuntos duraderos de activos que produjeran ganancias por periodos prolongados de tiempo.
Las ambiciones de la Compañía Neerlandesa de las Indias Orientales, sin embargo, iban más allá de un único viaje. Se trataba de un consorcio entre los comerciantes y el gobierno, los Estados Generales de los Países Bajos. Tenía los signos del comercio por todas partes, pero también la voluntad del soberano de monopolizar la ruta comercial del oriente asiático, por la fuerza si era necesario. Para lograr estas metas en conflicto, la compañía necesitaba una base sólida de capital, y por tanto obligó a sus accionistas a comprometer sus aportaciones por un periodo de diez años. Cuando llegó el momento de que los accionistas de voc liquidaran sus acciones las élites políticas temieron una sangría masiva de fondos que minara la viabilidad de la empresa justo cuando Portugal constituía un desafío serio al dominio neerlandés en las muy lucrativas rutas marítimas del Lejano Oriente.[44] Un cambio en los estatutos obligó a los accionistas a dejar sus aportaciones individuales a la compañía definitivamente ahí. Este “candado a los accionistas” sentó las bases para los conjuntos duraderos de activos que crecerían y producirían riqueza indefinidamente, a menos que la compañía sucumbiera a fuerzas externas más allá de su control o, algo más probable, a una mala administración, una suerte que inclusive voc sufrió eventualmente.
Los accionistas no se rebelaron contra esta imposición legal y aquellos de entre ellos que también formaban parte de la élite política neerlandesa quizá inclusive la apoyaron. Ni siquiera quienes habían invertido por puro interés económico tenían mucho de lo qué quejarse, porque el candado no implicaba que los accionistas estuvieran atrapados.[45] Al contrario, un vibrante mercado secundario de acciones de la compañía se había desarrollado ya bajo el compromiso original por diez años, conforme los nuevos inversores no tenían que temer que los demás accionistas mermaran la base de capital en cualquier momento y, por tanto, conforme pudieron formarse expectativas de largo plazo. Este nuevo candado indefinido ofreció una base de capital aún más firme y alimentó un mercado líquido en acciones de voc.
Con el candado ya establecido, voc se expandió aún más rápidamente. Envío más naves a Asia y pudo conseguir nuevos financiamientos y nuevas deudas, lo que le permitió hacer inversiones de largo plazo en infraestructura. Comparar a voc con su principal competidor, la Compañía Británica de las Indias Orientales, en ese mismo periodo resulta impactante. Conforme la Compañía Neerlandesa de las Indias Orientales se embarcaba en un frenesí expansivo y recababa cantidades sustanciales de deuda para financiarlo, su contraparte británica echaba menos barcos al mar, realizaba viajes más cortos y registraba inversiones menores, especialmente en proyectos de largo plazo. Debía estar siempre lista y tener siempre suficiente efectivo disponible para pagar a los accionistas que tenían derecho de recuperar su contribución en cualquier momento.[46]
Juntas, las barreras entre entidades, la capacidad para transferir las pérdidas a los acreedores y la inmortalidad corporativa sentaron las bases para el ascenso de la empresa moderna y allanaron el camino para su dominio global. Los accionistas se beneficiaron enormemente de estas innovaciones legales. Estaban protegidos ante pérdidas superiores a lo que habían aportado, pero podían apretar a la empresa para aumentar sus ganancias, que podían pedir para sí mismos.
Legislaciones para elegir
Los economistas han tratado por mucho tiempo de explicar las estructuras de propiedad y financieras de las empresas. ¿Cuál es la relación óptima entre la deuda y el capital base para financiar un negocio?[47] ¿Cuándo deberían fusionarse dos o más empresas en una sola y cuándo debería una sola compañía dividirse y desarticularse en diferentes operaciones?[48] Éstas son preguntas importantes, pero pasan por alto hasta qué punto la ingeniería legal es parte de la organización de una empresa en el día a día. La maximización de la riqueza de los accionistas no está dada solamente en función de una administración superior y de la producción de servicios y habilidades, sino también de la optimización del arbitraje legal.[49] Las opciones para lograrlo se han expandido enormemente como resultado de los cambios en las normas legales que permiten a las empresas elegir el derecho corporativo que quieren que las gobierne.
Dado que las corporaciones son creaturas del derecho, parecería que las corporaciones deberían verse regidas por el derecho del Estado que las creó y por cualquier cambio que los congresos o las decisiones judiciales les impongan. En los hechos, la competencia regulatoria ha erosionado el poder que sobre las corporaciones tenían cada Estado y sus leyes. Las corporaciones no pueden existir sin leyes de los Estados, pero hoy pueden prácticamente elegir de un menú de derechos corporativos que les ofrecen distintos Estados, y a través de esta elección elegir también su tasa fiscal y sus costos regulatorios. En una decisión profética de 1839, la Corte Suprema de Estados Unidos afirmó la dependencia de las empresas de los estados que las creaban (en Estados Unidos son las entidades federativas, no la federación, quienes tienen jurisdicción sobre el derecho corporativo), y también insinuó la posibilidad de que su vida se extendiera más allá de las fronteras de esa jurisdicción:
Es muy cierto que una sociedad no tiene existencia legal fuera de las fronteras de la soberanía por la que fue creada. Existe solamente en obediencia a la ley y por la fuerza del derecho, y donde el derecho cesa de operar y ya no es obligatorio la sociedad no puede tener existencia. Debe habitar en el lugar de su creación y no migrar a otra soberanía. Pero, aunque deba vivir y tener su ser en ese estado solamente, de ahí no se sigue de ninguna manera que su existencia no sea reconocida en otros lugares, y su residencia en un estado no crea objeciones insuperables a su poder de contratar y negociar en otro.[50]
El secreto de la movilidad de la corporación es que otros Estados reconozcan las creaturas legales que se organizaron bajo el derecho foráneo. Mientras más Estados lo hagan, mayor será el alcance del derecho que la mayor parte de las corporaciones prefieran y las empresas tendrán mayores opciones para elegir sus regímenes fiscales y regulatorios, e inclusive el derecho de propiedad que gobierna los activos que emitan o administren.
Este juego de escoger y elegir se llama reglas de “ conflicto de leyes” o “ derecho internacional privado”. Cada Estado tiene una serie de reglas en este sentido que determinan qué legislación aplicará si hay más de una jurisdicción en juego.[51] Las reglas de conflictos de leyes existen no solamente para el derecho corporativo, sino para todas las relaciones legales que involucran partes de más de una jurisdicción. Las partes contratantes pueden residir en dos Estados diferentes y el quejoso puede haber sido agraviado en un viaje a un país extranjero; un activo puede haberse movido de una jurisdicción a otra, o puede ser que una sociedad fuera establecida en una jurisdicción, pero haga negocios en otra. Si un caso llega a la corte el juez deberá consultar estas reglas de conflictos de leyes enfrentadas para determinar si es el derecho del comprador o el del vendedor el que gobierna su contrato, si debe considerarse la compensación por daños bajo el derecho del lugar donde se cometió la falta o donde el agraviado sufrió su impacto de largo plazo, o si una empresa que fue fundada bajo el derecho foráneo debería ser reconocida como entidad corporativa con todos los privilegios legales en el Estado anfitrión, sea o no que haya tenido negocios en su lugar de nacimiento.
Eligiendo derecho corporativo
Hasta hace no mucho tiempo había dos principios sobre conflictos de leyes para derechos corporativos que competían entre sí: la “ teoría de la constitución” y la “teoría de la sede”, y algunos países siguen una y otros, otra. La teoría de la constitución permite que la corporación elija su lugar de nacimiento sin menoscabo de su reconocimiento como entidad jurídica en el resto del mundo; lo único que hace falta es seguir las reglas del lugar de constitución y que suficientes Estados estén dispuestos a reconocer su estatus como entidad jurídica. En contraste, la teoría de la sede privilegia el derecho del lugar en el que la empresa mantiene sus oficinas centrales o sus operaciones principales. Solamente si la empresa se constituye bajo el derecho de esa jurisdicción será reconocida como una entidad corporativa en dicha jurisdicción. Establecer un paralelo con la ciudadanía de los seres humanos ordinarios puede ayudar a ilustrar lo que se juega con esto. Bajo la teoría de la constitución, cada persona podría elegir su ciudadanía, sin importar si alguna vez quiso visitar ese país. Esta ciudadana podría usar su pasaporte por todo el planeta y entrar en todos los países que otorguen ese privilegio a las ciudadanas del país de su elección. En contraste, bajo la teoría de la sede la misma persona tendría que elegir dónde vivir y hacerse ciudadana de ese país, so riesgo de verse privada de la condición de ciudadana. Si elige llevar sus operaciones a otro país, tendría de antemano que obtener un pasaporte nuevo. Para las personas físicas, el equivalente de la “ teoría de la sede” gobierna su movilidad. Pueden conseguir acceso temporal a países extranjeros al pedir una visa, pero si quieren quedarse más tiempo necesitan un nuevo pasaporte o un permiso de residencia permanente. En contraste, la mayoría de las personas morales pueden apoyarse en la teoría de la constitución para ir por ahí.
El Reino Unido es un viejo adherente de la teoría de la constitución. En Estados Unidos la Cláusula de comercio de la Constitución ha sido interpretada como una firme implementación del mismo principio. Impide que los estados discriminen contra las empresas de otros estados, aún si se conformaron bajo leyes que chocan con las del estado que adoptaron.[52] Siguiendo este ejemplo, en la Unión Europea la Corte Europea de Justicia ha prácticamente anulado la teoría de la sede, que se usaba en Dinamarca y Alemania, por ejemplo, para negar a una empresa conformada bajo las leyes de otro país de la ue que cambiara sus oficinas centrales a un nuevo país anfitrión sin reconformarse bajo esas leyes.[53] A ojos de la corte, esta aplicación de la teoría de la sede viola el principio del libre movimiento del capital y las personas (incluyendo a las personas morales) que ha sido reivindicado por los tratados legales de la ue.[54]
Este argumento parece convincente, pero de hecho no hace falta ninguna mudanza para elegir un derecho corporativo. Lo único que pasa es que los papeles de los trámites para registrar a la entidad deben ser enviados a una dirección diferente. Reconstituir una entidad existente en otro lugar es un poco más complicado, pero los abogados en el campo de las fusiones transnacionales lo hacen todo el tiempo. Más aún, como ilustra la proliferación de la familia Lehman, las corporaciones mismas a menudo aprovechan la posibilidad de crear entidades legales distintas en múltiples jurisdicciones. Si esto les funciona a ellas, debería también funcionar para las soberanías que hacen las leyes que dan vida a las personas morales.
La viabilidad de la estructura legal de Lehman con sus cientos de subsidiarias dispersas por 26 jurisdicciones diferentes dependía de la aceptación de la teoría de la constitución en la mayoría de las jurisdicciones en las que tenía negocios. Las operaciones empresariales de Lehman se llevaban a cabo predominantemente en Londres y Nueva York; solamente siete de sus entidades estaban constituidas en el estado de Nueva York, pero había 38 en Reino Unido. lbhi, la casa matriz, estaba constituida en el estado de Delaware, junto con otras 59
de las subsidiarias.
Algunas veces se sostiene que la prevalencia de grupos empresariales que consisten en muchas entidades legales es señal de que hay un mal derecho corporativo. Solamente un derecho que no protege bien a los accionistas contra los gerentes, se ha dicho, crea incentivos para construir grupos empresariales complejos que supuestamente se usan para proteger a los gerentes ante los accionistas.[55] Estos argumentos, sin embargo, no pueden de ninguna forma explicar la estructura legal de Lehman. El derecho de Delaware se ubica entre las jurisdicciones más amigables con los inversores y, sin embargo, Lehman decidió constituir ahí sesenta entidades, no porque le gustaran mucho el estado o su derecho corporativo, sino porque así podía proteger los activos de cada entidad ante los acreedores de las demás. También había múltiples subsidiarias constituidas en Reino Unido, lo que confirma el lugar de Londres como un polo importante de intermediarios financieros. El hecho de que algunas de las jurisdicciones más amigables con los accionistas se usaran para constituir docenas de entidades que pertenecían al mismo grupo sugiere que usar las barreras y separaciones entre entidades es una estrategia altamente lucrativa para los accionistas —lo que no tiene que ver con la calidad del derecho corporativo—. La elección de las islas Caimán para 32 de las subsidiarias de Lehman es más clara, puesto que es un paraíso fiscal bien conocido.[56]
Eligiendo la propia tasa fiscal
La mayor parte de la gente común y corriente no puede elegir su propia tasa fiscal; quizá muevan sus bienes a cuentas bancarias en el extranjero, pero tienen que temer que inclusive las leyes más duras sobre el secreto bancario pueden cuartearse y que serán acusados de evasión fiscal. Las corporaciones lo tienen mucho más fácil a la hora de elegir la tasa fiscal que quieren pagar. Pueden simplemente crear una entidad jurídica en una jurisdicción con una tasa fiscal baja y registrar sus ingresos gravables en su cuenta. Esto funciona inclusive si un Estado cobra impuestos sobre los ingresos mundiales de un grupo corporativo, siempre que los pagos fiscales de las subsidiarias extranjeras sean exigidos solamente cuando esos ingresos sean llevados a casa. Además, la corporación matriz puede adquirir una nacionalidad diferente y con ello un régimen fiscal distinto al reconstituirse en un régimen jurídico diferente.[57] Esto puede hacerse, por ejemplo, con una técnica llamada fusión de inversiones. Por esta transacción una gran corporación en una jurisdicción con tasas fiscales altas adquiere una corporación más pequeña en una jurisdicción con tasas fiscales bajas y a continuación se disuelve en la entidad más pequeña. Es como casarse para obtener una green card estadounidense o un permiso de trabajo aun habiendo poco amor entre las dos partes, es decir, entre los novios; la principal diferencia es que mientras que esté estructurada correctamente, la fusión de inversiones es legal.
En los últimos tiempos se han tomado medidas drásticas contra las estrategias agresivas para protegerse de los impuestos. En la Unión Europea, la Dirección General de Competencia de la Comisión investigó las prácticas de Apple y otras compañías para blindarse ante los impuestos. La Comisión determinó que Apple pagó una tasa efectiva por la venta de sus productos en el territorio de la Unión Europea de apenas entre uno y cinco por ciento, aun cuando la tasa en toda la Unión estaba más bien en torno al veinte por ciento.[58] Apple había construido su refugio contra impuestos estableciendo dos subsidiarias en Irlanda, que bajo la ley irlandesa eran tratadas como “no residentes” para efectos fiscales y como tales estaban exentas de impuestos, inclusive de la baja tasa fiscal corporativa del país, que era de doce por ciento. La empresa entonces registró casi todos sus ingresos de ventas en otros estados miembros bajo estas dos compañías.
La Comisión Europea condenó la estratagema fiscal como ayuda estatal ilegal por parte de Irlanda a una corporación multinacional y determinó que Apple debía pagar retroactivamente los impuestos que debía a Irlanda.[59] Apple apeló la decisión (aunque al final pagó), pero, lo que es más interesante, también lo hizo el gobierno irlandés, aun cuando los ciudadanos del país protestaron contra la decisión. El gobierno buscó defender una estrategia de desarrollo económico que usaba la competencia fiscal como uno de sus pilares principales. El flujo de inversiones extranjeras a Irlanda efectivamente ha disparado las cifras del pib del país. Sin embargo, esto no se ha traducido en ganancias sustantivas para sus ciudadanos, pues la mayor parte de las ganancias rápidamente salieron de nuevo del país.[60]
El de Apple es solamente uno entre muchos ejemplos e Irlanda no es el más atroz entre quienes compiten por negocios globales a cambio de un entorno fiscal benigno. Echando un vistazo más de cerca a este refugio fiscal, sin embargo, se ve que elegir la propia tasa fiscal es clave para que funcionen los esquemas de blindaje ante los impuestos. Los Estados miembro de la ocde han prometido actuar contra los paraísos fiscales y han puesto en listas negras a los países que ofrecen tasas menores a lo que consideran adecuado, pero todavía no han reconsiderado su disposición a reconocer a cualquier empresa creada en cualquier parte, incluso si no mantiene ni operaciones ni empleados en ese lugar y su único propósito es el arbitraje fiscal.[61]
Arbitraje regulatorio
Apenas horas después de que lbhi se declaró en quiebra el 15 de septiembre de 2008 su principal subsidiaria con sede en Reino Unido, Lehman Brothers International Europe (lbie) siguió sus pasos bajo las leyes británicas. Pronto se habían abierto setenta y cinco procedimientos de quiebra distintos en distintas jurisdicciones en un intento por salvar los activos ante los distintos acreedores de las muchas subsidiarias
de Lehman.
La quiebra es cuando la música para y todas las funciones, salvo las más vitales, se detienen por orden judicial. Dentro del imperio de Lehman, sin embargo, algunas transacciones siguieron sin trabas, mandando activos de ida y vuelta entre lbie y otras subsidiarias de Lehman, incluyendo una entidad suiza de nombre lbf.[62] Nadie pareció darse cuenta ni molestarse por ello hasta que un empleado, sin preguntarle a nadie, apretó el botón de apagado.[63] Esto supuso el fin de un sistema internacional de transferencias y contabilidad que Lehman había creado para mantener al grupo fuera del alcance de las regulaciones empresariales de la Unión Europea. El nombre del juego era rascals, en inglés (“bribones” en español), un término que el diccionario de la lengua inglesa Merriam-Webster define como “persona o animal malvado”, pero que era también el acrónimo de Regulation and Administration of Safe Custody and Local Settlement (Regulación y Administración de la Custodia Segura del Asentamiento Local).[64]
rascals fue la respuesta de Lehman a la Directiva de Adecuación de Capital de la Unión Europea, que impuso nuevas reglas de adecuación de capital a los intermediarios financieros.[65] El propósito de las reglas de adecuación de capital es hacer que los intermediarios financieros sean más resilientes en tiempos aciagos al obligarlos a financiar al menos algunas de sus operaciones con capital base (es decir, con contribuciones pagadas por sus accionistas), en lugar de permitirles apoyarse exclusivamente en financiamiento de deuda. Por su parte, los intermediarios financieros se quejan de que estas reglas aumentan sus costos financieros. Si bien este argumento está en disputa en la literatura, muchos intermediarios financieros hacen enormes esfuerzos para evadir reglas similares de adecuación de capital, y eso hacía Lehman.[66] El esquema de rascals es apenas una muestra de hasta dónde estaban dispuestos a llegar para financiar la mayor parte de sus operaciones con deuda.
La subsidiaria londinense de Lehman lbie se estableció como el principal eje de intercambios de todo el grupo Lehman, comprando y vendiendo, prestando y pidiendo prestadas garantías a “la calle” (otros participantes del mercado financiero de Londres) por su cuenta, pero también por cuenta de otras subsidiarias de Lehman. Bajo las nuevas reglas de la Unión Europea, cada vez que lbie compraba garantías con sus propios fondos a nombre de otra subsidiaria la empresa incurría en un “cargo de capital” que requería que mostrara que tenía cierto porcentaje de su exposición cubierto con capital base. lbie incurría en estos cargos porque ponía por delante su propio dinero para comprar garantías a nombre de otras subsidiarias de Lehman y por tanto enfrentaba el riesgo de que otras subsidiarias no cumplieran sus promesas de compensarla. Comerciar con créditos, sin embargo, era el modelo de negocios de la compañía. Para proteger el modelo y su rentabilidad, al que las nuevas reglas de adecuación de capital amenazaban con reducir o inclusive eliminar, Lehman simplemente creó una nueva subsidiaria en una jurisdicción fuera de la Unión Europea, en la que no aplicaran las nuevas reglas de la Unión Europea, y estableció una cadena de transacciones que cargó la exposición de los créditos a esa entidad.
La nueva compañía, lbf, se constituyó en Suiza, pero operaba en las oficinas londinenses de Lehman con personal muchas veces compartido, gracias a la adherencia del Reino Unido a la teoría de la constitución. Se creó entre las dos entidades un bucle continuo de acuerdos automatizados de recompra de activos que lbie había adquirido a nombre de lbf. No hubo nunca dinero que cambiara de manos entre las dos entidades; cuando se completaba una transacción y las dos compañías debían hacer cuentas y liquidar sus diferencias se abría una nueva transacción de recompra, y cuando ésta debía quedar cerrada se abría una tercera y así. Algunas transacciones de rascals se hicieron manualmente, pero la mayoría se hacían automáticamente, manteniendo la máquina en movimiento y creando la ilusión de que en todo momento lbie había asegurado sus pendientes con lbf y por tanto no tenía que crear el colchón de capital que los reguladores le exigían.
Durante los quince años de estas operaciones rascals benefició a toda la familia Lehman, pero cuando amenazó la quiebra empezó la pelea por los restos y los acreedores de lbf buscaron asegurar activos para sí mismos. Para ellos y los receptores en la quiebra que los representaban la pregunta de los cincuenta millones de dólares era quién era dueño de los activos que pasaron por rascals y que habían ido de una a otra una y otra vez: ¿lbie o lbf? lbie sostenía que fue su propietaria continua. lbf contrargumentó que los activos habían sido comprados a nombre de lbf y que lbie era apenas un fideicomisario y no el dueño real.
