Kitabı oku: «El código del capital», sayfa 9

El caso llegó a la chancery court de Londres y el canciller que conoció del caso se puso del lado de lbie y la decisión fue ratificada después por una corte superior.[67] Al descifrar el esquema y analizar su impacto legal se apoyó en gran medida en la intención de las partes —sin importar que el propósito de rascals fuera descaradamente la evasión de las normas empresariales—. Las partes, sostuvo, querían que lbie tuviera al menos por encima el título formal, aun cuando los beneficios económicos y los riesgos de los activos recayeran en lbf.[68] Todas las partes estuvieron de acuerdo con esto, porque al reducir los costos regulatorios rascals disparó la rentabilidad general del grupo. Cuando los acreedores de lbf argumentaron que todo aquel tinglado era una farsa y que simplemente se le debía dejar de lado, el canciller no lo creyó:

Va contra la intuición —al menos a primera vista— pensar que una de las instituciones de banca de inversión más grandes y más sofisticadas del mundo, que cuenta entre su personal con algunos de los principales expertos en el negocio y asesorada por los despachos de abogados más eminentes habría pasado más de una década solemnemente realizando miles de transacciones mutuas que eran o completamente innecesarias o completamente infectivas o ambas. La suspensión de la incredulidad ante lo que sostienen las partes no ha sido fácil.[69]

El canciller no estaba sorprendido, a lo que se ve, de que los mismos expertos se hubieran pasado todo ese tiempo construyendo un esquema que no tenía valor económico, sino que estaba enteramente dedicado al arbitraje regulatorio. Como las chancery courts del siglo xviii, que se pusieron del lado de las élites terratenientes, no tuvo grandes reparos ante partes que usaron el derecho para su propio beneficio privado, inclusive cuando eso puso a todo el sistema en riesgo. En efecto, explícitamente pasó de largo una investigación sobre la legalidad de una cadena infinita de recompras que nunca se cerraban o la ramificación para la legislación sobre trusts y fideicomisos de un esquema así. Su disposición a ceder ante los intereses del capital hace que la captura o reclutamiento directos de los legisladores y de quienes aplican la ley parezcan casi innecesarios.

Las cortes y las legislaturas no siempre ni en todas partes han sido tan complacientes. Los primeros estatutos de libre constitución puestos en pie por los legisladores estuvieron llenos de salvaguardas contra el abuso de la figura de sociedad mercantil. En 1811 el estado de Nueva York puso en pie uno de los primeros estatutos de libre constitución. Incluyó una cláusula que limitaba su vigencia, con lo que limitó el tiempo de vida de las personas morales a veinte años, impuso un techo de capital de cien mil dólares y exigió que los directores de la sociedad salieran de entre los accionistas de la misma.[70] Ninguna de estas restricciones existen ya en ningún lado y serían, obviamente, muy imprácticas, pero reflejan la cautela de legisladores que sentían que estaban a punto de crear una estructura legal sobre la que podrían perder el control, y no hay duda de que lo perdieron.

[1] Michael C. Jensen y William H. Meckling, “Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure”, Journal of Financial Economics 3, no. 4 (1976):305–360.

[2]Henry Hansmann y Reinier Kraakman, “The Essential Role of Organizational Law”, Yale Law Journal 110, no. 3 (2000):387–475.

[3] Sobre las autopsias institucionales como método comparativo de análisis institucional y legal, ver Curtis J. Milhaupt y Katharina Pistor, Law and Capitalism: What Corporate Crises Reveal about Legal Systems and Economic Development Around the World (Chicago: University of Chicago Press, 2008), p. 45.

[4] La historia de los primeros cien años de Lehman está documentada en un folleto autopublicado, Lehman Brothers 1850—1950 (Nueva York: Lehman Brothers, 1950). El resumen de la historia que sigue emana de ese folleto.

[5] Investigaciones recientes han puesto de relieve los nexos entre la esclavitud, el algodón y el capitalismo estadounidense temprano. Ver Kathryn Boodry, “August Belmont and the World the Slaves Made”, en Slavery’s Capitalism: A New History of American Economic Development, ed. Sven Beckert y Seth Rockman (Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 2016), p. 163.

[6] El equivalente en la Ley general de sociedades mercantiles mexicana sería una sociedad en nombre colectivo. N. del T.

[7] Se puede encontrar una cuidadosa autopsia de la quiebra de Lehman en Michael J. Fleming y Asani Sarkar, “The Failure Resolution of Lehman Brothers”, frbny Economic Policy Review 20, no. 2 (2014):175–206.

[8] Una lista detallada de todos los valores en su cartera está disponible en un Registro de Documento presentado el 28 de agosto de 2008 ante la autoridad financiera alemana bafin cumpliendo con la directiva sobre prospectos 2003/71/EC. dl_Formular28082008.pdf, disponible en www.bafin.de (consultado el 7 de octubre de 2021). En adelante, “registro de Lehman en bafin”.

[9] Harold J. Berman, Law and Revolution (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1983), p. 215. Ver también Harold J. Laski, “The Early History of the Corporation in England”, Harvard Law Review 30, no. 6 (1917):561–588.

[10] Michael C. Jensen y William H. Meckling, “Theory of the Firm.”

[11] Para ver una discusión sobre la teoría de la sede contra la de la constitución, Yitzhak Hadari, “The Choice of National Law Applicable to the Multinational Enterprise and the Nationality of Such Enterprises”, Duke Law Journal 1974, no. 1 (1974):1–57. Sobre aspectos específicos del derecho de la UE, ver Eva-Maria Kieninger, “The Law Applicable to Corporations in the EC”, Rabels Zeitschrift für Ausländisches und Internationales Privatrecht / The Rabel Journal of Comparative and International Private Law 73, no. 3 (2009):607–628.

[12] Ver “Registro de Lehman en BAFIN”, p. 4.

[13] Barbara Abatino, Giuseppe Dari- Mattiacci y Enrico C. Perotti, “Depersonalization of Business in Ancient Rome”, Oxford Journal of Legal Studies 31, no. 2 (2011):365–389.

[14] Quizá un accionista no pueda forzar a una corporación a convertir su acción en efectivo a menos que la acción sea “redimible”. Sin embargo, una corporación podría comprar las acciones de sus accionistas, por ejemplo, para fortalecer el precio de sus propias acciones.

[15] Sobre los méritos del enfoque contractual en el derecho corporativo, ver Roberta Romano, “Answering the Wrong Question: The Tenuous Case for Mandatory Corporate Law”, Columbia Law Review 89, no. 7 (1989):1599–1617; para ver una versión más matizada, ver John C. Coffee, Jr., “The Mandatory/Enabling Balance in Corporate Law: An Essay on the Judicial Role”, Columbia Law Review 89, no. 7 (1989):1618–1691.

[16] Hasta 2017, más del 66 por ciento de todas las empresas y sociedades que aparecían en Fortune 500 habían sido constituidas en Delaware y 80 por ciento de todas las ofertas públicas iniciales fueron hechas por empresas y sociedades de Delaware. Ver https://www.delawareinc.com/blog/new-delaware-companies-2017/.

[17] Hansmann y Kraakman usaron este término en “The Essential Role of Organizational Law.” Más tarde adoptaron los términos “entidad” y “resguardo de propietarios”, donde el primero refiere al uso de un velo corporativo para proteger a la empresa ante sus propietarios y sus acreedores personales y el segundo a la protección de los accionistas ante los acreedores de la empresa.

[18] Incluyeron a Ford, General Motors y Chrysler. Sería una rara coincidencia que todas estas empresas tuvieran subsidiarias en el sector financiero que habían subsidiado a su vez a las empresas manufactureras de su grupo cuando los mercados estaban arriba pero que suponían una amenaza a su supervivencia cuando estaban abajo. Un resumen de los costos netos del rescate está disponible en línea en https://www.treasury.gov/initiatives/financial-stability/TARP-Programs/automotive-programs/pages/default.aspx.

[19] Ver el logrado estudio sobre el surgimiento del sistema de sociedades en John F. Padgett y Paul D. McLean, “Organizational Invention and Elite Transformation: The Birth of Partnership Systems in Renaissance Florence”, American Journal of Sociology 112, no. 5 (2006):1463–1568.

[20] Equivalente a la sociedad en nombre colectivo mexicana. N. del T.

[21] Equivalente a la sociedad anónima y en cierto sentido a la sociedad de responsabilidad limitada mexicanas. N. Del T.

[22] John F. Padgett y Paul D. McLean, “Economic Credit in Renaissance Florence”, Journal of Modern History 83, no. 1 (2011):1–47, p. 10.

[23] Ver también Anthony J. Casey, “The New Corporate Web: Tailored Entity Partitions and Creditors’ Selective Enforcement”, Yale Law Journal 124, no. 8 (2015):2680–3203, que muestra cómo los dispositivos de barreras entre entidades se usan en forma muy generalizada para expandir el acceso al crédito de muchas corporaciones de hoy.

[24] El mandato de los Medici fue interrumpido varias veces. Para una historia detallada de sus negocios y dominio político, ver Nicolai Rubinstein, The Government of Florence under the Medici (1434 to 1494) (Oxford: Clarendon Press, 1997), y Raymond De Roover, The Rise and Decline of the Medici Bank, 1397–1494 (Nueva York: Norton, 1966).

[25] Raymond De Roover, “The Medici Bank Organization and Management”, Journal of Economic History 6, no. 1 (1946):24–52.

[26] Ibid., p. 31.

[27] Nótese que esto se acerca a la jingle rule del derecho anglosajón, que las cortes en Reino Unido y Estados Unidos han desarrollado para su propio derecho de empresas y sociedades. Establece que los acreedores de una sociedad y de los socios primero deben actuar sobre los activos de sus contrapartes contractuales antes de que los acreedores de la sociedad puedan hacerse de los activos de los socios o de que los acreedores de los socios puedan hacerse de los activos de la sociedad.

[28] Hansmann, Kraakman y Squire, “Law and the Rise of the Firm”, p. 1371.

[29] Quienes compraron cerca del pico de la burbuja, digamos en 2006, vieron cómo el valor de sus casas cayó hasta en 36 por ciento en promedio. Ver Edward Glaeser, “A Nation of Gamblers: Real Estate Speculation and American History”, American Economic Review 103, no. 3 (2013):1–42, que ofrece un repaso histórico de largo plazo sobre la especulación en bienes raíces en Estados Unidos.

[30] Ver Abatino et al., “Depersonalization.”

[31] Katharina Pistor et al., “The Evolution of Corporate Law: A Cross-Country Comparison”, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 23, no. 4 (2002):791–871.

[32] Para ver un perspicaz recuento de la proliferación de diferentes formas de entidades empresariales en Reino Unido durante los siglos XVIII y XIX, ver Ron Harris, Industrializing English Law: Entrepreneurship and Business Organization, 1720–1844 (Cambridge: Cambridge University Press, 2000); ver también Joshua Getzler y Mike Macnair, “The Firm as an Entity Before the Companies Act”, en Adventures of the Law; Proceedings of the Sixteenth British Legal History Conference, ed. P. Brand, K. Costello y W. N. Osborough (Dublín: Four Courts Press, 2006).

[33] Para ver los detalles de la evolución de las características centrales del derecho corporativo en las principales jurisdicciones desde inicios del siglo xix, ir a Pistor et al., “The Evolution of Corporate Law.”

[34] Viral V. Acharya et al., “Dividends and Bank Capital in the Financial Crisis of 2007–2009”, NBER Working Paper Series 16896 (2011), tablas 4a y 4b.

[35] Esto fue parte del Programa de Adquisición de Capitales que se implementó bajo tarp. Citigroup, jp Morgan Chase y Wells Fargo recibieron cada una 25 mil millones de dólares. Los detalles están disponibles en el Reporte sobre el Programa de Alivio de Activos Problemáticos de diciembre de 2008 de la Oficina de Rendición de Cuentas del Gobierno, en línea en http://www.gao.gov/new.items/d09161.pdf.

[36] La pizarra de acciones de Lehman para los últimos doce meses de su existencia está disponible en línea en http://www.ino.com/blog/2008/09/looking-back-3-key-signs-to-sell-lehman /#.WWZad9PytBw (consultado el 12 de julio de 2017).

[37] Nicholas Kristof, “Need a Job? $17,000 an Hour. No Success Required”, New York Times, 18 de septiembre de 2008, disponible en línea en http://www.nytimes.com/2008/09/18/opinion/18kristof.html (consultado el 12 de julio de 2017).

[38] Fleming y Sarkar, “The Failure Resolution”, p. 178.

[39] Ver “registro de Lehman en bafin.”

[40] Steven M. Davidoff y David Zaring, “Regulation by Deal: The Government’s Response to the Financial Crisis”, Administrative Law Review 61, no. 3 (2009):463– 541, p. 476.

[41] Los pormenores de la crisis y de los pensamientos detrás de las acciones del rescate que emprendieron los gobiernos se han presentado a detalle en otros espacios. Para un repaso con autoridad del ex titular de la Junta de Gobernadores de la Fed, ver Ben S. Bernanke, The Courage to Act: A Memoir of a Crisis and Its Aftermath (Nueva York: Norton, 2015).

[42] Renovar la sociedad en nombre colectivo fue parte de la estrategia de Goldman Sachs, así como de otros bancos de inversión antes de su constitución como sociedades de responsabilidad limitada, sociedades anónimas u otros tipos de persona moral. Lisa Endlich, Goldman Sachs: The Culture of Success (Nueva York: Knopf, 1999).

[43] Margaret M. Blair, “Locking in Capital: What Corporate Law Achieved for Business Organizers in the Nineteenth Century”, ucla Law Review 51, no. 2 (2003):387–455, y Guiseppe Dari-Matiacci et al., “The Emergence of the Corporate Form”, Journal of Law, Economics and Organization 33, no. 2 (2016):193– 236.

[44] Dari Matiacci et al., “The Emergence of the Corporate Form”, p. 211.

[45] Es famoso que Hirschman sostuvo que los miembros de su organización tenían tres opciones: salir, hablar o ser leales, donde la lealtad es sinónimo del atolladero. Ver Albert O. Hirschman, Exit, Voice, and Loyalty: Responses to Decline in Firms, Organizations, and States (Cambridge, ma: Harvard University Press, 1970).

[46] See Dari-Matiacci et al., “The Emergence of the Corporate Form”, p. 221 con las imágenes 10 y 11, p. 223.

[47] Modigliani y Miller lidiaron con esta pregunta en un artículo seminal publicado en 1958. Ver Franco Modigliani y Merton H. Miller, “The Cost of Capital, Corporation Finance and the Theory of Investment”, American Economic Review 48, no. 3 (1958):261–297.

[48] Ver Oliver Williamson, “Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations”, Journal of Law and Economics 22, no. 2 (1979):233–261; Sanford J. Grossman y Oliver D. Hart, “The Costs and Benefits of Ownership: A Theory of Vertical and Lateral Integration”, Journal of Political Economy 94, no. 4 (1986):691–719.

[49] Hace tiempo que los economistas han reconocido la relevancia del derecho fiscal. Modigliani y Miller llegaron inclusive a reafirmar su teorema sobre los costos del capital a la luz del derecho fiscal. También han reconocido diferencias en la calidad de protección a los accionistas. Sin embargo, Rafael La Porta et al., “Law and Finance”, Journal of Political Economy 106, no. 6 (1998):1113–1155 tiene poco que decir sobre los impuestos u otros aspectos del derecho que podrían determinar el lugar de constitución o el número de entidades legales que una misma empresa puede operar.

[50] Bank of Augusto v. Earle, 38 US 519 (1839).

[51] El segundo es el término técnico que se usa sobre todo en los países con derecho civil. Se usará el término “reglas de conflicto de leyes” a lo largo del libro.

[52] La jurisprudencia viene desde el siglo xix. Para una reformulación reciente del principio, ver cts Corp. v. Dynamics Corp. of Am., 481 u.s. 69, 89.

[53] Para ver un resumen de estos casos, consultar Eddy Wymeersch, “Centros: A Landmark Decision in European Company Law”, en Corporations, Capital Markets and Business in the Law, ed. Theodor Baums, Klaus J. Hopt, y Norbert Horn (Londres, La Haya, Nueva York: Kluwer Law International, 2000), y Kieninger, “The Law Applicable to Corporations in the ec.”

[54] El libre movimiento de bienes, servicios y personas (incluyendo personas naturales y morales) quedó establecido en el Tratado de Roma, que creó el mercado común europeo, que luego se convirtió en las Comunidades Europeas. En 1992 el Tratado de Maastricht creó la Unión Europea y extendió la libertad de movimiento al libre movimiento de capital.

[55] Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes y Andrei Shleifer, “Corporate Ownership Around the World”, Journal of Finance 54, no. 2 (1999):471–517.

[56] Ver también la discusión en el capítulo 2 sobre Kleros I, que fue constituido en las Islas Caimán.

[57] Ver Michael Graetz, “Taxing International Income: Inadequate Principles, Outdated Concepts, and Unsatisfactory Policies”, en Follow the Money, ed. Michael Graetz (New Haven, ct: Lillian Goldman Law Library at Yale Law School, 2016).

[58] Ver https://ec.europa.eu/taxation_customs/taxation-1/economic-analysis-taxation/taxation-trends-european-union_en (consultado el 26 de noviembre de 2017).

[59] Para más detalles, ver Decisión de la Comisión Europea del 30 de agosto de 2016, “On State Aid SA.38373” (2014/nn) (ex 2014/CP), p. 27.

[60] Según el Observatorio de la ocde, Irlanda se movió al quinto lugar en la escala del pib, pero cayó al lugar 17 en una escala diferente que mide el ingreso nacional bruto (inb). Estos hallazgos indican que “los flujos de salida de las ganancias y del ingreso, en gran medida de los gigantes empresariales globales ubicados ahí, a menudo excedían los flujos que entraban de vuelta al país”. Ver Observer No. 246/247, diciembre de 2004-enero de 2005.

[61] Estos países buscan proteger su propia base fiscal, pero tienen poco interés en proteger los intereses de los países de menor ingreso que quieren atraer a las corporaciones. Sobre este sesgo en los esfuerzos por armonizar el derecho fiscal, ver Tsilly Dagan, International Tax Policy.

[62] lbie era una subsidiaria indirecta de lbhi; un holding constituido en el Reino Unido, Lehman Holdings Plc (uk), estaba entre los dos.

[63] In the Matter of Lehman Brothers, [2010] ewhc 2914 (Ch), Considerando 215. En adelante, “In the Matter of Lehman.”

[64] https://www.merriam-webster.com/dictionary/rascal.

[65] La directiva entró en vigor apenas en 1996, pero había sido enormemente anticipada. Nótese también que lbf y lbie entraron a un acuerdo general que estableció el esquema rascal entre ambas entidades en 1996. Ver In the Matter of Lehman en los considerandos 113ss.

[66] Anat Admati y Martin Hellwig, The Bankers’ New Clothes (Princeton, nj: Princeton University Press, 2013) sostienen que se deben aumentar los requisitos de suficiencia de capital al 30 por ciento para asegurar una mayor resiliencia de los bancos en tiempos de crisis. Ricks, en contraste, sugiere que las demandas y exigencias de dinero tienen un “valor instrumental” para sus tenedores que son distintas de su valor “intrínseco”, específicamente, “sus extraordinariamente bajos rendimientos pecuniarios”, una característica que no tiene el capital. Esto, sostiene, se traduce en diferencias considerables en costos de financiamiento. Ver Ricks, The Money Problem, versión Kindle en Loc. 1914.

[67] Pearson & Ors v. Lehman Brothers Finance S.A. [2011] ewca Civ 1544 (21 de diciembre de 2011).

[68] In the Matter of Lehman considerandos 295ss., esp. 307, y para lbf en particular los considerandos 320ss.

[69] Ibid., considerando 35.

[70] Leyes de Nueva York, 34ª sesión, Capítulo lxviii, p. 151, especialmente los artículos ii, iii, v.

IV. Acuñar deuda

Si hay un activo que define al capitalismo, ése es la deuda —no cualquier deuda, sino aquella que puede transferirse fácilmente de un inversionista a otro y preferiblemente la que puede convertirse en dinero del Estado en cualquier momento a petición de sus tenedores, los acreedores—. La convertibilidad de la deuda privada cuando se lo requiera se da por lo general por sentada, pero no siempre se la puede aplicar. La lógica de la economía privada es que puede vender solamente quien encuentre un comprador dispuesto, es decir, un comprador privado. Si los compradores privados se retiran, la demanda cae y caen los precios de los activos, los inversionistas que hasta hacía poco pensaban que tenían enormes cantidades de riqueza al alcance de la mano podrían perderla en un santiamén. Para poner a buen resguardo las ganancias pasadas los inversionistas tratarán de convertir sus activos privados en dinero del Estado, el único activo financiero del que está garantizado que mantendrá su valor nominal.[1] La razón es que, a diferencia de las entidades privadas, los Estados no tienen una restricción vinculante a su supervivencia. Pueden imprimir dinero y tienen el poder de imponer unilateralmente cargas a sus ciudadanos en la forma de impuestos o medidas de austeridad, con lo que aseguran su propia supervivencia.

Cuando los privados se quedan sin dinero pueden pedir ayuda a sus pares, pero no pueden obligarlos a que la brinden. Si no logran conseguir apoyo se enfrentan a la extinción y la única alternativa es ir a la fuente del dinero del Estado: el gobierno o su banco central.

Como se dijo en el capítulo 1, la convertibilidad es uno de los atributos clave del capital. Su relevancia se hace tanto más clara en el caso de los activos financieros, en particular de los instrumentos de deuda. Para los tenedores de estos activos la convertibilidad tiene tanta importancia como la que tenía la durabilidad para los terratenientes o los principales prestadores de las corporaciones que buscaban una base estable de capital contra la cual prestar. Los inversionistas en instrumentos comercializables son veleidosos; están moviéndose constantemente conforme sus tenedores salen a buscar una oportunidad más para beneficiarse; por ello tiene poco sentido resguardarlos detrás de escudos reales o legales. Esto no quiere decir, sin embargo, que los tenedores de activos financieros no ansíen tener certidumbre; su certidumbre viene de la capacidad para convertir los activos en efectivo según lo requieran y sin grandes pérdidas. El truco es hacer que estos activos parezcan casi dinero del Estado; es decir, envolverlos en módulos legales que aumenten las posibilidades de que sean convertidos en dinero cuando sea necesario.

La historia del financiamiento de deuda puede por ello ser recontada como una historia sobre cómo las exigencias de pagos a futuro se han codificado en la ley para asegurar su convertibilidad en dinero del Estado cuando se lo requiera sin registrar grandes pérdidas. Este capítulo rastrea las técnicas de codificación de las formas más básicas de deuda, los pagarés y luego las letras de cambio que emergieron entre el siglo xii y el xvii, hasta llegar a los activos convertidos en valores (securitized, en inglés) del día de hoy y los derivados crediticios. La historia también ilustra cómo se pasó de los terratenientes —los tenedores privilegiados de derechos de propiedad que a menudo aparecían como deudores en el pasado— a los acreedores como los tenedores de activos que disfrutan de las mayores protecciones legales. Los signos de este cambio han sido evidentes por mucho tiempo, pero solamente después de que la tierra fuera minuciosamente destronada a finales del siglo xix aparecieron los activos financieros en primera fila como la fuente principal de riqueza privada. Conforme cambiemos el foco de los propietarios a los acreedores y de la tierra a la deuda nos encontraremos con los mismos módulos legales que hemos visto en juego antes: las leyes sobre contratos, propiedades y garantías y sobre fideicomisos y quiebras y concursos y el derecho corporativo. Estos módulos legales mitigan el riesgo asociado a la deuda y al hacerlo han alimentado su expansión de un nivel sin precedentes a otro, para que le siguiera muy a menudo una caída igual de pronunciada, salvo por las intervenciones exitosas de los Estados y sus bancos centrales. Se pueden hacer enormes ganancias a lo largo del camino y las pérdidas a menudo pasan a otras manos.

Estas pérdidas tienden a caer principalmente en dos grupos: los deudores sin garantías, es decir, los acreedores que por la operación de las reglas generales de quiebras son los últimos en la fila por la que se reparten los restos, y los Estados, o más bien los ciudadanos, cuya productividad futura comprometen cuando rescatan a las entidades que fallan. Sin respaldo del Estado, los ciclos de deuda trazarían sus círculos naturales, creando y destruyendo riqueza en el camino. Muchos Estados han suavizado estos ciclos estando preparados para salvar del abismo a los tenedores de esos activos una y otra vez; otros, que no han estado dispuestos o no han querido hacerlo, han visto cómo sus economías se ven arrasadas por crisis de deuda que destruyen riqueza y traen consigo un declive económico. Además, han tenido que ceder soberanía a sus acreedores, el Fondo Monetario Internacional (fmi) o “la Troika” compuesta por el fmi, el Banco Central Europeo (bce) y la Comisión Europea.

Al dar un paso al vacío y ofrecer nuevo crédito a los pedigüeños a los que rechazaron los acreedores privados, o al comprar activos de acreedores que ya no encontraron a privados que los tomaran, los Estados han tendido a proteger activos y tenedores de activos que eran clave para la supervivencia del sistema y han dejado al resto a valerse por sí mismos. Al hacerlo, han ayudado a estabilizar las finanzas, pero también han contribuido a la masiva concentración de riqueza en las manos de aquellos en la cúspide de un sistema financiero que no es plano, sino profundamente jerárquico.[2]

NC2 – Una autopsia

Para ver hasta qué punto el código legal del capital tiene que ver con la estructuración de la deuda, he aquí nc2. Es uno de los instrumentos de deuda más complejos que los abogados han diseñado para sus clientes, pero nos permite echar un vistazo a la organización del sistema de banca paralela o “en la sombra” que ha emergido en las últimas dos décadas. nc2 es una estructura para convertir activos en valores que fue creada en 2006, justo en el momento en que los mercados inmobiliarios estadounidenses empezaban a nivelarse y empezaba a acumularse tensión en el sistema financiero. La historia de nc2 y la de los clones Kleros se ha contado ya antes —la contó la Comisión Federal de Investigación sobre la Crisis (fcic, por sus siglas en inglés) de Estados Unidos, que montó el congreso de Estados Unidos para analizar las causas de fondo de la gran crisis financiera—.[3] La fcic tuvo sorprendentemente poco que decir sobre las estructuras legales en cuestión, pero puso al acceso del público los documentos legales relevantes, listos para ser diseccionados para nuestros propósitos.[4]

El nombre real de nc2 es “cmlti 2006- nc2”, el acrónimo en inglés de “Fideicomiso de Préstamos Hipotecarios de Citigroup 2006- New Century 2”. El nombre indica la génesis y ascendencia de nc2. Es un fideicomiso constituido bajo las leyes del estado de Nueva York, nacido en 2006 y patrocinado por un miembro de la familia Citigroup, una compañía financiera cuya empresa matriz también está constituida en el estado de Nueva York. Los ancestros de nc2 pueden rastrearse un poco más atrás hasta New Century (nc), una empresa de hipotecas con sede en California que se declaró en quiebra ya desde la primavera de 2007, mucho antes de que la muerte de Lehman detonara una crisis en toda regla que a punto estuvo de provocar un parón total de las finanzas globales. New Century no tenía la reputación más estelar del mercado y sus agresivas estrategias para colocar hipotecas, presionando a los propietarios para que aceptaran acuerdos financieros que difícilmente podían costearse, eran bien conocidas. Con todo, eso no evitó que algunos de los bancos más respetables hicieran tratos con ella.

New Century colocó las hipotecas que después fueron canalizadas hacia nc2, las almacenó y se las vendió al mayoreo a la Corporación de Hipotecas Inmobiliarias de Citigroup (cmrc, por sus siglas en inglés), el patrocinador del fideicomiso nc2. New Century recibió una prima de 2.5 por ciento, o 24 millones de dólares, por la transacción. El precio de compra de las hipotecas que fueron transferidas a nc2 fue de unos 750 millones de dólares, abarcando 4 507 hipotecas residenciales con un balance principal promedio de 210 478 dólares. Había algunas variaciones en la estructura contractual de las hipotecas y en las tasas de interés y la cantidad principal que los propietarios habían aceptado pagar, y esto fue debidamente revelado a los inversionistas que quisieron leerlo.[5] Sin embargo, pocos o ninguno se interesaron en hacerlo, principalmente por dos razones: confiaron en las calificaciones de esos activos otorgadas por calificadoras reconocidas oficialmente y creyeron que estaban bien protegidos por la ley.[6] Los inversionistas recibirían pagos fijos del flujo de efectivo que llegaba de regreso al conjunto según un plan que estratificaba las exigencias y derechos según diferentes perfiles de riesgo e itinerarios de pago. El resto del prospecto de más de doscientas páginas que los abogados prepararon cuidadosamente para asegurar que todos los riesgos fueran revelados en forma apropiada les pareció pura jerga legal sin relevancia. La importancia de las muchas provisiones enterradas en el documento —particularmente la lista de factores de riesgo, que se hacía más larga año con año— se hizo evidente solamente cuando ya era demasiado tarde para quienes no habían podido vender sus activos lo suficientemente rápido.

Hay que recordar que para constituir un fideicomiso o un trust hacen falta un fideicomitente, un fiduciario y un beneficiario.[7] Antaño, cuando la tierra y las mansiones se ponían en trusts los tres tendían a ser individuos, muy probablemente conocidos personales si no es que miembros de la familia: un amigo, un vecino o un pariente del fideicomitente sería el fiduciario y el beneficiario sería el hijo o hija del fideicomitente u otro familiar. En el siglo xviii los abogados y gestores asumieron cada vez más el rol de fiduciarios en los fideicomisos empresariales y en el siglo xix se les sumaron los bancos. En ese camino los fideicomisos y trusts pasaron de ser resguardos de tierras para los miembros de la familia a convertirse en vehículos que segregaban activos a una escala mucho mayor y los protegían ante los riesgos crediticios asociados con el banco que servía como patrocinador del fideicomiso, y eventualmente en estructuras fuera de los libros para activos convertidos en valores y sus derivados.