Kitabı oku: «Verteidigung bei Korruptionsfällen», sayfa 2

Klaus Bernsmann, Norbert Gatzweiler

Yazı tipi:

Teil 1 Korruptionsdelikte, §§ 331–336 StGB

Inhaltsverzeichnis

A. Grundsätzliches

B. Der „Amtsträger“ als Ausgangspunkt

C. Vorteilsannahme, § 331 StGB

D. Bestechlichkeit, § 332 StGB

E. Vorteilsgewährung, § 333 StGB

F. Bestechung, § 334 StGB

G. Besonders schwere Fälle der Bestechlichkeit und der Bestechung, § 335 StGB

H. Sonderprobleme, §§ 331 ff. StGB

I. Verjährung

J. Beteiligung

K. Konkurrenzen

Teil 1 Korruptionsdelikte, §§ 331–336 StGB › A. Grundsätzliches

A. Grundsätzliches

Die Korruptionsdelikte im engeren Sinn (§§ 331 ff.; 299 f.)[1] haben Justizorgane und Strafverteidigung schon immer vor zahlreiche materiell-strafrechtliche Probleme gestellt. Das hat nicht nur mit z. T. recht schillernden Tatbestandsmerkmalen, sondern z. T. auch mit dem – grundsätzlich prekären – Zusammenspiel von Legaldefinitionen (früher: § 359 a. F.; heute: § 11 Abs. 1 Nr. 2-4) und den Vorschriften des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches zu tun, in denen sie zu verwenden sind. Bei den Korruptionsstraftaten nach §§ 331 ff. und dem insoweit beachtlichen sog. „Amtsträgerbegriff“ kommt hinzu, dass diese Deliktsgruppe wie keine andere rasanten volkswirtschaftlich-gesellschaftspolitisch verursachten Veränderungen der Rechtstatsachen ausgesetzt ist, die die Rufe nach dem Gesetzgeber und/oder nach einer flexiblen, möglichst expansiven (Neu-)Interpretation überkommener Begriffe provozieren.

Man denke nur an die, derzeit abgelebten neo-liberalen Deregulierungsaktivitäten des Staates und die damit verbundene Privatisierung von früher öffentlich-rechtlich, genauer: hoheitlich wahrgenommenen Unternehmungen und die gleichzeitige Konjunktur der sich hauptsächlich in den Medien abspielenden Korruptionsaufdeckungs- und -bekämpfungsaktivitäten. Bei den Korruptionsdelikten, die das Ansehen staatlicher Institutionen schützen sollen, hat das dazu geführt, dass unter dem Banner der Reinerhaltung der Ausübung öffentlicher Ämter („Amtsträger“) in Wahrheit nicht mehr nur der Staat, sondern auch das sich in die Markt-Gesellschaft begebende para-staatliche Unternehmen zumindest strafrechtlich – zu Lasten des Führungspersonals – „staatliche“ Weihen erhält.[2]

Anmerkungen

[1]

Paragraphen ohne Gesetzesangabe sind immer solche des StGB.

[2]

Vgl. näher: Bernsmann StV 2009, 308 ff.

Teil 1 Korruptionsdelikte, §§ 331–336 StGB › B. Der „Amtsträger“ als Ausgangspunkt

B. Der „Amtsträger“ als Ausgangspunkt

Teil 1 Korruptionsdelikte, §§ 331–336 StGB › B › I. Amtsträger – § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB – Allgemeines

I. Amtsträger – § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB – Allgemeines

Ein zentraler, in vielen Aspekten allerdings offener, d. h. noch ungeklärter Begriff, der die Vor-Entscheidung über die Anwendbarkeit der §§ 331 ff. trifft, ist der des „Amtsträgers“.

Der „Amtsträger“ ist typischer Täter einer Vorteilsannahme (§ 331) bzw. der Bestechlichkeit (§ 332) und ebenso klassischer Adressat der Vorteilsgewährung (§ 333) bzw. der Bestechung (§ 334). Auch in der Praxis geht es nicht selten vorentscheidend darum, ob die handelnden Personen „Amtsträger“ sind oder nicht.

Der „Amtsträger“ ist in § 11 Abs. 1 Nr. 2a-c legal definiert. Daraus sollte eigentlich folgen, dass der Begriff „Amtsträger“ in allen Tatbeständen, in denen er verwendet wird, einheitlich definiert wird und der Rechtsanwender damit von jeglicher Anstrengung, insbesondere von den „Kunststücken“ teleologischer Begriffsausfüllung entlastet ist. Diese „Einheitslösung“ ist pragmatisch, zugleich aber der Rechtssicherheit verbunden, weil sie die recht heteronomen Vorschriften, in denen der „Amtsträger“ als Täter, Opfer oder sonst wie vorkommt,[1] von allen teleologischen Unwägbarkeiten befreit. Für sie spricht i. Ü. auch der Wortlaut des § 11 Abs. 1 („Im Sinne dieses Gesetzes ist ...“).[2] Abgesehen davon wäre die Verwendung von Legaldefinitionen im Allgemeinen Teil als gleichsam vor die Klammer gezogene Regeln für den Besonderen Teil überflüssig, wenn die, gerade bei den Amtsdelikten überaus vagen und daher teleologisch flexibel nutzbaren Rechtsgüter letztlich dann doch zu unterschiedlichen Amtsträger-Begriffen führten. Auch der Versuch, den je unterschiedlichen Zweck der Vorschriften, in denen der „Amtsträger“ erscheint, in einem gemeinsamen Vielfachen zu bündeln, ist wenig erfolgsträchtig, weil Widerstand (§ 113) und Korruption (§§ 331 f.) kaum teleologisch relevante Gemeinsamkeiten aufweisen.[3] Der BGH folgt dem Gedanken des Einheits-Amtsträgers nicht. Er sieht sich – zumindest bei der Auslegung des Begriffs des „sonstigen Amtsträgers“ (§ 11 Abs. 1 Nr. 2c) – nicht gehindert, diesen Begriff in Ansehung seiner Verwendung in den §§ 331 ff. „unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgüterschutzes“ zu interpretieren.[4] Dass der BGH sich mit der in der Literatur an Boden gewinnenden Auffassung, der zu Folge die Legaldefinitionen des § 11 dem Gericht die Möglichkeit einer deliktsbezogenen Auslegung nehmen solle,[5] nicht auseinandersetzt, überrascht nicht.

Teil 1 Korruptionsdelikte, §§ 331–336 StGB › B › II. Amtsträger – Einzelheiten

II. Amtsträger – Einzelheiten

1. Amtsträger – § 11 Abs. 1 Nr. 2a

Nach § 11 Abs. 1 Nr. 2a ist Amtsträger, „wer nach deutschem Recht (…) Beamter oder Richter ist“.[6]

Der damit angesprochene „Beamte im staatsrechtlichen Sinn“ ist nach herkömmlicher Auffassung eine Person, die sich freiwillig unter förmlicher Berufung in ein öffentlich-rechtliches Sonderverhältnis begibt, das für den Betreffenden Dienst- und Treuepflichten und für den Staat Schutz- und Unterhaltspflichten begründet.[7] Auf den Dienstherrn (Bund, Land, Gemeinde, Gemeindeverband, Körperschaft) kommt es nicht an.[8] Ohne Bedeutung ist auch, ob eine Ernennung (§ 5 Abs. 1 BRRG) stattgefunden hat oder ob der Beamtenstatus unmittelbar durch einen Wahlakt bzw. eine Wahlannahmeerklärung erworben wurde.[9] Auch sog. Ehrenbeamte (§§ 3 Abs. 2; 115 BRRG) fallen unter § 11 Abs. 1 Nr. 2a.

Fraglich – und im Ergebnis zu verneinen - ist allerdings, ob auch solche Ehrenbeamte, die ihr Amt auf Grund einer entsprechenden gesetzlichen Pflicht zu übernehmen hatten,[10] „Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2a sind. Die h. M. bejaht das unter Aufgabe des Erfordernisses der Freiwilligkeit der Übernahme der „Amtsträgereigenschaft“[11] mit dem – u. a. zirkulären – Argument, ehrenamtliche Richter, die zum größten Teil auch zur Amtsübernahme verpflichtet seien, würden durch § 11 Abs. 1 Nr. 3 auch zu „Amtsträgern“. Letzteres ist dem Gesetz zumindest unmittelbar nicht zu entnehmen, würde aber, selbst wenn es zuträfe, nichts besagen. Immerhin ist in § 11 Abs. 1 Nr. 3 der „ehrenamtliche“ Richter ausdrücklich genannt, nicht aber der „Ehrenbeamte“ in § 11 Abs. 1 Nr. 2a![12]

Von geringer praktischer Bedeutung sind Fragen in Zusammenhang mit der verwaltungsrechtlichen Wirksamkeit der Begründung des Beamtenstatus. Einigkeit besteht darüber, dass im Falle einer sog. „Nicht-Ernennung“, d. h. bei Fehlen der beamtenrechtlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen, kein „Amtsträger“ kreiert wird. [13]

Entsprechendes sollte auch für eine Ernennung gelten, die etwa gem. § 8 BRRG nichtig ist, mögen auch die Handlungen der Betroffenen als „Amtshandlungen“ gelten und wirksam sein.[14]

Die Gegenmeinung[15] übersieht, dass der Begriff des „Amtsträgers“ in § 11 Abs. 1 Nr. 2a ein rein formaler ist.

Der nichtige Ernennungsakt mag ggf. in eine „Bestellung“ zu einem „sonstigen Amtsträger“ nach § 11 Abs. 1 Nr. 2c „umgedeutet“ werden können, das ändert jedoch nichts daran, dass es einen „Beamten“ – ex tunc – nie gegeben und der „Schein-Amtsträger“ daher objektiv auch nie ein öffentliches Amt repräsentiert hat.

In Zusammenhang mit den Korruptionsdelikten stellt sich die Frage, wie (ggf. vorläufig) dienstenthobene, beurlaubte oder Ruhestands-Beamte in Zusammenhang mit § 11 Abs. 1 Nr. 2a zu behandeln sind, nur ausnahmsweise, nämlich dann, wenn sie trotz ihrer (temporären) „Amts-Ferne“ Diensthandlungen i.S.d. §§ 331 ff. vornehmen (wollen bzw. sollen) und dafür Vorteile erhalten (wollen bzw. sollen), also die sonstigen Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 331 ff. vorliegen. Da § 11 Abs. 1 Nr. 2a an das Beamtenverhältnis im statusrechtlichen Sinn anknüpft, kommen beurlaubte und vorläufig in den Ruhestand versetzte oder vorläufig dienstenthobene Beamte zwar grundsätzlich als „Amtsträger“ in Betracht, werden allerdings im Allgemeinen nicht (mehr) mit amtlichen Aufgaben betraut werden.

Letzteres ist aber nach der Rechtsprechung Voraussetzung für die Begründung der Amtsträgereigenschaft;[16] die bloße formale Rechtsstellung reicht nicht.[17]

Zur Verdeutlichung mag die „Deutsche Bahn AG“-Entscheidung des BGH[18] dienen:

Es ging um eine etwaige Bestechung (§ 334) eines beurlaubten Beamten der Deutschen Bundesbahn (vgl. § 12 Abs. 1 DBGrG). Der BGH betrachtet den beurlaubten Beamten, der auf der Grundlage eines (neuen) Anstellungsvertrages mit der Deutschen Bahn AG tätig war, zwar statusmäßig als Beamten, prüft (und verneint) dann jedoch die Frage, ob die nunmehr ausgeübte Tätigkeit als „amtliche Aufgabe“ ausgeübt werde.[19]

Kirchliche Amtsträger sind grundsätzlich keine „Beamte“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2a. Sie unterfallen auch sonst, d. h. etwa in Ansehung von § 11 Abs. 1 Nr. 2b, 4 nicht dem Amtsträgerbegriff.[20] Auch wenn die großen Religionsgemeinschaften formal Körperschaften des öffentlichen Rechts sind (vgl. Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV), gehören ihre „Beamte“ weder formell noch materiell Teilen der unmittelbaren bzw. mittelbaren Staatsverwaltung an. Diese Amtsinhaber stehen daher auch nicht in einem besonderen Treueverhältnis zum Staat.

Ausländische Beamte fallen nicht unter § 11 Abs. 1 Nr. 2a, es sei denn ihre Bestellung beruht – wie etwa bei Wahlkonsulen – auf deutschem Recht.[21]

2. Amtsträger – § 11 Abs. 1 Nr. 2b – sonstiges öffentlich-rechtliches Amtsmerkmal

„Amtsträger“ ist auch (§ 11 Abs. 1 Nr. 2b), wer in einem „sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis steht“.

Damit sind Personen gemeint, die in einem auf deutschem Recht beruhenden Verhältnis zu staatlichen Institutionen stehen, das dem Beamten- bzw. dem Richterverhältnis ähnlich und – zumindest auch – auf die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung gerichtet ist.[22]

Auch hier sollte eine Pflicht zur Übernahme der Annahme einer beamtenähnlichen Funktion der Amtsträgereigenschaft entgegenstehen.[23] Das kann z. B. bei ehrenamtlichen Wahlvorständen oder -beisitzern der Fall sein.[24] Letztere sind i. Ü. auch keine Amtsträger i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c, da sie ihre Funktion nicht bei einer Stelle, sondern als Wahlorgan wahrnehmen.[25]

In einem sonstigen Amtsverhältnis i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2b stehen z. B.:

•	Bundes- und Landesminister;
•	Parlamentarische Staatssekretäre (vgl. § 1 ParlStG);
•	der Wehrbeauftragte (vgl. § 15 Abs. 1 WBeauftrG);
•	die Datenschutzbeauftragten;
•	Notare (§ 1 BNotO), soweit sie nicht beamtet i.S.v. Nr. 1a sind, und Notarassessoren (§ 7 BNotO);
•	Referendare, soweit sie nicht „Beamte“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2a sind.

Nicht von § 11 Abs. 1 Nr. 2b erfasst sind gewählte Mitglieder von Volksvertretungen des Bundes, der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbänden.

Das war für Mitglieder von Gemeinderäten lange streitig, ist dann aber vom BGH mit variierender Begründung in dem genannten Sinn entschieden worden:

Ein kommunaler Mandatsträger ist unabhängig davon, ob eine Abstimmung oder eine sonstige unmittelbar durch seine Wahl legitimierte Tätigkeit betroffen ist, nicht Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2b und auch nicht nach Nr. 2c![26] An diesem „Abgeordnetenprivileg“ sollten auch die Parlamentspräsidenten teilhaben, mögen sie auch Dienstvorgesetzte des nicht gewählten parlamentarischen Personals sein.

Gewählte Volksvertreter sind in einem demokratischen Rechtsstaat von der Verwaltung als der „zweiten Gewalt“ kategorial zu trennen. Auch die Bekämpfung von Korruption ist kein Anliegen, das die Grenzen der Gewaltenteilung allzu durchlässig machen sollte. Schon deswegen nicht, weil (prozessrechtlich) legitimierte Übergriffe der Exekutive (Staatsanwaltschaft; Polizei) auch in Bezug auf die dritte Gewalt erschwert werden (vgl. § 339). Eine vergleichbare Verwaltungsferne gewährleistet in Ansehung gewählter Volksvertreter dann aber § 108e.[27]

Angehörige freier Berufe sind von § 11 Abs. 1 Nr. 2b selbst dann nicht erfasst, wenn ihre berufliche Tätigkeit überwiegend öffentlich-rechtlich organisiert ist und sie einer Ehrengerichtsbarkeit unterliegen.[28]

Auch vormundschaftlich bestellte Betreuer,[29] Vormünder, Insolvenzverwalter und Testamentsvollstrecker nehmen keine öffentlichen Interessen wahr.[30]

Eine partiell privilegierende, abschließende Spezialregelung für Soldaten enthält § 48 WStG:

Soldaten werden in dieser Vorschrift unter bestimmten Voraussetzungen den „Amtsträgern“ gleichgestellt; d. h. sie sind keine „Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 2, also auch dann nicht, wenn sie im Einzelfall Verwaltungsaufgaben wahrnehmen.[31]

3. Amtsträger – § 11 Abs. 1 Nr. 2c – Die einzelnen Merkmale

Erhebliche Probleme – und damit – eigentlich – einen vergleichsweise größeren Spielraum für eine materiell-rechtlich begründete Verteidigungsaktivität – bereitet die Auslegung bzw. Bestimmung des in § 11 Abs. 1 Nr. 2c geregelten „sonstigen Amtsträgers“. Großer Optimismus ist allerdings kaum angebracht: „Lücken“, die noch vor einigen Jahren hoffen ließen, sie würden vom BGH nicht zu Lasten des Beschuldigten geschlossen, sind kaum noch vorhanden.[32]

Dabei geht es zum einen um nicht-beamtete (Privat-)Personen, die in öffentlich-rechtlichen Institutionen eingebunden sind, noch mehr aber um Mitarbeiter (Angestellte) privatisierter, ehemals öffentlich-rechtlich organisierter Unternehmen, die mit oder ohne Beteiligung Privater geführt werden.

Die letztgenannten, in sog. öffentlich-privater Partnerschaft („PPP“) geführten gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen sind in den 90er Jahren des 20. Jahrhunderts verstärkt gegründet worden; u. a. mit der Folge, dass „Public Private Partnership“ nachgerade zu einer Modeerscheinung (und zu einem Modewort) wurde. Die Begeisterung vor allem der Kommunen ist inzwischen abgeklungen, weil insbesondere die ökonomische Bewertung dieser Unternehmensform längst nicht mehr zwingend positiv ausfällt.[33]

Nach § 11 Abs. 1 Nr. 2c ist „Amtsträger“, wer „sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen“.

Es dürfte kaum eine Vorschrift des StGB geben, die das angeblich Gemeinte, d. h. den ihr nach h.A. zugeschriebenen Inhalt, „besser“ verschlüsselt als § 11 Abs. 1 Nr. 2c.[34]

Der Gesetzgeber, der § 11 Abs. 1 Nr. 2c durch Art. 18 Abs. 2 Nr. 5 EGStGB im Kern geschaffen und am 1.1.1975 in Kraft gesetzt, die Vorschrift aber zur „Klarstellung“ durch das KorrBekG von August 1998 noch um den – alles andere als „klar“-stellenden – Zusatz „unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform“ erweitert hat,[35] wollte damit nach eigenem Bekunden keine Änderung der Rechtslage zu der vor 1975 herbeiführen.[36]

Schon das Anliegen der „Klarstellung“ sollte befremden; umgesetzt worden ist es allerdings ohnehin nicht. Das Implementierungsdefizit geht in der Praxis angesichts einer inzwischen breiten Kasuistik eindeutig zu Lasten der Rechtssicherheit. Dem Gesetzgeber schwebte (ursprünglich) vor, dass über § 11 Abs. 1 Nr. 2c außer den „echten“ Beamten (im staatsrechtlichen Sinn) nur solche Personen erfasst werden sollten, die vor 1975 von der Rechtsprechung in Ansehung der allerdings wenig präzisen Vorschrift des § 359 a. F. als „Beamte im strafrechtlichen Sinn“ betrachtet wurden.[37]

Hinter diesem gesetzgeberischen Projekt steckt eine eher bedenkliche Vorstellung von einer Kontinuität des Staats- und Beamtenverständnisses durch die Jahrhunderte. Statt etwa auf die alles andere als neue „Flucht des Staates“ in das Privatrecht[38] adäquat, d. h. durch Anpassung des Wirtschaftsstrafrechts zu reagieren, wird dem Strafrecht zugemutet, ein neo-liberal-geprägtes Verständnis des Zusammenspiels von Staat, Wirtschaft und Gesellschaft zu transportieren und – inzwischen antizyklisch – gegen gewandelte volkswirtschaftliche Leitvorstellungen zu zementieren.

In Wahrheit ist es nicht bei der Fortschreibung des inzwischen restriktiv wirkenden „Beamten im strafrechtlichen Sinn“ geblieben. Die verstärkte, wenn nicht zeitweise inflationär anmutende Nutzung privatrechtlicher Handlungsformen und privatrechtlicher Unternehmensstrukturen durch die öffentliche Hand hat nicht etwa zu einer entsprechenden auch strafrechtlichen Deregulierung, sondern – im Gegenteil – zu einer Erstreckung des Amtsträgerbegriffs auf Personen geführt, die kaum noch Ähnlichkeiten mit dem insbesondere vom Reichsgericht noch übernommenen Beamtenverständnis aufweisen und auch im Verhältnis zu den „Amtsträgern“ nach § 11 Abs. 1 Nr. 2a kaum noch Gemeinsamkeiten erkennen lassen.

a) Behörde

Der Begriff der „Behörde“ in § 11 Abs. 1 Nr. 2c ist – trotz der ins Leere gehenden Legaldefinition in § 11 Abs. 1 Nr. 7 – der einzige, vergleichsweise präzise fassbare Begriff der Amtsträgerdefinition(en). Unter „Behörde“ wird herkömmlich eine „in den Organismus der Staatsverwaltung eingeordnete, organisatorische Einheit von Personen und sächlichen Mitteln verstanden, die … dazu berufen ist, unter öffentlicher Autorität für die Erreichung der Zwecke des Staates … tätig zu sein“.[39]

Dieser „strafrechtliche“ Behördenbegriff ist damit erheblich enger als der in § 1 Abs. 4 VwVfG enthaltene,[40] leistet aber gleichwohl in restriktiver Hinsicht nichts, weil die „sonstige Stelle“[41] eine breitflächige Auffangfunktion erfüllt.[42] Demgemäß fallen Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts (z. B. Rundfunkanstalten) zwar nicht unter den Begriff der Behörde,[43] geraten aber in den Einzugsbereich der „sonstigen“ (behördengleichen) Stelle.[44] Abgesehen davon findet sich eine reichhaltige Kasuistik.[45]