Kitabı oku: «Verteidigung bei Korruptionsfällen», sayfa 9
V. Sozialadäquanz
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Von Amtsträgern und/oder Vorteilsgebern wird nicht selten darauf verwiesen, der angenommene (zugewendete) Vorteil bewege sich im Rahmen des sozial Üblichen, allgemein Gebilligten. Auch in Fällen einer tatsächlichen oder vermuteten branchenweiten Ubiquität der Vorteilsannahme bzw. -gewährung fehlt es dann häufig an Einsicht für eine auch nur entfernt denkbare Strafwürdigkeit des Nehmens bzw. Gebens.
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Aus Sicht der Verteidigung mag hier auf Straflosigkeit wegen „Sozialadäquanz“ gepocht werden. Allerdings ist Vorsicht geboten. Das „Institut“ der „Sozialadäquanz“ ist in Bezug auf Tatbestandsrestriktionen schon allgemein wenig leistungsfähig[173] und verspricht speziell in Zusammenhang mit § 331 Abs. 1 (bzw. § 333 Abs. 1) kaum echten Zuwachs an Verteidigungspotential. Das mit der Chiffre „Sozialadäquanz“ Gemeinte lässt sich präziser und vor allem verteidigungseffizienter als „Problem“ der „Unrechtsvereinbarung“ fassen.
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Die sog. „Lehre von der Sozialadäquanz“ besagt, dass Handlungen, die sich „völlig im Rahmen der „normalen“ geschichtlich gewordenen sozialen Ordnung des Lebens“ bewegen, nicht tatbestandsmäßig sein können, weil Straftatbestände Verhaltensformen beschreiben, „die aus den geschichtlich gewordenen Ordnungen des Soziallebens schwerwiegend herausfallen“.[174] Ob angesichts der unübersehbaren Auf- bzw. Auseinandersplitterung der Lebensgestaltungen geschichtlich gewordene, allgemein akzeptierte Verhaltensformen überhaupt noch existieren, erscheint fraglich. Das zeigt sich – bezeichnenderweise – auch an den (immer noch) verwendeten, in der Praxis aber ins Leere gehenden Beispielen aus dem Bereich der Korruptionsdelikte: Die in der Literatur notorischen „Postboten“ und „Müllmänner“ sind in der Regel schon längst keine „Amtsträger“ mehr[175] und können schon deswegen nicht als Bezugspunkte sozialadäquater Norm-„Verletzungen“ dienen.[176]
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Als sozialadäquat und damit (nach h. M.) tatbestandsausschließend[177] gelten Zuwendungen, die der Höflichkeit oder Gefälligkeit entsprechen und sowohl üblich als auch allgemein gebilligt sind; z. B. kleinere Geschenke zu Weihnachten oder Neujahr, Aufmerksamkeiten aus Anlass von Jubiläen oder persönlichen Festtagen.[178]
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Die Rechtsprechung lässt keine klare Linie erkennen. Sie ist einerseits kleinlich,[179] gesteht aber Führungskräften andererseits durchaus zu, dass die Annahme vergleichsweise aufwendiger Einladungen, die von (potentiellen) Vertragspartnern ausgehen, nicht von Vornherein korruptiv sein müssen.[180] Derzeit dürfte die von den Ermittlungsbehörden im Ernstfall relativ problem-, d. h. diskussionslos akzeptierte Wertgrenze allerdings kaum über 40–50 Euro liegen.[181] Deutlich engere Grenzen gelten im Übrigen im Disziplinarrecht. Hier sollen schon „Vorteile“ oberhalb einer Wertgrenze von 15 Euro nicht genehmigungsfähig, geschweige denn sozialadäquat sein.[182]
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Nicht nur aus der Perspektive der Verteidigung ist der Gedanke der Sozialadäquanz für die Durchdringung der Merkmale der §§ 331, 333 nicht selten eher kontraproduktiv:
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Allgemein akzeptierte Gewohnheiten gibt es kaum noch und was in manchen Branchen üblich ist, mag die „Allgemeinheit“, wenn sie einmal Kenntnis erlangt, durchaus überraschen. Statt mit vagen Beweisvermutungen und (angeblichem) Gewohnheitsrecht die Tatbestände der §§ 331, 333 (noch mehr) zu verdunkeln, sollte auf strikte Subsumtion geachtet und zugleich jedem Beweis des ersten Anscheins entgegenzutreten versucht werden. Dann ergibt sich Folgendes: Dass Geschenke welcher Art auch immer „Vorteile“ sind, weil auf sie kein Anspruch besteht, wird sich kaum bestreiten lassen.[183]
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Daher kann es nur darum gehen, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die durch Zuwendungen zum Ausdruck gebrachte „Dankbarkeit“ bzw. „Wertschätzung“, die einem emotionalen, nicht aber einem strategischen Interesse des Gebers dient, Bestandteil einer Unrechtsvereinbarung im Sinne der §§ 331, 333 sein kann.
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Darüber kann nur die Erforschung des Einzelfalls Auskunft geben.[184]
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D.h., ein Amtsträger, der einen noch so geringwertigen Vorteil energisch fordert, ist in Bezug auf ein von ihm ggf. ins Auge gefasstes Austauschverhältnis anders zu beurteilen als die Entgegennahme einer aufwendigen, aber einem echten inneren Bedürfnis entspringende Gabe für einen Amtsträger, der den Geber oder/und dessen Angehörige aus welcher Gefahr auch immer (über-)obligationsmäßig gerettet hat.[185]
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Zu berücksichtigen ist auch, dass finanziell gut ausgestattete Amtsträger – seien es höhere Beamte i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2a oder Geschäftsführer/Vorstände „sonstiger Stellen“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c – im Einzelfall Bewirtungen einerseits kaum ausschlagen können, andererseits – aus Sicht des Gebers – aber „standesgemäß“ bewirtet werden „müssen“. Auch dadurch entsteht – jedenfalls wenn es nicht einer regelmäßigen Übung entspricht – kaum der Anschein von Korruption.
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Eine allzu frugale Betrachtung verkennt nicht nur das in Ethnologie und Anthropologie erforschte fundamentale gesellschaftliche Prinzip der „Gegenseitigkeit“,[186] sondern überschätzt auch die „Wirkung“ von Gaben, die ausschließlich durch Freundlichkeit und/oder Achtung vor der Diensterfüllung motiviert sind.
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Insbesondere die nachträgliche Anerkennung einer „Leistung“ eines Amtsträgers (Polizei, Feuerwehr, Katastrophenschutz, Ärzte etc.), bei der die naheliegende Erwartung (Hoffnung) besteht, dass weitere dienstliche Kontakte nicht stattfinden, begründet kein Indiz für ein do ut des-Verhältnis im Sinne einer Unrechtsvereinbarung. Warum hier oder bei noch so wertvollen Abschiedsgeschenken beim Ausscheiden aus dem Dienst – trotz § 70 BBG – auch nur der „Anschein der Käuflichkeit“ sollte entstehen können, ist nicht erfindlich.[187]
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Praktische, d. h. verteidigungsträchtige Bedeutung haben in diesem Zusammenhang v.a. Bewirtungen und Einladungen von Amtsträgern zu kulturellen bzw. sportlichen oder (sonstigen) gesellschaftlichen Ereignissen.
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Der Gedanke der Sozialadäquanz ist allerdings kaum nutzbar zu machen, wenn es – abgesehen von besonders hervorgehobenen Führungskräften[188] – um Beamte im staatsrechtlichen Sinn geht (§ 11 Abs. 1 Nr. 2a). Dieser Typus des Amtsträgers unterliegt dem Disziplinarrecht; und Verhaltensweisen, die – bei fehlender Genehmigung – disziplinarrechtliche Konsequenzen auslösen, können – schon definitionsgemäß – keine allgemeine gesellschaftliche Observanz sein.[189]
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Das Disziplinarrecht ist allerdings – was die Genehmigungsbedürftigkeit und sogar was die Genehmigungsfähigkeit angeht – äußerst restriktiv.[190]
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Fehlende Sozialadäquanz besagt in einem solchen Fall noch nichts darüber, ob eine „Unrechtsvereinbarung“ letztlich vorliegt. Das Disziplinarrecht verstellt lediglich die Möglichkeit, auf das – ohnehin recht unsichere – Institut der Sozialadäquanz zurückzugreifen. In Bezug auf Personen, für die die Regelungen des öffentlichen Rechts über die Annahme von Geschenken nicht gelten, d. h. für Geschäftsführer/Vorstände privatisierter Unternehmen, die aber ggf. als „sonstige Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c in Betracht kommen,[191] gelten die letztgenannten disziplinarrechtlichen Einschränkungen nicht. Insoweit können auch Vorteile, die über der Geringwertigkeitsgrenze liegen, durchaus noch „sozialadäquat“ sein.
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Soweit die Sozialadäquanz einer Zuwendung in Anspruch genommen werden soll, spielt bei „sonstigen Amtsträgern“ nach § 11 Abs. 1 Nr. 2c die Relativität von Wertgrenzen, d. h. ihre Abhängigkeit von Status und Einkommen des Empfängers eine Rolle; dennoch sollte, wenn es nicht um Branchenüblichkeit, sondern um wertungsabhängige gesellschaftliche Anerkennung geht, der gesamte Vorgang transparent gemacht worden sein: Das „Vertrauen in die Lauterkeit“ von Amtsträgern kann nicht grundsätzlich erschüttert sein, wenn eine in Ansehung der Verhältnisse des nehmenden „Amtsträgers“ (relativ) maßvolle Zuwendung zusätzlich transparent gemacht worden ist.
291
Soweit der nehmende Amtsträger die Annahme des Vorteils transparent macht, ggf. auch dokumentiert oder gar – was allerdings nicht immer erfolgreich sein wird – nach einer Genehmigungs-„Behörde“ (vgl. § 331 Abs. 3) gesucht hat,[192] die Gewährung eines Vorteils auch im gebenden Unternehmen dokumentiert ist und der begünstigte Amtsträger und die ihn beschäftigende Institution z. B. ausdrücklich auf das etwaige Genehmigungserfordernis hingewiesen wurde, wird sich das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung kaum begründen lassen.[193]
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Umgekehrt dürfte der Anschein einer ggf. sogar zielgerichteten Geheimhaltung einer möglicherweise sozialadäquaten Vorteilsannahme die Möglichkeit einer Berufung auf die Sozialadäquanz des Geschehens ausschließen. Gleiches gilt bei einem deutlichen Missverhältnis von Stellung bzw. Einkommen des Nehmers und des Wertes des ihm zugewendeten Vorteils.
Teil 1 Korruptionsdelikte, §§ 331–336 StGB › C › VI. Vorsatz – Unrechtsbewusstsein
VI. Vorsatz – Unrechtsbewusstsein
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Der Vorteilsannahme-Vorsatz bietet Verteidigungsansätze nicht nur aus tatsächlicher, sondern auch aus materiell-rechtlicher Perspektive: Der Vorteilsnehmer muss zunächst bzw. vor allem seine Stellung als „Amtsträger“ in seinen Vorsatz aufgenommen haben. Das kann insbesondere in Fällen des § 11 Abs. 1 Nr. 2c („sonstiger Amtsträger“) Probleme bereiten. Einerseits dann, wenn der Betroffene z. B. als Freiberufler zwar für eine „Behörde“ arbeitet, aber unklar ist, ob er i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c „bestellt“ worden ist.[194]
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Zum anderen wird Vorsatz bezüglich der Amtsträgereigenschaft leicht zum Problem, wenn es um Beschäftigte privatrechtlich organisierter Unternehmen der öffentlichen Hand oder um Unternehmen geht, die in öffentlich-privater Partnerschaft („PPP“) geführt werden.[195]
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Geschäftsführer, Prokuristen, Vorstände, Abteilungsleiter von GmbHs bzw. Aktiengesellschaften, die sich zumindest auch am Wettbewerb beteiligen (sollen) und daher jedenfalls programmatisch auf Gewinnerzielung ausgerichtet sind, sehen bei sich selbst häufig keine strafrechtsrelevanten Ähnlichkeiten mit „Beamten“ (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 2a), die in einer Behörde, Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts ihren („öffentlichen“) Dienst versehen.
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Grundsätzlich gilt, dass für die Annahme von Vorsatz bezüglich der Amtsträgerstellung Kenntnis der tatsächlichen Umstände und eine – wenn auch laienhafte – zutreffende Bewertung dieser Merkmale und der sich daraus ergebenden Pflichtenstellung ausreicht. Die als Amtsträger in Frage kommende Person muss die normativen Merkmale der „sonstigen Stelle“ und der „Bestellung“ in ihrem strafrechtlichen Gehalt laienhaft nachvollziehen.[196]
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Die Anforderungen an die Bedeutungskenntnis und damit die Voraussetzungen der Abgrenzung eines vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtums (§ 16 Abs. 1) von einem ggf. (un-)vermeidbaren Verbotsirrtum (§ 17) als lediglich bzw. allenfalls schuldrelevanten Subsumtionsirrtum sind allerdings noch nicht endgültig geklärt.[197] Dies gilt insbesondere für die (vor allem früher häufig so bezeichneten) „Komplexbegriffe“,[198] zu denen auch der Begriff des „Amtsträgers“ zählt.
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Die Rechtsprechung des BGH wird in diesem Zusammenhang für die „dogmatisch bedenkliche“ Auffassung[199] zitiert, dass sie bei der Amtsträgereigenschaft schon die bloße Kenntnis der tatsächlichen Umstände für die Annahme vorsätzlichen Handelns ausreichen lasse.[200]
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Das ist ungenau: Zum einen hat sich der BGH die Lehre von der in Bezug auf normative Tatbestandsmerkmale notwendigen „Parallelwertung“ ausdrücklich zu Eigen gemacht[201] und zum anderen hebt der BGH auf das wertende Verständnis des Normadressaten ab.
300
Nach der Entscheidung BGHSt 8, 321 soll „Beamter“ (im strafrechtlichen Sinn)[202] jeder sein, „der von einer zuständigen Stelle durch einen öffentlich-rechtlichen Akt … zu Dienstverrichtungen berufen worden ist, die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind und staatlichen Zwecken dienen“. Diese Auslegung muss dem Normadressaten nicht bekannt sein. Jener müsse aber wissen, „dass der Betrieb, in dem er arbeitet, eine Betätigung der Staatsgewalt ist“ und er zudem „nicht nur allgemeine Hilfstätigkeiten“ wahrnehme.[203] Dabei hat der BGH es allerdings offensichtlich für selbstverständlich gehalten, dass sich ein Bediensteter der „Post“ zum Tatzeitpunkt (1953) des Umstands bewusst war, dass die „Beförderungsaufgabe der Post eine hoheitliche Aufgabe ist“.[204] Heute ist die Beförderungsaufgabe für die „Post“ längst keine hoheitliche Aufgabe mehr. Daraus wird deutlich, dass sich die Frage, was „eine Betätigung der Staatsgewalt“ ist, im Zeitalter einer rasant voranschreitenden Privatisierung öffentlicher Unternehmungen nicht mehr, vergleichbar der Wahrnehmung von Tatsachen, gleichsam von selbst erschließt, sondern einer Wertung bedarf.
301
Demgemäß ist der „Parallelwertung in der Laiensphäre“ nachzuspüren, wenn es z. B. um die in Ansehung der sprunghaften Rechtsprechung des BGH zum „sonstigen“ Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2c sicher nicht mit Evidenzanspruch zu beantwortenden Fragen geht, ob ein sich auch auf dem Markt betätigendes, privatrechtliches Unternehmen „eine Betätigung der Staatsgewalt“ darstellt und das Unternehmen auch von außen als behördengleich agierendes wahrgenommen wird.[205]
302
Die sich in einschlägigen Verfahren fast regelmäßig stellende „Gretchen“-Frage ist, ob mit Vorsatz in Bezug auf seine ggf. objektiv anzunehmende Amtsträgereigenschaft handelt, wer eine Unternehmensbetätigung in Formen des Privatrechts nicht für „Ausübung von Staatsgewalt“ hält bzw. in einem solchen Fall eine „behördengleiche Steuerung“ der Unternehmung durch den Staat nicht erkennt. Wenn in einem solchen Fall dem Vorteilsnehmer die konkrete Ausformung der Staatsnähe des Unternehmens (etwa im Gesellschaftsvertrag etc.) nicht bekannt ist,[206] dürfte er damit den sozialen Sinngehalt der ggf. objektiv bejahten Voraussetzungen einer „sonstigen Stelle“ verkannt haben und vorsätzliches Handeln damit entfallen.
303
Noch nicht abschließend geklärt ist auch, welche Vorsatzrelevanz der in der Rechtsprechung an Bedeutung gewinnende Aspekt hat, die „sonstige Stelle“ durch Bezugnahme auf das Erscheinungsbild des jeweiligen Unternehmens in der Öffentlichkeit zu ermitteln.[207] Auch insoweit sollte die von der – wie auch immer – ermittelten „öffentlichen Meinung“ abweichende Vorstellung des „Amtsträgers“ (Geschäftsführer, Vorstand, Prokurist etc. in privatwirtschaftlich tätigen Unternehmen) einen Irrtum über Tatsachen i.S.v. § 16 Abs. 1 S. 1 begründen können.[208]
304
Ohne Vorsatz handelt auch, wer nicht erkennt, dass der Geber eine Dienstausübung honorieren will.[209]
305
Ebenso kann ein Irrtum im Grenzbereich der Sozialadäquanz[210] einen Irrtum über die tatsächliche Übung begründen, die Basis für die Beurteilung der Sozialadäquanz ist.[211]
306
Soweit Vorsatz auf Grund von Tatsachenkenntnis und „bloßer“ falscher Subsumtion bejaht wird,[212] kann Strafbarkeit immer noch entfallen bzw. eine Strafmilderung nach § 49 Abs. 1 in Betracht kommen, wenn von einem vermeidbaren bzw. unvermeidbaren Verbotsirrtum (§ 17) auszugehen ist.
307
Ein sog. direkter Verbotsirrtum soll vorliegen, wenn der Amtsträger ein Merkmal der Vorteilsannahme falsch auslegt und § 331 daher für nicht anwendbar hält.[213]
308
Der Verbotsirrtum ist unvermeidbar und schließt nach dem Gesetz die Schuld aus („… handelt … ohne Schuld“), wenn es der handelnden Person unter Berücksichtigung ihrer individuellen Fähigkeiten und Kenntnisse und unter Beachtung der sie in ihrer Position treffenden Rechtspflichten nicht möglich war, das Unrechtmäßige ihres Tuns zu erkennen.[214]
309
Die Definition zeigt, dass die Abgrenzung zwischen unvermeidbarem und vermeidbarem Verbotsirrtum an Hand von strengen, nur selten zu erreichenden und von der Rechtsprechung fast regelmäßig recht stereotyp ablehnend behandelten Voraussetzungen erfolgt.[215]
310
Wenn überhaupt bieten die weiten Bewertungsspielräume, die sich die Rechtsprechung bei der Beurteilung der Amtsträgereigenschaft einer Person zubilligt, Chancen, die Unvermeidbarkeit eines Bewertungsirrtums geltend zu machen: Ein Irrtum, den ein Beschuldigter nicht zu vertreten hat, ist prinzipiell ein unvermeidbarer Irrtum. Wer bei noch so intensiver Erkundigung bei noch so sachkundigen und unvoreingenommenen „Experten“ keine valide Auskunft erhalten hat (oder hätte), dem kann eine von der Auffassung des Gerichts abweichende Sicht nicht angelastet werden, mit der Folge der Unvermeidbarkeit des entsprechenden „Irrtums“.[216]
311
Die entsprechende Auskunft des Verteidigers soll allerdings zumindest dann keine ausreichende Sicherheit vermitteln, wenn die Unerlaubtheit des Handelns schon bei mäßiger Anspannung des Verstandes erkennbar sei.[217] Angesichts der kaum bzw. gar nicht auf den Einzelfall zu projizierenden Rechtsprechung zum Begriff des „sonstigen“ Amtsträgers (§ 11 Abs. 1 Nr. 2c) wird hier die Herausarbeitung der Besonderheiten des Einzelfalles und die daraus sich ergebenden Abweichungen zur bisherigen Judikatur von Nutzen sein. Dass das Bemühen um sachverständigen Rechtsrat in diesem Bereich nicht notwendig zur „richtigen“ Rechtsauffassung führen muss, zeigt sich im Übrigen daran, dass der BGH gerade in Bezug auf die Beurteilung der Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Nr. 2c nicht selten die Auffassung der Vorinstanz und/oder der Staatsanwaltschaft „korrigiert“ hat.[218] Andererseits zeigt sich daran aber die „Nützlichkeit“ der Bemühung um sachverständigen Rat, der im Einzelfall durchaus die „Unvermeidbarkeit“ des „Irrtums“ eines Laien begründen kann.
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Die irrige Annahme Amtsträger zu sein, ist deswegen straflos, weil es bei § 331 keine Versuchsstrafbarkeit gibt.
Teil 1 Korruptionsdelikte, §§ 331–336 StGB › C › VII. Genehmigung, § 331 Abs. 3 StGB
VII. Genehmigung, § 331 Abs. 3 StGB
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Verteidigungsmöglichkeiten, noch mehr allerdings präventionsgeeignetes Beratungspotential, hält die in § 331 Abs. 3 und – aus der Perspektive des Vorteilsgebers – in § 333 Abs. 3 geregelte „Genehmigung“ bereit.[219] Dies nicht zuletzt deswegen, weil sich die Genehmigung, was ihre Funktion, ihren Inhalt, ihre straftatsystematische Einordnung und ihr Verhältnis zum Verwaltungsrecht bzw. zum Recht des öffentlichen Dienstes angeht, als „problematisch“[220], d.h. in mancher Beziehung noch recht ungeklärt darstellt.
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Eine Vorteilsannahme (§ 331 Abs. 1) ist nach § 331 Abs. 3 nicht „strafbar“,[221] wenn vor Annahme des Vorteils eine behördliche Genehmigung vorlag oder der „Empfänger“ die (von ihm beabsichtigte) „Annahme“ des Vorteils der zuständigen Behörde angezeigt und diese die Annahme genehmigt hat.
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Beim Wort genommen schließt § 331 Abs. 3 die Genehmigung eines vom Amtsträger geforderten Vorteils aus.
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Das würde – trotz der vom BGH insoweit durchaus bemühten teleologischen Tatbestandsrestriktionen – u. a. die von Amtsträgern ausgehenden Bemühungen um Drittmittel[222] oder Sponsoring („Fundraising“)[223] erheblich belasten. Hinzu kommt, dass die einschlägigen beamtenrechtlichen Vorschriften[224] immerhin eine „Zustimmung“ zu Vorteilen zulassen, die der „Beamte“ gefordert hat. Daraus lässt sich durchaus folgern, dass § 331 Abs. 3 beamten(rechts-)freundlich zu korrigieren ist und auch ein Vorteil, der (erst bzw. nur) auf einer Initiative des Amtsträgers basiert, grundsätzlich genehmigt werden kann.[225]
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Die Genehmigung muss sich auf das Austauschverhältnis, d. h. die Verknüpfung von Vorteilsgewährung und Dienstausübung beziehen. Ob eine bloß stillschweigende Duldung die Bedeutung einer Genehmigung haben kann, soll nach h. M. Auslegungsfrage sein und damit vom Einzelfall abhängen.[226]
318
Das ist keine befriedigende Lösung: Soweit verwaltungsrechtlich die Möglichkeit besteht, die in Frage stehende Genehmigung, die in der Regel als Verwaltungsakt ergehen dürfte, mündlich – und damit prinzipiell auch konkludent – zu erteilen, ist nichts dafür ersichtlich, warum das im Strafrecht nicht ebenso gelten sollte.
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Die Genehmigung muss von der „zuständigen Behörde“ erteilt werden. Für Beamte im staatsrechtlichen Sinn (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 2a) ergibt sich die „zuständige Behörde“ aus den jeweils einschlägigen (öffentlich-rechtlichen) beamten- bzw. organisationsrechtlichen Vorschriften.[227]
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Unklar – in Wahrheit ungeklärt – ist dagegen, welche „Institution“ für Angestellte privatrechtlich organisierter Unternehmen, die „Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c sein können, bei Fehlen ausdrücklicher, ggf. durch öffentlich-rechtlichen Vertrag festgehaltener Kompetenzen „zuständige Behörde“ i.S.v. § 331 Abs. 3 sein soll bzw. kann:
321
Soweit der Arbeitgeber öffentlich-rechtlich organisiert ist, mag dieser – bei allem vom Wortlaut ausgehenden Unbehagen – auch die zuständige „Behörde“ sein,[228] obwohl § 3 Abs. 3 S. 2 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L), der die Genehmigung der Annahme von Vorteilen für Angestellte des öffentlichen Dienstes regelt, keine gesetzliche Zuständigkeitsregelung enthält.[229]
322
Insoweit könnte etwa bei kommunalen Angestellten, soweit sie als „Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c in Betracht kommen, der arbeitsvertraglich ausgewiesene Arbeitgeber zur Erteilung von Genehmigungen i.S.v. § 331 Abs. 3 berufen sein. Ins Leere geht § 331 Abs. 3 spätestens, wenn es um Geschäftsführer, Vorstände oder Aufsichtsräte von privatisierten Unternehmen der öffentlichen Hand geht, die nach Auffassung des BGH grundsätzlich „Amtsträger“ sein können.[230]
323
Abgesehen davon, dass die genannten Funktionsträger in der Regel in keinem unmittelbaren Beschäftigungs- oder Rechtsverhältnis zu einer „Behörde“ stehen, ist auch sonst kaum eine „Behörde“ erfindlich, der – durch welche Norm auch immer – die Zuständigkeit zur Erteilung von Genehmigungen zugewiesen wäre. Das gilt insbesondere für Unternehmen, die in Public-Private-Partnership geführt werden.[231]
324
Soweit angenommen wird, zuständige „Behörde“ sei – notgedrungen – der „Arbeitgeber“[232], kann das einerseits nicht zutreffen, weil eine „AG“ bzw. „GmbH“ keine „Behörde“, sondern – allenfalls – eine davon auch in § 11 Abs. 1 Nr. 2c deutlich getrennte „sonstige Stelle“ sein kann. Andererseits haben die in Frage stehenden Führungskräfte nach h. M. nicht einmal einen „Arbeitgeber“.[233] Daher kann weder eine fiktive „Behörde“ noch ein „Arbeitgeber“ gleichsam in Vertretung einer solchen diesen Personen eine etwaige Vorteilsannahme genehmigen.
325
Die „Lösung“ könnte zwanglos in der Einsicht gefunden werden, dass die Rechtsprechung zur „sonstigen Stelle“, die für sich u. a. die Erweiterung von § 11 Abs. 1 Nr. 2c durch das KorrBekG in Anspruch nimmt,[234] diese Vorschrift noch nie im Lichte von §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 betrachtet hat. Dass – ohne weitere Diskussion – die eher marginale Genehmigung „passend“ gemacht wurde (und nicht etwa in Fällen privatrechtlich organisierter Unternehmungen der öffentlichen Hand aus der fehlenden Genehmigungsinstanz auf die Abwesenheit einer „sonstigen Stelle“ geschlossen wird), wird sich kaum ändern lassen. Nahe liegt allerdings, bei Mitarbeitern „sonstiger Stellen“ ohne Behördenbezug einer fehlenden Genehmigung keine entscheidende Bedeutung zuzumessen und insoweit bei Einhaltung etwa des Dokumentations- und Transparenzprinzips den Tatbestand einer Vorteilsannahme auszuschließen.
326
Dass mit Blick auf die damit eröffneten Freiräume die für Beamte geltenden Grundsätze nicht direkt zu übernehmen sind, folgt schon daraus, dass auch die beamtenrechtlichen Regelungen des BBG bzw. des BRRG oder des Disziplinarrechts für Geschäftsführer und Vorstände etc. nicht unmittelbar gelten.
327
Soweit eine „genehmigungsfähige Behörde“ identifiziert werden kann, muss diese bei etwaiger Erteilung einer Genehmigung „im Rahmen ihrer Befugnisse“ (§ 331 Abs. 3) handeln.
328
Dass mit Blick auf die strengen Zustimmungserfordernisse des Beamtenrechts (vgl. etwa § 43 BRRG)[235] das Strafrecht als spezielle Regelung der Strafbedürftigkeit bzw. -würdigkeit eines Verhaltens grundsätzlich Vorrang hat und daher eine nachträgliche Genehmigung selbst dann strafrechtsrelevant bleibt, wenn sie beamtenrechtlich nicht zu den „behördlichen Befugnissen“ gehört, versteht sich schon deswegen von selbst, weil in Bezug auf Geschäftsführer/Vorstände „behördliche“ Genehmigungsbefugnisse im strengen Sinn ohnehin nicht denkbar sind.
329
Die Genehmigung muss auf Grund solcher Normen erfolgen, die die Verknüpfung von Vorteil und Dienstausübung regeln.
330
Auch hier ist ungeklärt, wie zu verfahren ist, wenn – wie nicht selten – entsprechende Regelungen fehlen. Auch in diesem Fall muss es ausreichen, dass mit dem Ersuchen um eine Genehmigung Transparenz hergestellt wird.
331
Soweit die beantragte „Genehmigung“ versagt wird, bleibt dem Betroffenen nur der „Dienst“- bzw. Rechtsweg.
332
Streitig ist, ob eine Genehmigung nur dann strafrechtlich entlastet, wenn sie materiell rechtmäßig ist,[236] oder ob eine zwar fehlerhafte, aber nicht nichtige und damit verwaltungsrechtlich grundsätzlich bestandskräftige Genehmigung strafrechtlich wirkt.[237]
333
Dieser Streit hat praktisch so gut wie keine Konsequenzen, weil das Vertrauen auf eine nicht-erschlichene Genehmigung zumindest einen unvermeidbaren Verbotsirrtum (§ 17 S. 1), wenn nicht Vorsatzausschluss (§ 16) und damit, im Ergebnis, Straflosigkeit bewirken dürfte.
334
Ob eine „Genehmigung“ den Tatbestand ausschließt[238] oder (erst) die Rechtswidrigkeit,[239] kann im Falle eines Irrtums relevant werden: Bei Zugehörigkeit zum Tatbestand führt die (unrichtige) Annahme, es liege eine Genehmigung vor, zum Vorsatzausschluss (§ 16), ansonsten besteht die „Gefahr“, dass (nur) ein Verbotsirrtum angenommen wird. Mögen insoweit die besseren Argumente auch für die „Tatbestandslösung“ streiten,[240] gilt in der Praxis das Wort des BGH, demzufolge die vorherige Genehmigung einen Rechtfertigungsgrund darstellt.[241]
335
Der Glaube an das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen einer wirksamen Genehmigung ist dann nach den Regeln des „Erlaubnistatbestandsirrtums“ zu beurteilen. Auch das führt im Ergebnis zur Anwendung von § 16, während die irrtümliche Annahme der Genehmigungszuständigkeit eines „Organs“ (lediglich) ein nach § 17 zu beurteilender Erlaubnisirrtum wäre.[242]
336
Weil dem Strafrecht ex tunc-Wirkungen fremd sind, kann die nachträglich erteilte Genehmigung (§ 331 Abs. 3 2. HS) den Tatbestand nicht ausschließen und auch keine Rechtfertigung erzeugen.
337
Die h. M. nimmt insoweit einen Strafaufhebungsgrund an. Noch ungeklärt ist, ob dieser Strafaufhebungsgrund ein sachlicher ist – der sich dann auch auf den Geber, einen Teilnehmer und im Rahmen des § 357 auswirken würde[243] – oder ein nur für den jeweiligen Amtsträger wirkender persönlicher.[244] Praktische Bedeutung hat diese Frage – soweit ersichtlich – noch nicht erlangt.
338
Praktisch näher liegen dagegen Konstellationen, in denen die Annahme eines Vorteils in Betracht kommt, der Amtsträger auch von der Erteilung der Genehmigung ausgeht, die Einholung der Genehmigung vor Annahme des Vorteils aber zeitlich nicht möglich (kurzfristige Einladung) oder eine Annahme mit (ausdrücklichem) Vorbehalt aus Gründen der Höflichkeit (Gastgeschenke) untunlich wäre.
339
Hier kommt Rechtfertigung nach den Grundsätzen der mutmaßlichen Einwilligung („Genehmigung“) in Betracht.[245] Denkbar erscheint auch eine Übertragung der Grundsätze der sog. hypothetischen Einwilligung[246] auf die Genehmigung.
340
Entscheidend ist insoweit der Zeitpunkt der Entgegennahme des Vorteils – die ggf. später nicht erteilte Genehmigung ändert dagegen am Vorliegen des Rechtfertigungsgrunds nichts mehr.
341
Gerechtfertigt ist auch die Entgegennahme eines Vorteils unter dem erkennbaren Vorbehalt der noch einzuholenden Genehmigung, soweit darin überhaupt eine „Annahme“ i.S.v. § 331 Abs. 1 gesehen werden kann.[247]
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