Kitabı oku: «Verteidigung bei Korruptionsfällen», sayfa 7
3. Drittvorteile
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Der in den §§ 331 ff. genannte „Vorteil“ kann auch in Bezug auf einen „Dritten“ gefordert, gewährt etc. werden.
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Bis zum Inkrafttreten des KorrBekG kam der „Drittvorteil“ im Gesetz nicht vor. Seine (ausdrückliche) Einbeziehung, die der „Klarstellung“ dienen sollte,[44] hat aber keinen nennenswerten Zuwachs an Rechtssicherheit gebracht. Zum alten Recht verlangte die Rechtsprechung ein dem Eigennutz des Amtsträgers dienendes Handeln.[45] Der Amtsträger musste eine immaterielle Besserstellung und/oder einen mittelbaren sachlichen Vorteil erlangen (wollen).[46] Was die sachlichen Vorteile angeht, wurde dabei verlangt, dass das dem Dritten Zufließende auch beim Amtsträger in irgendeiner Form wirtschaftlich zu Buche schlägt (Ersparen von Aufwendungen für Angehörige etc.). Mit Blick auf Vereinigungen wurde vorausgesetzt, dass die bedachte Organisation so klein war, dass der Vorteil sich auch auf den Amtsträger als Mitglied auswirkte. Dass dabei Besonderheiten des Einzelfalls (Stellung des Amtsträgers; persönliches Interesse etc.) eine Rolle spielten, liegt auf der Hand.[47]
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Unklar ist nunmehr schon, was der Gesetzgeber eigentlich klarstellen wollte: Soweit gemeint ist, dass das neue Recht (nur) die Drittvorteile einbezieht, die auch schon früher einbezogen waren, wäre nur klargestellt, was ohnehin schon immer galt[48] und altruistisch motivierte Handlungen des Amtsträgers wären nicht erfasst. Andererseits könnte sich die „Klarstellung“ auf eine schon früher vertretene Mindermeinung beziehen, die – entgegen der früheren h. M. – jedweden Drittvorteil erfasst sehen wollte.[49]
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Die wohl h. M. geht davon aus, dass „Drittvorteile“ grundsätzlich unbeschränkt erfasst sind.[50] Zwischen (mittelbar) eigennützigem und altruistisch fremdnützigem Handeln besteht dann kein tatbestandsrelevanter Unterschied. Altruistisches Handeln soll allerdings für die Frage der Strafzumessung von Bedeutung sein.[51]
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Andere vertreten die Auffassung, dass auch das neue Recht nur (mittelbar) eigennütziges Handeln poenalisiere. Eine rein altruistische Tat sprenge die „Struktur der Bestechungstatbestände“; diese seien daher insoweit restriktiv auszulegen.[52]
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Schließlich wird auch noch angenommen, dass § 331 nur privatnütziges Handeln meine und die Anstellungskörperschaft des Amtsträgers nicht „Dritter“ i.S.v. § 331 sein könne.[53]
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Für die Praxis bedeutet das: Vorteile, die der Amtsträger für Angehörige oder sonst nahe stehende Personen erstrebt oder annimmt, sind zwanglos „Drittvorteile“.
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Soweit der Vorteil einer Vereinigung oder einer juristischen Person gelten soll, deren Mitglied der Amtsträger ist oder an deren „Forderung“ der Amtsträger beteiligt ist, gilt Entsprechendes.
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Ist der Amtsträger nicht Mitglied der fraglichen Institution, ist zu entscheiden, ob Altruismus ein Fall von Korruption sein kann.[54] Die h. M. bejaht dies.[55] Dann bleibt aus Perspektive der Verteidigung nur noch die Möglichkeit, das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung in Zweifel zu ziehen: Soweit der Amtsträger kein eigenes Interesse verfolgt,[56] dürfte es schwer fallen, ein Motiv für einen Unrechtspakt zu finden.[57]
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Unabhängig von Fragen der „Drittmittel“[58] und des Verwaltungssponsoring[59], dürfte in Bezug auf Zuwendungen zu Gunsten der Anstellungs-„Behörde“ (bzw. „Körperschaft“) noch das meiste Argumentationspotential gegen die Annahme eines „Drittvorteils“ vorhanden sein:[60]
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Zwar gibt der Wortlaut des Gesetzes nichts dafür her, die Anstellungskörperschaft nicht als „Dritten“ zu betrachten, der Wortlaut steht aber auch nicht gegen diese Annahme. Die Gesetzesmaterialien sind ebenfalls unergiebig: Einen einschlägigen Fall hat es – soweit ersichtlich – zu Zeiten eines (noch) nicht auf private Zuwendungen angewiesenen Staates nicht gegeben und der Gesetzgeber hat diese Möglichkeit offenbar auch nicht bedacht.
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Darüber hinaus kann, zumindest mit Blick auf eine Vorteilsannahme nach § 331,[61] das Schutzgut der Vorschrift kaum verletzt sein: Vorteile, die ausschließlich dem Staat zur Erfüllung staatlicher Aufgaben zufließen, sind wenig geeignet, die Makellosigkeit desjenigen in Frage zu stellen, der für seine pflichtgemäße Amtsführung Zuwendungen an den Staat akzeptiert oder eine entsprechende Spende „anregt“. Anders gewendet: Der Staat als potentieller Träger des von den Bestechungsdelikten verletzten Interesses, kann kaum zugleich Begünstigter des kriminellen Tuns seiner (staatliche Möglichkeiten fördernden) Amtswalter sein.[62]
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Hinzu kommt, dass eine Zuwendung an die Anstellungskörperschaft in aller Regel dokumentiert und dadurch transparent gemacht wird. Genau das sollte aber grundsätzlich dem Verdacht, der Staat sei käuflich, entgegenwirken und daher geeignet sein, eine Unrechtsvereinbarung auszuschließen.[63] Dann ist es aber nur eine theoretische Frage, ob statt einer einzelfallabhängigen Unrechtsvereinbarung nachzugehen, bereits ein Drittvorteil auszuschließen ist.[64]
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Unklar ist (auch), ob die Erhaltung des status quo bzw. die Nicht-Zufügung bzw. Verhinderung eines dem Amtsträger oder einem Dritten angedrohten bzw. sonstwie bevorstehenden Übels ein „Vorteil“ sein kann. Der BGH hat die Frage, ob das Unterlassen von Handlungen vorteilhaft sein kann, bejaht,[65] dabei aber möglicherweise eine Entscheidung des RG, auf die er sich bezieht, missverstanden.
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Diese Auffassung mag schon deswegen abzulehnen sein, weil die Vermeidung eines Nachteils nie ein „Vorteil“ sein kann; es sei denn, eine künftige schädigende Entwicklung ist schon im Handlungszeitpunkt als vom Amtsträger unabhängige, gleichsam negative Exspektanz angelegt.
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In jedem Fall ist aber das Ausbleiben eines vom Gegenüber für den Fall der Weigerung des Amtsträgers angedrohten Nachteils kein „Vorteil“.[66] Dazu bedarf es keiner teleologischen Anstrengungen (etwa: der genötigte Amtsträger ist nicht käuflich, sondern nur nicht sonderlich tapfer).[67] Es reicht der Rückgriff auf die Definition des Vorteils:[68]
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Wer von Rechtswegen keinen Verlust zu befürchten hat, wird nicht besser gestellt, nur weil er seine ihm zustehende Position wahrt.
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Unabhängig davon hängt es vom Gewicht einer „Drohung“ ab, in welchem Umfang der bedrohte Amtsträger in einen sog. Nötigungsnotstand gerät, der seine Handlungen rechtfertigt bzw. zumindest entschuldigt.[69]
Teil 1 Korruptionsdelikte, §§ 331–336 StGB › C › II. Tathandlungen
II. Tathandlungen
1. Vorbemerkung
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Tathandlungen der Vorteilsannahme sind das Fordern, Sich-Versprechen-Lassen und Annehmen eines ( Dritt- )Vorteils für die Dienstausübung.
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Eine präzise Abgrenzung der Handlungsalternativen, die sich allerdings gegenseitig nicht ausschließen,[70] kann durchaus von Bedeutung sein:
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Zum einen macht es für die Frage der Tatbeendigung und damit des Beginns der Verjährungsfrist (vgl. § 78a) einen, ggf. erheblichen Unterschied, ob ein Vorteil „nur“, d. h. erfolglos „gefordert“ oder ob er zusätzlich auch „angenommen“ wurde.[71]
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Zum anderen soll nach h. M. entsprechend dem Wortlaut des § 331 Abs. 3 ein vom Amtsträger geforderter Vorteil nicht genehmigungsfähig sein.[72]
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Aber auch sonst sollte die Tathandlung nicht vernachlässigt werden: „Fordern“ und „Sich-Versprechen-Lassen“ erfolgt im Vorfeld einer tatsächlichen Gewährung eines Vorteils und beim „Fordern“ gibt es die nicht selten strafbarkeitsentscheidende sog. Unrechtsvereinbarung[73] ausschließlich in der – ggf. nicht mehr rekonstruierbaren – Vorstellung des Amtsträgers, der ggf. etwas verlangt hat.
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Materiell geht es im Gewande eines – insbesondere bei Fragen der Verjährung noch kaum als solches gewürdigten – abstrakten Gefährdungsdelikts[74] partiell, d. h. vor allem beim „Fordern“ eines Vorteils um eine Vorverlagerung der Strafbarkeit bis weit in bzw. sogar noch vor das Versuchsstadium.[75]
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Das Verhältnis der Tathandlungen zueinander lässt sich als historischer Ablauf schildern: Der auf den potentiellen Geber einseitig, von sich aus einwirkende Amtsträger „fordert“ einen Vorteil (für sich und/oder einen Dritten) und macht damit ein Angebot zum „Abschluss“ einer Unrechtsvereinbarung. Bei Abschluss dieser Vereinbarung lässt er sich (und/oder einem Dritten) den Vorteil versprechen, den er (und/oder der Dritte) anschließend – ggf. – annimmt.
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Nicht zum Tatbestand und auch nicht zu dessen sog. Beendigung sollte der Vollzug der bzw. die vollzogene Diensthandlung gerechnet werden.[76]
2. Fordern und Anbieten
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„Fordern“ ist das einseitige Verlangen eines Vorteils für die Dienstausübung.[77] Dass es tatsächlich zu einer Unrechtsvereinbarung gekommen ist, ist nicht erforderlich. Im Verhältnis zum Sich-Versprechen-Lassen oder zur Annahme eines Vorteils bedarf es keiner Willensübereinstimmung (= Unrechtsvereinbarung) zwischen Nehmer und – z. B. im Falle eines erfolglosen, weil nicht entsprochenen oder nicht verstandenen Forderns – potentiellem Geber.
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Die Einseitigkeit bzw. Isoliertheit des „Forderns“ birgt die Gefahr einer Entgrenzung dieses Merkmals. Damit ist nicht gemeint, dass ein „Fordern“ auch konkludent oder in wie auch immer versteckter bzw. verschleierter Form erfolgen kann.[78] Problematisch ist vielmehr, wie ein ggf. konkludentes Fordern von einer bloßen Anregung, einer Bitte, oder einem Vorschlag abzugrenzen ist und ob – wie der BGH meint – ein Fordern wirklich in Betracht kommen kann, wenn der angesprochene Erklärungsempfänger den Zusammenhang zwischen Vorteil und Amtshandlung nicht erkennt bzw. nicht einmal erkennen kann.[79]
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Ein (ausdrückliches oder konkludentes) Fordern muss, um von einer Bitte, Anregung oder einem Vorschlag zumindest ansatzweise abgrenzbar zu sein, auf eine Bedrückung des Adressaten, d.h. – unabhängig von der Verletzung des eigentlichen Rechtsgutes der Vorteilsnahme – auch auf die Handlungsfreiheit des Adressaten zielen.[80] Dabei ist zu beachten, dass sich die extreme Vorverlagerung des Strafrechtsschutzes nur rechtfertigen und eine Poenalisierung bloßer Wunschvorstellung sich nur vermeiden lässt, wenn auf größtmögliche begriffliche Präzisierung des „Forderns“ geachtet wird.
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In diesen Zusammenhang gehört auch die Frage, ob der Adressat des „Forderns“ das an ihn gerichtete Ansinnen, eine Unrechtsvereinbarung zu schließen, verstehen muss.
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Im Gegensatz zur Rechtsprechung des RG und des „frühen“ BGH,[81] der zu Folge der Bedeutungsgehalt des „Forderns“ für den (potentiellen) Geber erkennbar bzw. sogar verstanden worden sein musste, soll es nunmehr unbeachtlich sein, ob der Gegenüber die empfangene Botschaft verstanden hat oder nach seiner Auffassungsgabe zumindest hätte verstehen müssen.[82] Eine solche Interpretation ermöglicht eine fast uferlose Ausweitung des „Forderns“ und kann schon deswegen nicht richtig sein:
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Wenn immer ein „Fordern“ nach den Regeln zu beurteilen ist, die für (einseitige) Willenserklärungen gelten,[83] geht es bei konkludenten Erklärungen nicht darum, ob der konkrete Adressat etwas verstanden hat oder das Gemeinte hätte verstehen können. Es geht vielmehr um einen objektiven Beobachter in der konkreten Situation und dessen (hypothetisches) Verständnis.[84] Dessen virtuelles Verstehen hat nichts mit etwaigen Beweisschwierigkeiten zu tun, die sich daraus ergeben könnten, dass der ggf. korruptionsbereite Amtsträger „seine Forderungen erfahrungsgemäß häufig in versteckter Form und doch mit dem Willen stellt, dass der andere Teil den wahren Zusammenhang erkennt“.[85]
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Es geht auch nicht darum, ob der Adressat eines Ansinnens einen Zusammenhang zwischen Vorteil und Amtshandlung erkennt oder erkennen könnte, wohl aber darum, dass die nicht verstandene und vom Empfänger auch nicht verstehbare Erklärung objektiv einen Zusammenhang zwischen Vorteil und dienstlicher Aktivität erkennen lässt. Nur wenn Korrumpierbarkeit nach außen, d. h. für einen objektiven Betrachter erkennbar wird, kann das Rechtsgut der §§ 331 ff. – d. h. das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes[86] – verletzt sein. Ohne diesen Bezug bleibt es bei bloßem Gesinnungsstrafrecht. Soweit also z. B. nur um ein Angebot nachgefragt, eine Anregung, ein Vorschlag gemacht wird oder ein Amtsträger sich einer möglichen Spende gegenüber nicht abgeneigt zeigt, ist vor Frage des Zugangs oder des Verstanden-Worden-Seins zu prüfen, ob das „Angebot“ zum einen ein den Adressaten bedrückendes, ausreichend energisch vorgetragenes Verlangen darstellt und zum weiteren, ob der fragliche Vorteil – bei objektiver Betrachtung – in einem Äquivalenzverhältnis zur Dienstausübung stehen soll. Letzteres kann insbesondere, wenn es um „Angebote“ zum Verwaltungssponsoring[87] geht, mit erheblichen Abgrenzungsproblemen verbunden sein.
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Der BGH erweckt demgegenüber den Anschein, dass es bei der Forderungsalternative auf das Ins-Auge-Fassen einer Unrechtsvereinbarung bzw. das mit dem Fordern verbundene „Angebot“ einer Unrechtsvereinbarung nicht ankomme.[88] Insoweit wäre eine Klarstellung wünschenswert: Das Fordern muss objektiv auf den Abschluss einer Unrechtsvereinbarung gerichtet sein. Erst wenn das feststeht, mag das Verständnis bzw. Nicht-Verständnis des Adressaten zur Sprache kommen.[89]
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Bei kleineren, grundsätzlich genehmigungsfähigen Gefälligkeiten empfiehlt sich im Übrigen die Prüfung, ob der geäußerte Wunsch nicht unter dem konkludenten Vorbehalt der (Einholung einer) Genehmigung (vgl. § 331 Abs. 3) stand.[90] In diesem Fall ginge es um den potentiellen Abschluss einer rechtlich erlaubten Gewährung eines Vorteils. Ein „Fordern“ i.S.v. § 331 läge nicht vor.[91]
3. Sich-Versprechen-Lassen
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Sich-Versprechen-Lassen ist die ausdrückliche oder konkludente Annahme eines Angebots zur Gewährung eines Vorteils für die Dienstausübung. Zur Vorteilsgewährung muss es nicht kommen, wohl aber muss eine Willensübereinstimmung („Unrechtsvereinbarung“) zwischen der versprechenden Person und dem das Versprechen annehmenden „Amtsträger“ gegeben sein.
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Das Sich-Versprechen-Lassen steht also für den Abschluss der Unrechtsvereinbarung.[92] Auf Seiten des Amtsträgers (der das Versprechen eines Vorteils annimmt) muss dabei zum Ausdruck kommen, dass er einen Vorteil für sich (oder einen Dritten) entgegennehmen will („Vorteilswille“).[93]
223
Daraus folgt, dass das Schweigen auf ein Angebot nicht ausreicht: Eine (Amts-)Pflicht, unlautere Angebote ausdrücklich abzulehnen, besteht nicht.[94]
224
Ein Amtsträger lässt sich auch dann keinen Vorteil versprechen, wenn der Gegenüber gar kein Versprechen geäußert hat.[95] Ein solches „Missverständnis“ begründete im Falle des § 331 Abs. 1 lediglich einen straflosen Versuch.
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Zu beachten ist allerdings, dass bei fehlender Unrechtsvereinbarung in Form des Sich-Versprechen-Lassens die Erklärung der Annahme eines nicht gemachten Angebots in das „Fordern“ eines Vorteils umgedeutet werden könnte. Dagegen spricht allerdings, dass auf diese Weise die Tatbestandsmerkmale einer gewissen Beliebigkeit anheimgestellt werden. Nicht zuletzt ist das einseitige „Fordern“ auch inhaltlich von den viel passiveren Annahmen deutlich abgehoben.
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Wie beim „Fordern“ ist der Tatbestand auch mit Blick auf das Sich-Versprechen-Lassen ausgeschlossen, wenn der Amtsträger erklärt, den Vorteil nur im Falle einer Genehmigung (§ 331 Abs. 3) entgegennehmen zu wollen.[96]
4. Annehmen
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Annehmen ist die (un-)mittelbare tatsächliche Entgegennahme eines Vorteils für die Dienstausübung,[97] um ihn zu eigenen Zwecken zu nutzen oder an einen Dritten weiterzugeben.[98] Der entsprechende Wille muss mindestens konkludent nach außen treten, weil „Annehmen“ ausschließlich ein aktives Tun meint.[99]
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Bei einem zunächst gutgläubig entgegengenommenen Vorteil soll eine „Annahme“ erst bzw. nur vorliegen, wenn der Amtsträger nachträglich den Sinn der Zuwendung nicht nur erkennt, sondern darüber hinaus mit dem Vorteil in einer Weise verfährt, die objektiv als Annahme des Angebots zum Abschluss einer „Unrechtsvereinbarung“ gewertet werden könne.[100] Erforderlich ist damit die Manifestation der ggf. eingetretenen Bösgläubigkeit. Dazu reicht die bloße Nicht-Herausgabe des Vorteils nicht aus.[101] Ein gutgläubiger Verbrauch des Vorteils schließt eine spätere „Annahme“ schon begrifflich aus.[102] Unabhängig davon ist das „Behalten“ eines Vorteils etwas anderes als die aktive Entgegnnahme. In Wahrheit geht es also um ein „Annehmen“ durch Unterlassen der Herausgabe – das mag dogmatisch möglich sein, würde aber zur Beachtung von § 13 zwingen, soweit eine Garantenstellung aus der Amtsträgereigenschaft rühren sollte.
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Gutgläubige Annahme und ein ebensolcher „Verbrauch“ eines gewährten Vorteils dürften allerdings praktisch selten vorkommen bzw. allenfalls bei immateriellen Vorteilen (soweit diese überhaupt noch relevant sind)[103] eine Rolle spielen.
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Wird der Vorteil von einem Dritten entgegengenommen, der nicht Bezugsobjekt eines vorausgegangenen Forderns oder „Sich-Versprechen-Lassens“ war, liegt eine „Annahme“ durch den Amtsträger (nur) vor, wenn der Dritte als (Vorteils-)Mittler für den Amtsträger fungiert. Soll der Dritte den Vorteil behalten, wird in der Billigung der Annahme und der Verwendung durch den Dritten, zugleich eine „Annahme“ durch den Amtsträger gesehen.[104] Das ist mit dem Wortlaut der Vorschrift nicht vereinbar.[105] Es bleibt insoweit allerdings die Möglichkeit des Sich-Versprechen-Lassens für einen Dritten.
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Wie beim Fordern und beim Sich-Versprechen-Lassen entfällt auch die Annahme eines Vorteils i.S.v. § 331 Abs. 1, wenn sie unter dem Vorbehalt der Genehmigung nach Abs. 3 erfolgt:
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Wer sich verpflichtet, durch die Beantragung einer Genehmigung Transparenz herzustellen, um bei Ausbleiben der Genehmigung den „Vorteil“ zurückzuerstatten, kann den Vorteil nicht zum Abschluss irgendeiner Unrechts-Vereinbarung entgegengenommen haben. Dabei ist ohnehin offen, worin ein strafrechtsbefangener Vorteil liegen soll, der nur im Falle einer unrechtausschließenden Genehmigung genutzt werden soll.[106] Die Gegenmeinung, die auf angebliche, sich aus § 331 Abs. 3 ergebende systematische Unebenheiten verweist,[107] übersieht, dass die Genehmigungsvorschrift des Abs. 3 missglückt ist[108] und sich schon deswegen nicht zur Klärung der Frage eignet, ob eine (Vorteils-)Annahme zugleich eine Unrechtsvereinbarung darstellt.
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Eine „Annahme“ entfällt auch dann, wenn der Vorteil nur entgegengenommen wurde, um den Geber der Korruption zu überführen:[109] Ein solches Tun liegt nicht nur im Interesse der Korruptionsaufdeckung und -prävention, insbesondere fehlt es auch am Willen des Amtsträgers, den Vorteil für sich zu nutzen oder ihn einem Dritten zu Gute kommen zu lassen.
Teil 1 Korruptionsdelikte, §§ 331–336 StGB › C › III. Unrechtsvereinbarung – Dienstausübung – Diensthandlung
