Kitabı oku: «Soldatengesetz», sayfa 32

Stefan Sohm, Klaus Eichen, Philipp-Sebastian Metzger

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b) Umfang der Dienstaufsichtspflicht

Der Umfang der Dienstaufsichtspflicht wird in erster Linie durch die Dienststellung der Vorg. bestimmt und setzt ein Vorg./Untergebenenverhältnis voraus.[34]

Die Pflicht zur Ausübung der Dienstaufsicht obliegt den Vorg. allerdings gegenüber dem Dienstherrn, nicht gegenüber den Untergebenen. Soldaten haben daher keinen subjektiven Anspruch auf Ausübung der Dienstaufsicht zu ihren Gunsten.[35]

Dienstaufsichtl. Tätigwerden kann deshalb nicht zulässig zum Gegenstand eines Antrags auf gerichtll. Entscheidung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO gemacht werden.[36] Zudem besteht aus § 13 Abs 2 Satz 1 WBO kein Anspruch auf disziplinares Tätigwerden, da disziplinare Ermittlungen allein im öffentlichen Interesse stattfinden und es im pflichtgemäßen Ermessen des zuständigen DiszVorg. liegt, ob und wie wegen eines Dienstvergehens einzuschreiten ist (§ 15 Abs. 2 Halbs. 1 WDO).[37]

Mangelnde Dienstaufsicht kann jedoch gegen die Fürsorgepflicht der Vorg. nach Abs. 3 verstoßen und als Mitursache der dienstl. Verfehlung eines Untergebenen bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme dann mildernd berücksichtigt werden, wenn Kontrollmaßnahmen durch Vorg. aufgrund besonderer Umstände unerlässlich waren und pflichtwidrig unterlassen wurden. In einem solchen Fall kann dem Soldaten eine Minderung der Eigenverantwortung zugebilligt werden.[38]

Die Dienstaufsicht umfasst die Pflicht, Untergebene zur treuen Erfüllung ihrer Pflichten anzuhalten und sie vor dem Begehen von Pflichtverletzungen sowie der Gefahr disziplinarer Maßregelung zu bewahren.[39] Es kann z.B. geboten sein, eine Untersuchung der weiteren Dienst- und Verwendungsfähigkeit zu veranlassen, wenn hinreichende Anzeichen für erhebliche persönliche und psychische Probleme vorliegen.[40]

Vorg. haben nicht nur die Pflicht, sich über das Verhalten ihrer Untergebenen zu unterrichten, sondern sie müssen auch die erforderlichen Konsequenzen und die notwendigen Entscheidungen und Maßnahmen treffen. Die Entscheidung, wie und wann sie tätig werden, liegt zwar in ihrem pflichtgemäßen Ermessen und richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles. Bleiben Vorg. jedoch untätig, obwohl sie an sich handeln oder einschreiten müssten, verletzen sie ihre Dienstaufsichtspflicht, wenn und soweit eine zielgerichtete Reaktion geboten wäre, um eigenes oder fremdes Fehlverhalten zu Lasten eines Untergebenen zu unterlassen oder zu unterbinden. Dies gilt insb. für Vorg. gem. § 1 VorgV, die für das mil. relevante Verhalten ihrer Untergebenen im und außer Dienst Verantwortung tragen und dem Dienstherrn für die Aufrechterhaltung der Disziplin ihrer Untergebenen zu garantieren haben.[41] Die Pflicht zur Dienstaufsicht endet daher ebenso wenig wie die Pflicht zur Fürsorge mit dem Dienstschluss oder an den Toren dienstl. Unterkünfte und Anlagen.[42]

Gegen das Ansehen der Bw schädigende Maßnahmen und Handlungen Untergebener ist stets mit geeigneten Mitteln einzuschreiten. Dies kann ein Verbot der Dienstausübung gem. § 22 gebieten oder rechtfertigen, wenn z.B. anderenfalls die Gefahr eines Vorwurfs in der Öffentlichkeit bestünde, es werde nationalsozialistischen Umtrieben junger Offz nicht entschieden entgegengetreten. Das daraus resultierende Gebot sofortigen Handelns macht keine zeitaufwändige und erschöpfende Aufklärung erforderlich.[43]

Ein Vorg. kann durch aktive Verletzung eigener Dienstpflichten zugleich der Pflicht zur Dienstaufsicht gegenüber ihm unterstellten Soldaten zuwiderhandeln.[44] Da z.B. mit der unerlaubten Abwesenheit vom Dienst nicht zwangsläufig eine Verletzung der Pflicht zur Dienstaufsicht korrespondiert, wird ein Verstoß gegen die Dienstaufsichtspflicht nicht durch den Verstoß gegen die Grundpflicht des § 7 konsumiert.[45]

Vorg., die ein entwürdigendes Aufnahmeritual leiten, verstoßen nicht dadurch gegen ihre Dienstaufsichtspflicht, dass sie selbst aktiv das tun, was sie bei Untergebenen unterbinden müssten.[46] DiszVorg., die ein entwürdigendes Aufnahmeritual nicht untersagen, sondern dulden, verstoßen als Vorg. gem. § 1 VorgV allerdings auch dann gegen ihre Aufsichtspflicht, wenn sie die Leitung dem KpFw übertragen.[47]

Ein Verstoß gegen Abs. 2 liegt auch vor, wenn unterstellte Soldaten in Abwesenheit des aufsichtspflichtigen Vorg. pflichtwidrig handeln und deren Fehlverhalten – z.B. die Anwendung entwürdigender Bestrafungsrituale – durch den Vorg. institutionalisiert wurde. Insoweit müssen Vorg. auch die Ausweitung eigenen Fehlverhaltens verantworten.[48]

In gefahrenträchtigen Bereichen reicht ein Dienst nach Vorschrift nicht aus. Gefordert ist vielmehr ein mitdenkender Gehorsam im Vollziehen von und Handeln nach Vorschriften. Es reicht nicht aus, sich auf die Mitarbeit von Kameraden zu verlassen und auf deren korrektes Verhalten zu vertrauen.[49]

Für einen Vorg. ist die Duldung befehlswidrigen Alkoholgenusses durch einen unterstellten Uffz ein Verstoß gegen die Dienstaufsichtspflicht.[50] Ein Vorg., dem gemeldet wird, dass in seinem Zuständigkeitsbereich ein Ausbildungsprogramm unter Einschluss der Zubereitung und des Verzehrs von Regenwürmern vorgesehen sei, und der nicht einschreitet, verstößt ebenso gegen Abs. 2[51] wie ein Vorg., der es zulässt, dass ein ihm unterstellter Soldat einen Untergebenen rechtswidrig vorläufig festnimmt.[52]

c) Ergänzende Vorschriften

Die Dienstaufsichtspflicht gem. Abs. 2 wird bestätigt und ergänzt durch

–	§ 8 Abs. 2 WBO, der klarstellt, dass Vorg. im Rahmen ihrer Dienstaufsicht Mängel auch bei Rücknahme einer Wehrbeschwerde abstellen müssen,
–	§ 12 Abs. 3 Satz 2 WBO, wonach verfristeten Beschwerden im Wege der Dienstaufsicht nachzugehen ist,
–	§ 13 Abs. 1 WBO, der dazu verpflichtet, bei begründeten Beschwerden für Abhilfe zu sorgen,
–	§ 14 WBO, wonach die Untersuchung im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens stets darauf zu erstrecken ist, ob mangelnde Dienstaufsicht vorliegt, und
–	§ 46 WDO, der Vorgaben für die Dienstaufsicht über DiszVorg. bzgl. deren Ausübung der Disziplinarbefugnis macht.

§ 41 WStG stellt die Unterlassung pflichtgemäßer Dienstaufsicht unter Strafe, sofern dadurch wenigstens fahrlässig eine schwerwiegende Folge i.S.d. § 2 Nr. 3 WStG verursacht wird.

d) Verhältnis zu anderen Pflichten

Abs. 2 verdrängt § 7, soweit Vorg. nicht selbst tun, was sie zu unterbinden hätten, oder dem Dienst unerlaubt fernbleiben und deshalb keine Dienstaufsicht ausüben können.[53] Wer es unterlässt, eigene, als falsch erkannte Maßnahmen, insbes. rechtsfehlerhafte Befehle, zu korrigieren, verstößt nicht gegen Abs. 2. Die Pflicht, eigene Fehler zu bereinigen, ergibt sich aus anderen Pflichten (insbes. § 7 oder § 10 Abs. 3 und § 12). Disziplinare Ermittlungsmaßnahmen eines DiszVorg. ohne hinreichenden Tatverdacht verstoßen nicht gegen die Pflicht zur Dienstaufsicht, wohl aber gegen § 10 Abs. 3, § 12 und ggf. § 7.[54]

5. Absatz 3

a) Systematische Einordnung; Pflichtenkonkurrenzen

Zur dogmatischen Zuordnung des Abs. 3 zu anderen Einzelpflichten des Soldaten bzw. des Vorg. bzw. des Dienstherrn, insbes. für das Verhältnis des Abs. 3 zu § 31 Abs. 1, sind mehrere Deutungen denkbar:[55]

Abs. 3 könnte gegenüber § 31 Abs. 1 lex specialis sein. Folge wäre, dass eine Verletzung des Abs. 3 stets die Verletzung des § 31 Abs. 1 ausschließt.[56] Die Fürsorgepflicht des Vorg. könnte sich aber auch regelmäßig aus der des Dienstherrn ergeben, wenn der Vorg. im konkreten Fall als dessen Erfüllungsgehilfe handelte.[57] Nur wenn die Fürsorgepflicht dem Vorg. „bei eigenständigem truppendienstlichem Bezug persönlich obliege“, läge ausschließlich ein Fall des Abs. 3 vor.[58] Schließlich könnte Abs. 3 „neben“ der Fürsorgepflicht des Dienstherrn nach § 31 Abs. 1 stehen.[59]

Für die Praxis ist diese Problematik hins. evtl. Schadensersatzansprüche und des dann einzuschlagenden Rechtsweges von Bedeutung. Handelt der Vorg. als Organ für den Dienstherrn, ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet; handelt er im mil. Über-/Unterordnungsverhältnis, muss der betroffene Soldat die Wehrdienstgerichte bemühen.[60] Dass im Beamtenverhältnis mangels einer entspr. formulierten Vorgesetztenpflicht ausnahmslos nur die des Dienstherrn (gem. § 78 BBG) verletzt sein kann, lässt nicht den Schluss zu, die Rechtslage müsse im soldatischen Dienstrecht ebenso sein. Träfe dies zu, wäre Abs. 3 bedeutungslos.

Bei der Abgrenzung der Fürsorgepflicht des Bundes nach § 31 u. der des Vorg. nach § 10 Abs. 3, ist auf die wahre Natur des geltend gemachten Anspruchs und auf die begehrte Rechtsfolge abzustellen. Um § 10 Abs. 3 handelt es sich, wenn sie auf dem Verhältnis der besonderen militärischen Über- und Unterordnung beruht, wie z.B. die dienstl. Verwendung eines Soldaten.[61] § 31 erfasst dagegen Verwaltungsangelegenheiten, die den dienstrechtl. Status des Soldaten betreffen. Dazu gehören z.B. die Begründung, Änderung oder Dauer des Wehrdienstverhältnisses.[62]

Es ist daher nach den Umständen des Einzelfalles zu unterscheiden.[63] Hat der Vorg. gegen Rechtsnormen verstoßen, die in Ausformung des § 31 Abs. 1 erlassen worden sind, steht eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn im Vordergrund und liegt eine Verwaltungsangelegenheit vor. Hat der Vorg. ohne einen derartigen Normbezug – z.B. im nicht-kodifizierten Bereich der Grds. der Inneren Führung[64] – gehandelt, ist allein Abs. 3 betroffen. Es liegt dann eine truppendienstl. Angelegenheit vor.

Die Fürsorgepflicht des Vorg. folgt in solchen Fällen unmittelbar aus Abs. 3. Eines zusätzlichen Rückgriffs auf § 7 bedarf es nicht. Abs. 3 ist gegenüber der allg. Treuepflicht lex specialis.[65]

Die Pflicht zur Fürsorge und die Pflicht zur Kameradschaft (§ 12) stehen gleichrangig nebeneinander; sie schließen sich nicht gegenseitig aus.[66] Das BVerwG nimmt an, die Vorgesetzteneigenschaft und damit die Pflicht zur Fürsorge könne im Einzelfall zurücktreten, wenn eine Aufforderung zu einem pflichtwidrigen Verhalten kameradschaftlich in einem geselligen Umfeld erfolgt. Zudem schließt das BVerwG[67] eine Verletzung des Abs. 3 aus und will nur eine solche des § 12 annehmen, wenn der Vorg. nicht als solcher tätig wird, sondern sich als Gleichberechtigter im Kameradenkreis einbringt. Diese Unterscheidung ist nicht mit den gesetzl. Pflichten eines Vorg. und dessen Rechtsstellung, der er sich nicht entziehen kann, in Einklang zu bringen.[68]

In Betracht kommt neben der Verletzung des Abs. 3 schließlich auch eine solche des § 17 Abs. 2 Satz 1.[69]

b) Grundsätze

In st. Rspr. entnimmt das BVerwG aus Abs. 3 die Pflicht des Vorg., von seinen Befugnissen gegenüber dem Untergebenen „unter angemessener Berücksichtigung der persönlichen Belange des Untergebenen Gebrauch zu machen und sich bei allen Handlungen vom Wohlwollen dem Soldaten gegenüber leiten zu lassen.“[70] Der Vorg. muss z.B. stets bemüht sein, den Soldaten im Rahmen des Möglichen vor Nachteilen und Schäden zu bewahren.[71] Der Vorg. hat den Untergebenen nach Recht und Gesetz zu behandeln.[72] In Verwendungsentscheidungen hat der Vorg. auch die persönlichen und familiären Belange des Soldaten in seine Überlegungen einzubeziehen.[73]

c) Einzelpflichten

Aus diesen Grds. der Fürsorgepflicht hat die Rspr. z.B. folgende Einzelpflichten[74] des Vorg. abgeleitet:

–	Strikte Achtung der körperlichen „Integrität“ des Untergebenen; Hinw. auf Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG sowie §§ 30, 31 WStG. Die Achtung der Würde des Untergebenen gehört zu den „vornehmsten Pflichten“ des Vorg. (vgl. auch die Stichworte „Körperverletzung“ und „Ehre des Untergebenen“).[75]
–	Verbot, Untergebene zum Genuss von Betäubungsmitteln zu verleiten.[76]
–	Verbot, einen Diebstahl zum Nachteil von Untergebenen zu begehen.[77]
–	Der Vorg. darf Untergebene nicht der Gefahr disziplinarer oder strafrechtl. Maßregelung aussetzen; er hat den Untergebenen vor der Begehung von Dienstpflichtverletzungen zu bewahren.[78]
–	Verbot, Untergebene beleidigend, ehrverletzend, unwürdig zu behandeln.[79]
–	Anspruch des Untergebenen auf „planbare Freizeit“.[80]
–	Beachtung des Grds. der Verhältnismäßigkeit bei allen Disziplinar- und Personalmaßnahmen.[81]
–	Verbot, Untergebene körperlich zu misshandeln.[82]
–	Verbot, Untergebene bzw. dienstl. Material zu privaten Zwecken einzusetzen.[83]
–	Verbot, Untergebene „anzupumpen“.[84]
–	Verbot, Untergebene sexuell zu belästigen/intime Beziehungen zu Untergebenen aufzunehmen.[85]
–	Gebot, bei Verwendungsentscheidungen die persönlichen/familiären Belange des Untergebenen ausreichend zu berücksichtigen.[86]
–	Verbot, Untergebene durch leichtfertigen Umgang mit Waffen und Munition zu gefährden.[87]
–	Gebot, die Würde des Untergebenen besonders zu achten.[88]

6. Absatz 4

a) Allgemeines

Abs. 4 legt die rechtl. Grenzen der Befehlsbefugnis fest. Aus der Art der Formulierung und der systematischen Stellung der Best. ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Befehlsbefugnis der mil. Vorg. im Grunde als selbstverständlich vorausgesetzt hat. Angesichts der militärspezifischen Hierarchie in der Org der SK sah er sich jedoch veranlasst, die Wahrung bestimmter rechtl. Vorgaben bei der Befehlsgebung ausdrücklich als Pflicht des mil. Vorg. zu normieren.[89] Dem gegenüber findet sich im Beamtenrecht keine vergleichbare Best. über die rechtl. Grenzen der Weisungsbefugnis.

Strukturell weist Abs. 4 eine Doppelnatur auf. Er begründet zunächst eine Dienstpflicht für den mil. Vorg., bestimmt also, was dieser bei der Erteilung von Befehlen zu beachten hat. Insoweit ist Abs. 4 ein Maßstab für mögliche Dienstvergehen von Vorg.[90] Im Zusammenspiel mit der Gehorsamspflicht des § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 ist er darüber hinaus als Rechtsgrundlage für Befehle zu verstehen, d.h. als allg. Rechtmäßigkeitsmaßstab für dieses mil. Führungsinstrument. Dabei legt Abs. 4 keine konkreten tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Befehl fest, sondern stellt den Befehl unter den Vorbehalt allg. gehaltener Grenzen. Diese können i.d.R. nur in dem Sinne geprüft werden, ob sie durch den Befehl im Einzelfall überschritten werden. Ist dies nicht der Fall, ist der Befehl gem. Abs. 4 grds. rechtmäßig, ohne dass er einer weiteren rechtl. Legitimation bedarf. Zwischen diesen beiden Funktionen des Abs. 4 muss differenziert werden. Denn die konkrete Anwendung der Best. unterscheidet sich danach, ob es um die „quasi verwaltungsrechtl.“ Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Befehls geht (z.B. im Beschwerdeverfahren) oder um die Feststellung eines Dienstvergehens.

Sind mit dem Befehl Grundrechtseinschränkungen für den Untergebenen verbunden, ist als materieller Maßstab für die Rechtmäßigkeit des Befehls zusätzlich auf die im SG verankerten soldatischen Einzelpflichten abzustellen. Unter der Rechtsordnung des GG ist ein besonderes Gewaltverhältnis im klassischen Sinne nicht mehr begründbar (arg. für den soldatischen Bereich: Art. 17a Abs. 1 GG).[91] Grundrechtseinschränkungen müssen sich daher auch in Sonderstatusverhältnissen am Maßstab des jew. Grundrechts messen lassen und bedürfen einer gesetzl. Grundlage. Der Detaillierungsgrad diesbzgl. Regelungen kann aber wesentlich geringer ausgeprägt sein als bei einer Ermächtigungsgrundlage im allg. Staat-Bürger-Verhältnis, um so der Vielfalt und Situationsoffenheit des mil. Dienstverhältnisses gerecht zu werden.[92]

b) Begriff und Rechtsnatur des Befehls

Das SG definiert den Begriff des Befehls nicht. Nach ganz h. M. ist die Definition des § 2 Nr. 2 WStG für das gesamte Wehrrecht zu Grunde zu legen.[93] Danach ist ein Befehl eine Anweisung zu einem bestimmten Verhalten, die ein mil. Vorg. einem (mil.) Untergebenen schriftl., mündlich oder in anderer Weise, allg. oder für den Einzelfall und mit dem Anspruch auf Gehorsam erteilt. Bei einem Befehl handelt es sich somit um eine öff.-rechtl. Handlungsform innerhalb der SK. Vom VA unterscheidet sich der Befehl in erster Linie dadurch, dass er keine Rechtswirkungen nach außen entfaltet. Insoweit weist er starke Parallelen zur dienstl. AO im Beamtenrecht (vgl. §§ 62, 63 BBG) auf. Hins. seiner rechtl. Grenzen und Folgewirkungen, insbes. was die Differenzierung zwischen Rechtswidrigkeit und Unverbindlichkeit betrifft, ist er stärker formalisiert. Das Nichtbefolgen eines Befehls ist unter bestimmten Voraussetzungen strafbar (§§ 19, 20, 21 WStG); andererseits ist die rechtl. Verantwortung eines Soldaten, der auf Befehl handelt, eingeschränkt (vgl. § 5 WStG, § 11 Abs. 2 Satz 2 SG, § 3 VStGB).

Die Definition des Befehls ist von Bedeutung, da rechtssystematisch zwischen der Frage nach dem Vorliegen eines Befehls und der Frage nach seiner Rechtswidrigkeit und Verbindlichkeit zu unterscheiden ist.[94] Nur wenn ein Befehl vorliegt, greift Abs. 4 ein. Nur ein Befehl im Rechtssinne kann unter den Voraussetzungen des § 11 unverbindlich sein. Ist schon begrifflich kein Befehl gegeben, wird – insoweit vergleichbar mit dem unverbindlichen Befehl – keine Gehorsamspflicht ausgelöst; es entfallen aber auch die Rechtswirkungen des unverbindlichen Befehls gem. § 5 WStG, § 11 Abs. 2 Satz 2 SG und § 3 VStGB.[95] Ebenso kann eine Dienstpflichtverletzung gem. Abs. 4 grds. nur angenommen werden, wenn ein Befehl im Rechtssinne erteilt wurde.[96]

Die entscheidenden Merkmale des Befehls sind nach § 2 Nr. 2 WStG:

–	Anweisung zu einem bestimmten Verhalten
–	mit dem Anspruch auf Gehorsam
–	von einem mil. Vorg. einem (mil.) Untergebenen erteilt.

Dagegen unterliegt der Befehl keinen formalen Voraussetzungen. Er kann schriftl., mündlich und auf sonstige Weise, z.B. durch Zeichen, Signale, Pfiffe u.a. unmissverständliche Ausdrucksformen erteilt werden.[97] Auch in Dienstvorschriften[98], Erlassen[99] und allg. dienstl. Weisungen, die dem staatl. Innenrecht zuzuordnen sind, können Befehle enthalten sein, sofern sie klare Verhaltensweisen für bestimmte Situationen oder Lagen vorgeben (sog. Dauerbefehle).[100] Dem gegenüber enthalten Gesetze und RVO, auch wenn aus ihnen unmittelbare Verhaltenspflichten folgen, keine Befehle, da es sich hierbei um andere rechtl. Handlungsformen handelt. Nicht erforderlich ist, dass der Befehl als solcher bezeichnet wird.[101]