Kitabı oku: «Soldatengesetz», sayfa 33

Stefan Sohm, Klaus Eichen, Philipp-Sebastian Metzger

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aa) Anweisung zu einem bestimmten Verhalten

Ein Befehl liegt nur vor, wenn dem Untergebenen ein bestimmtes Verhalten oder Unterlassen aufgegeben wird. Allg. Belehrungen oder Anweisungen, die weder eine Verhaltensweise noch ein zu erreichendes konkretes Ziel vorgeben, stellen keine Befehle dar. Die Vorgabe, sich an den Grds. der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit auszurichten, fordert kein hinreichend konkret bestimmtes Verhalten, so dass sie nicht als Befehl qualifiziert werden kann.[102] Ebenso wenig sind Verlautbarungen mil. Vorg., die keine Pflichten begründen, z.B. Tages- oder Jahresbefehle des BMVg, Befehle im Rechtssinn.

Dass dem Untergebenen ein großer Freiraum bei der Erfüllung des Befehls gewährt wird, schließt den Befehlscharakter nicht aus.[103] Ausreichend ist, dass ihm vorgegeben wird, was er zu erreichen hat. Bei bloßen Zielvorgaben (z.B. eine gegnerische Stellung einzunehmen) liegt die Handlungsanweisung darin, die nach allg. Verständnis Erfolg versprechenden Maßnahmen zu treffen. Wird das Ziel nicht erreicht (z.B. der Angriff zurückgeschlagen), liegt kein Verstoß gegen den Befehl vor, sofern der Untergebene den Angriff unter Beachtung anerkannter taktischer Grds. geführt hat. Dies entspricht der in deutschen SK traditionellen Auftragstaktik[104], die sich im Befehlsrecht niederschlagen muss. Es schadet nicht, wenn der Befehl unter einer bestimmten Bedingung erteilt wird.

Kein eigenständiger Befehl liegt vor, wenn ein Zwischenvorg. lediglich die Entscheidung eines höheren Vorg. bekannt gibt, ohne dabei einen eigenen Entscheidungsspielraum zu haben. Es handelt sich dann nur um einen Befehl des höheren Vorg.[105]

bb) Mit Anspruch auf Gehorsam

Dieses Merkmal folgt im Grunde bereits aus der Anweisung zu einem bestimmten Verhalten. Es grenzt den Befehl von bloßen Bitten, Empfehlungen und Ratschlägen ab. Der Vorg. muss seine Erwartung deutlich machen, dass seine Anweisung befolgt wird. Ist dies eindeutig, schließen Höflichkeitsfloskeln, wie die Form einer Bitte oder Frage, den Befehlscharakter nicht aus.[106] Der Anspruch auf Gehorsam ist nicht mit der Frage zu verwechseln, ob der Befehl tatsächlich verbindlich ist, also Gehorsam begründet. Es kommt nur darauf an, dass der Vorg. subjektiv erwartet, dass seine Anweisung ausgeführt wird, und dieses Verständnis klar zum Ausdruck bringt.

cc) Von einem militärischen Vorgesetzten einem Untergebenen erteilt

Vorg. und Untergebene können nach dem eindeutigen Wortlaut des § 1 Abs. 3 und den Best. der VorgV nur natürliche Personen sein. Mil. Dienststellen und Behörden haben weder die Stellung von Vorg. noch Untergebenen i.S.d. Befehlsrechts. Voraussetzung für einen Befehl ist somit immer ein persönliches Über-/Unterordnungsverhältnis.[107]

Um gleichwohl Weisungen von Behörden (insbes. des BMVg) als Befehle einstufen zu können, wird z.T. vertreten, AO, die ein Angehöriger einer Dienststelle „Im Auftrag“ unterschreibt, seien dem jew. Dienststellenleiter als mil. Vorg. (im BMVg dem Min. als Inhaber der Befehls- und Kommandogewalt) zuzurechnen.[108] Dem hat das BVerwG mit seiner neuen Rspr. zumindest für den ministeriellen Bereich die Grundlage entzogen.[109] Danach haben im BMVg tätige Beamte und Soldaten keine Befugnis zum Erteilen von Befehlen. Sie seien lediglich berechtigt, im Rahmen ihres vom Min. erteilten Mandats, das durch Zeichnung „Im Auftrag“ kundgetan wird, verbindliche AO zu treffen. Der Min. könne seine Befehls- und Kommandogewalt nicht auf Angehörige seines Min. oder Dritte delegieren. Lediglich im Verhinderungsfall werde er in der Ausübung seiner Befehls- und Kommandogewalt vom beamteten Sts vertreten. Ministerielle Erlasse, Weisungen und Dienstvorschriften könnten somit nur dann als Befehle qualifiziert werden, wenn sie persönlich vom Min. oder „In Vertretung“ vom Sts schlussgezeichnet seien.

Durch die im Rahmen der Neuausrichtung der Bw erlassenen „Grundsätze für die Spitzengliederung, Unterstellungsverhältnisse und Führungsorganisation im BMVg und der Bw“ vom 21.3.2011 (sog. Dresdner Erlass)[110] wird allg. festgestellt, dass alle ziv. und mil. Angehörigen des BMVg entspr. dem organisatorischen ministeriellen Aufbau in allg. dienstl. Unterstellungsverhältnissen stehen. Sie nehmen ihre Aufgaben auf der Grundlage von Weisungen/AO wahr und führen selbst mittels Weisungen/AO. Mil. Vorg. innerhalb des Ministeriums ist ausschließlich der Min. und im Falle der Vertretung der zuständige beamtete Sts. Auf diese Weise erfolgt auch grds. die ministerielle Steuerung des nachgeordneten Bereichs. Damit wurde im Grunde den Vorgaben des BVerwG entsprochen und eine im Ergebnis praktikable Lösung erzielt.[111]

Dass nach dem Dresdner Erlass andererseits dem GenInspBw nun die SK in jeder Hinsicht unterstellt sind und er damit – erstmals in der Geschichte der Bw – unmittelbarer Vorg. aller Soldaten der SK (d.h. nicht gegenüber Soldaten im BMVg!) gem. § 1 VorgV ist, begegnet keinen rechtl. Bedenken.[112] Dies stellt keine – vom BVerwG zu Recht für unzulässig gehaltene – Delegation der Befehls- und Kommandogewalt nach Art. 65a GG dar. Vielmehr erhält der GenInsp eine eigenständige Vorgesetztenstellung mit unmittelbarer Vorg./Untergebenen-Beziehung zu den ihm unterstellten Soldaten. Er bleibt aber weiterhin dem Inhaber der Befehls- und Kommandogewalt unterstellt. Die Tatsache, dass neben dem Inhaber der Befehls- und Kommandogewalt Soldaten eine mil. Vorgesetztenstellung einnehmen und Befehle erteilen können, ist in der Bw seit jeher üblich und wird von § 1 Abs. 3 vorausgesetzt. Eine verfassungsrechtl. problematische Delegation der Befehls- und Kommandogewalt wäre nur dann anzunehmen, wenn der Min. aus der mil. Hierarchie völlig ausscheiden würde und der GenInspBw insoweit die oberste und letzte Befehlsinstanz darstellte. Dies widerspräche in der Tat den Vorgaben des Art. 65a GG, der grds. einen ziv. und unmittelbar parlamentarisch verantwortlichen Min. als Oberbefehlshaber vorschreibt.[113]

Probleme und Widersprüchlichkeiten ergeben sich aus der teilweise vertretenen Einstufung von Personalmaßnahmen (Versetzung/Kommandierung) als Befehle.[114] Da Versetzungen/Kommandierungen z.T. durch die DiszVorg., z.T. durch das BMVg oder durch das BAPersBw verfügt werden,[115] fiele die Rechtsnatur dieser Maßnahmen je nach Zuständigkeit anders aus, z.T. mit unterschiedlichen Folgen für den Rechtsschutz. Generell nicht in Frage kommt wohl die Qualifizierung als VA, da dann konsequenterweise der truppendienstl. Charakter von Versetzung und Kommandierung entfiele, der bislang in st. Rspr. angenommen wurde.[116] Unstr. um einen Befehl handelt es sich bei der vorzeitigen Beendigung eines Auslandseinsatzes durch den Kontingentführer.[117]

Ein schlüssiger Weg, die „Befehlsbefugnis von Dienststellen“ zu begründen, könnte darin bestehen, mit einem weitgehenden Verständnis von § 3 VorgV den jew. Soldaten eine eigenständige Vorgesetztenstellung mit besonderem Aufgabenbereich zuzusprechen. Wird dieser Weg nicht für gangbar gehalten, sollten Maßnahmen nach Möglichkeit eindeutig definiert werden. So besteht nicht zwingend ein Bedürfnis, Versetzungen und Kommandierungen als Befehle zu qualifizieren. Ggf. ist hier der Gesetz- oder Verordnungsgeber gefragt.

Auch die Feststellung der Vorgesetzteneigenschaft weist rechtl. Probleme auf.[118] Dies hängt mit der Definition des mil. Vorg. zusammen. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 ist Vorg., wer befugt ist, einem Soldaten Befehle zu erteilen. Die Befehlsbefugnis begründet somit die Vorgesetzteneigenschaft. Nur insoweit, als ein Soldat befugt ist, Befehle zu erteilen, ist er auch Vorg. Der Befehl wiederum setzt u.a. voraus, dass ein mil. Vorg. handelt. Der Befehl ist seinerseits Tatbestandsmerkmal des Begriffs des Vorg. Ob diese gegenseitige gesetzl. Verweisung des § 1 Abs. 3 und des § 2 Nr. 2 WStG einen Zirkelschluss darstellt[119], ist fraglich. Schließlich bestimmt § 1 Abs. 3 Satz 2, dass die Befehlsbefugnis und damit die Vorgesetzteneigenschaft durch RVO bestimmt werden. Dem BMVg obliegt es, festzulegen, wer aufgrund seiner Rechtsstellung, seines Dienstgrades, besonderer AO oder eigener Erklärung unter welchen Voraussetzungen befehlen kann. Damit wird der vordergründig vorliegende Zirkelschluss durchbrochen.[120] Das Bestehen der Befehlsbefugnis stellt somit nicht etwa ein Element der Rechtmäßigkeit des Befehls dar, sondern ist Voraussetzung dafür, dass überhaupt ein Befehl vorliegt.

Bei strenger Betrachtung kommt damit jeder Anweisung, die durch einen Soldaten erteilt wird, der sich im konkreten Fall auf keine Bestimmung der VorgV berufen kann bzw. deren Grenzen überschreitet, nicht die Qualität eines Befehls zu; eine Gehorsamspflicht wird – unabhängig von den Unverbindlichkeitsgründen des § 11 – nicht begründet.[121] In der Lit. sind zu dieser Problematik unterschiedliche Auffassungen entwickelt worden. Nach einer Meinung sollen Überschreitungen der zeitlichen, örtlichen und sachlichen Einschränkungen der VorgV den Befehlscharakter unberührt lassen. Entscheidend sei, dass ein „abstraktes Vorgesetztenverhältnis“ zwischen den Soldaten bestehe.[122] Dem gegenüber differenziert Lingens[123] zwischen den zeitlichen („im Dienst“ und „außer Dienst“, vgl. § 1, § 2, § 4 Abs. 1 Satz 1 VorgV) und räumlichen (z.B. „innerhalb umschlossener militärischer Anlagen“, § 4 Abs. 3 VorgV, „an Bord von Schiffen“, § 4 Abs. 1 Satz 2 VorgV) Voraussetzungen der Befehlsbefugnis einerseits und ihren inhaltl. Beschränkungen nach der VorgV (z.B. „zur Erfüllung seiner Aufgaben notwendig“, § 3 VorgV) andererseits. Ausschließlich die zeitlichen und örtlichen Voraussetzungen seien für das Vorliegen eines Befehls konstitutiv. Ein Überschreiten der inhaltl. Beschränkungen berühre die Vorgesetzteneigenschaft nicht und mache den Befehl lediglich rechtswidrig.[124]

Gänzlich überzeugen kann keiner der genannten Ansätze. Nach der strengen Betrachtungsweise lässt jede Abweichung von der VorgV den Befehlscharakter und damit die Gehorsamspflicht entfallen. Ein Verstoß gegen die VorgV stünde somit hins. seiner Rechtsfolge (keine verbindliche Wirkung) einem Verstoß gegen dienstl. Zwecke, Strafgesetze oder die Menschenwürde (vgl. § 11) gleich. Hierin liegt zumindest ein Spannungsverhältnis zu der gesetzl. Systematik des Befehlsrechts, wonach nur bei besonders schweren Rechtsverstößen von der Unverbindlichkeit eines Befehls auszugehen ist.

Andererseits ist unklar, ob ein „abstraktes Vorgesetztenverhältnis“ rechtslogisch überhaupt vorliegen kann bzw. wie es definiert werden soll. Ein Vorgesetztenverhältnis ist gem. § 1 Abs. 3 an die Befehlsbefugnis nach der VorgV gebunden. In der Sache kommt die Annahme eines abstrakten Vorgesetztenverhältnisses einer von § 2 Nr. 2 WStG losgelösten eigenständigen soldatenrechtl. Definition des Befehlsbegriffs gleich.[125] Dies ist aufgrund des Stufenverhältnisses zwischen disziplinarrechtl. und wehrstrafrechtl. Reaktion auf einen Gehorsamsverstoß – die nicht an jew. unterschiedlichen Befehlsbegriffen ansetzen kann – nicht überzeugend. Die Differenzierung von Lingens ist mit dem Wortlaut des § 1 Abs. 3 und den Best. der VorgV nicht in Einklang zu bringen. Vorg. ist nur, wer Befehlsbefugnis hat. Voraussetzung hierfür sind nicht allein die zeitlichen und örtlichen, sondern auch die in der VorgV festgelegten inhaltl. Vorgaben (z.B. in § 2 und § 3 VorgV).[126] Liegen diese nicht vor, besteht weder Befehlsbefugnis noch ein Vorgesetztenverhältnis. Auch die praktischen Folgen sprechen gegen diesen Ansatz. Träfe die Ansicht von Lingens zu, wären Vorg. mit besonderem Aufgabenbereich nach § 3 VorgV immer und theoretisch gegenüber jedem Soldaten Vorg., da ihre Befehlsbefugnis nur inhaltl., dagegen keinen zeitlichen und örtlichen Beschränkungen unterliegt.

Eine andere Möglichkeit, die zumindest mit dem Wortlaut von § 2 Nr. 2 WStG vereinbar wäre, bestünde darin, überhaupt nicht auf das Vorgesetztenverhältnis oder auf die Befehlsbefugnis abzustellen, sondern lediglich auf die Eigenschaft als Vorg. Nach § 2 Nr. 2 WStG ist nicht Voraussetzung, dass ein Vorg. „seinen“ Untergebenen oder einen ihm unterstellten Untergebenen anweist, sondern lediglich „einen“ Untergebenen. Es käme für das Vorliegen eines Befehls somit nicht darauf an, dass im konkreten Fall überhaupt ein Vorgesetzten-Untergebenen-Verhältnis besteht. Entscheidend wäre allein, dass der Befehlende wie auch der Befehlsempfänger jew. für sich eine Stellung als Vorg. und Untergebener innehaben.[127] An Stelle des abstrakten Vorgesetztenverhältnisses könnte man von einer abstrakten Vorgesetztenstellung sprechen. Funktional wäre dies damit zu begründen, dass es bei der Befehlsdefinition weniger um die Rechtmäßigkeit des Befehls geht, sondern darum, den Befehl als spezifische Handlungsform auf den mil. Bereich zu beschränken. Ähnlich wie der VA schon begrifflich voraussetzt, dass eine Behörde gehandelt hat (§ 35 VwVfG), unabhängig davon, ob sie überhaupt zuständig bzw. ermächtigt war, wäre für den Befehl nur entscheidend, dass ein Soldat, der eine wie auch immer begründete Vorgesetztenstellung innehat, einen anderen Soldaten anweist, der seinerseits in irgendeinem Untergebenenverhältnis steht. Abgesehen von der verfassungsrechtl. Sonderstellung des BMVg (Art. 65a GG) dürfen Befehle nur von Soldaten an Soldaten erteilt werden. Dies wird mit den Merkmalen Vorg. und Untergebener erreicht. § 1 Abs. 3 Satz 3, wonach eine Befehlsbefugnis außerhalb des Dienstes allein aufgrund des Dienstgrades nicht besteht, steht einer derartigen Interpretation nicht entgegen. Schließlich würde die Befehlsbefugnis nicht erweitert, sondern von einer begrifflichen Voraussetzung des Befehls auf die Ebene der Rechtmäßigkeit des Befehls verlagert.[128] Eine derartige Abstrahierung des Vorgesetztenbegriffs von der konkreten Befehlsbefugnis steht allerdings zumindest in einem systematischen Widerspruch zu den §§ 23 bis 28 WStG, die Straftaten gegen Vorg. regeln und dabei immer ein konkretes Vorgesetztenverhältnis voraussetzen, wie sich aus § 29 WStG ergibt. Hält man diesen Einwand für durchschlagend, bleibt nur die strenge Auffassung (o. Rn. 59 f.).[129]

Angesichts der aufgezeigten Schwierigkeiten und Unschlüssigkeiten wäre es erwägenswert, das geltende Befehlsrecht grundlegend zu überarbeiten. Dabei könnte einigen Bedürfnissen Rechnung getragen werden, die aus der Neuausrichtung der Bw resultieren. Einer der Eckpunkte der Neuausrichtung[130] ist die Erhöhung der Zahl ziv. und mil. gemischter Strukturen. In der Folge wird es vermehrt Unterstellungsverhältnisse zwischen Soldaten, Beamten und Arbeitnehmern geben, für die kein förmliches Vorgesetztenverhältnis begründet werden kann. Erste Rechtsänd. zur Umsetzung dieser neuen Entwicklung sind im BwRefBeglG vorgenommen worden. So wurden in § 1 Abs. 4 die Worte „seines Befehlsbereichs“ gestrichen und § 11 Abs. 3 angefügt, wonach im Verhältnis zu Personen, die befugt sind, dienstl. AO zu erteilen, die keine Befehle darstellen, § 62 Abs. 1 BBG und § 63 BBG entspr. gelten.[131] Es bleibt abzuwarten, ob diese Anpassungen den praktischen Erfordernissen genügen. Nach § 3 Abs. 2 und 3 BBG können Soldaten ohne weiteres Dienstvorg. oder Vorg. von Beamten sein, da sie in einem besonderen Treueverhältnis i.S.v. Art. 33 Abs. 4 GG stehen.[132] Es ist zumindest überlegenswert, dies auch umgekehrt im Soldatenrecht einzuführen und Beamten die Stellung eines mil. Vorg. einzuräumen. Gerade bei einer zunehmenden Vermischung der beiden Statusgruppen ließen sich so Schwierigkeiten vermeiden.

Zu weiteren Fragen des Vorgesetztenverhältnisses vgl. die Komm. zu § 1 Abs. 3 und der VorgV.

c) Rechtmäßigkeit des Befehls

aa) Allgemeines

Abs. 4 stellt vier Kriterien auf, die bei der Erteilung von Befehlen zu berücksichtigen sind. Ein Befehl ist rechtswidrig, wenn er gegen einen dieser Maßstäbe verstößt. Dabei kommt es allein darauf an, ob objektiv ein Verstoß vorliegt. Die subjektive Seite des befehlenden Vorg. kann keine Rolle spielen, wenn es um die Rechtmäßigkeit des Befehls geht. Ein Anknüpfen an den zu § 113 Abs. 3 StGB entwickelten strafrechtl. Begriff der Rechtmäßigkeit[133] verbietet sich in diesem Zusammenhang. Dieser Begriff kann allenfalls – angesichts struktureller Parallelen zwischen Disziplinar- und Strafrecht – in Betracht kommen, wenn Abs. 4 in seiner Funktion als Grundlage für einen disziplinarrechtl. Vorwurf herangezogen wird.

Zumindest missverständlich ist die Auffassung, dass ein Befehl, der gegen Abs. 4 verstößt, nicht rechtswidrig sei, wenn ein Rechtfertigungsgrund (§§ 32, 34 StGB) vorliege.[134] Als öff.-rechtl. Handlungsform ist der Befehl nicht an strafrechtl. Rechtfertigungsgründen zu messen. Rechtfertigungsgründe stellen grds. keine Ermächtigungsgrundlage für hoheitliches Handeln dar,[135] sondern schließen eine individuelle Strafbarkeit bzw. ein Dienstvergehen aus. Für die Rechtmäßigkeit des Befehls kommt es allein auf die Kriterien des Abs. 4 an. Lediglich bei der Prüfung eines Dienstvergehens wegen Verstoßes gegen Abs. 4 können Rechtfertigungsgründe eine Rolle spielen. Die Rechtswidrigkeit des Befehls bleibt davon unberührt.[136] So wird z.B. ein Befehl, der nicht dienstl. Zwecken dient, nicht dadurch rechtmäßig, weil sich der befehlende Vorg. auf einen strafrechtl. Rechtfertigungsgrund berufen kann. Weicht dagegen ein Befehl von einer gesetzl. Best. oder einer Dienstvorschrift ab, und ist diese Abweichung im konkreten Fall – aus welchen Gründen auch immer – zulässig, liegt bereits kein rechtswidriger Befehl vor, dessen „Rechtswidrigkeit“ durch einen Rechtfertigungsgrund entfallen könnte.[137]

bb) Dienstlicher Zweck

Der Befehl muss dienstl. Zwecken dienen. Als einziges Merkmal des Abs. 4 ist der dienstl. Zweck nicht nur Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit eines Befehls, sondern gem. § 11 Abs. 1 Satz 3 auch für seine Verbindlichkeit. Der Begriff ist in beiden Best. identisch zu interpretieren.

Aus der Entstehungsgeschichte ergeben sich wenige Anhaltspunkte, was der Gesetzgeber konkret mit dieser Formulierung beabsichtigt hat. In der amtl. Begr. zu § 8 Abs. 4 des REntw. war allg. als Ziel genannt, dem Missbrauch der Befehlsbefugnis vorzubeugen und auszuschließen, dass der Untergebene durch rechtswidrige Befehle in seinen Rechten beeinträchtigt werde.[138] Der VertA nahm das Merkmal „dienstl. Zweck“ als Unverbindlichkeitsgrund in § 9 des Entw. (heute: § 11) auf.[139] Nach seiner Auffassung sollten hiermit insbes. der schikanöse Befehl[140] und Befehle getroffen werden, die Vorg. in privaten Angelegenheiten erteilen. In Fällen, in denen Grundwerte verletzt oder Forderungen gestellt würden, die nichts mit der eigentlichen Aufgabe zu tun hätten, sollten die „menschlichen Grundrechte“ wichtiger sein als das „rein mechanische Funktionieren eines Apparates“.[141]

Nach h. M. ist ein dienstl. Zweck gegeben, wenn der Befehl im Rahmen der verfassungsmäßigen Aufgaben der Bw liegt.[142] Dazu gehört nicht nur der klassische Verteidigungsauftrag (Art. 87a Abs. 1 und 2 GG); erfasst werden auch die im GG vorgesehenen sekundären Verwendungen der SK (Art. 87a Abs. 3 und 4, Art. 35 Abs. 2 und 3 GG) sowie der verfassungsrechtl. zulässige Einsatz im Rahmen internationaler Militäroperationen.[143] Alle mit der Erfüllung des Auftrages der SK zusammenhängenden Aufgaben, z.B. repräsentative Aufgaben, Öffentlichkeitsarbeit,[144] die Teilnahme an dienstl. Veranstaltungen und Vorträgen[145] oder die Durchführung von Forschungsaufträgen,[146] dienen ebenfalls dienstl. Zwecken.

Nicht dienstl. Zwecken dienen Befehle, die zu privaten Zwecken erteilt werden, die dienstl. Zwecken zuwiderlaufen oder nicht in den Aufgabenbereich der SK fallen.[147]

Eine sehr enge Auslegung dieses Merkmals unter Rückgriff auf die rechtl. Kompetenzen der SK führt dazu, dass eine Vielzahl von (u.U. durchaus berechtigten) rechtl. und sachlichen Einwänden gegen einen Befehl bereits dessen dienstl. Zweck entfallen lassen. Das Merkmal des dienstl. Zwecks wird damit in letzter Konsequenz zu einem allg. Rechtmäßigkeitsvorbehalt. So soll nach Auffassungen in der Lit. ein Befehl, der die räumlichen, zeitlichen und gegenständlichen Beschränkungen der VorgV offensichtlich überschreitet, keinen dienstl. Zwecken dienen.[148] Gleiches soll gelten, wenn ein Befehl unter Missachtung der Pflichten des Untergebenen erteilt werde.[149] Das BVerwG[150] hat den dienstl. Zweck streng an die in der Verfassung festgelegten Aufgaben der Bw gebunden. Ein Befehl, der diesen Anforderungen nicht genüge und diesen Rahmen nicht einhalte (worunter das BVerwG u.a. die Vereinbarkeit eines Einsatzes mit der VN-Charta versteht), diene keinem dienstl. Zweck und müsse nicht befolgt werden. Ein Befehl sei „ausschließlich“ dann „nur zu dienstlichen Zwecken“ erteilt, wenn ihn der mil. Dienst erfordere, um die im GG (für Einsätze oder für sonstige zulässige Verwendungen) normierten Aufgaben der SK zu erfüllen.[151] Diese Grenze der Befehlsbefugnis sei für jeden Vorg. verbindlich.[152]

Angesichts der teilweise verfassungsrechtl. str. Reichweite des zulässigen Aufgabenspektrums der Bw (Reichweite der Amtshilfe, Auslandseinsätze außerhalb von Systemen gegenseitiger kollektiver Sicherheit, Evakuierungsoperationen) erscheint es fragwürdig, das Merkmal des dienstl. Zwecks hiermit inhaltl. aufzuladen. Konsequenterweise müsste jeder Vorg. – unabhängig von seiner Führungsebene – bewerten, ob er sich im Rahmen eines verfassungsrechtl. zulässigen Einsatzes befindet. Eine Verkennung der verfassungsrechtl. und ggf. auch der völkerrechtl. Lage durch die BReg könnte in letzter Konsequenz jeden im Rahmen des Einsatzes gegebenen Befehl quasi „infizieren“.

Einem derartigen Ansatz widerspricht der historische Befund, nach dem es in erster Linie darum ging, den Missbrauch der Befehlsbefugnis für private Zwecke zu verhindern. Auch aus rechtssystematischen Gründen kann der dienstl. Zweck nicht mit einem allg. Rechtmäßigkeitsvorbehalt gleichgesetzt werden. Sonst käme der Bindung des Befehls an Gesetze und Dienstvorschriften in Abs. 4 praktisch keine eigenständige Bedeutung mehr zu. Noch entscheidender ist, dass der dienstl. Zweck nicht nur Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit, sondern gem. § 11 Abs. 1 Satz 3 auch für die Verbindlichkeit des Befehls ist. Ein Verständnis des Merkmals dienstl. Zweck unter Rückgriff auf reine Rechtmäßigkeitskategorien stellte die im SG angelegte Differenzierung zwischen Rechtmäßigkeit und Verbindlichkeit von Befehlen in Frage. Daher ist ein restriktiver Umgang mit der Kategorie des nicht dienstl. Zwecken dienenden Befehls angezeigt.[153]

Ein dienstl. Zweck liegt immer vor, wenn es um Aufgaben und Pflichten geht, die Angehörige der SK in ihrer Eigenschaft als Soldaten im Rahmen der Erfüllung der den SK zugewiesenen Aufträge wahrzunehmen haben.[154] Sofern in Gesetzen, Dienstvorschriften bzw. durch die polit. Führung allg. (z.B. in den Verteidigungspolit. RL, der Konzeption der Bw oder in einem Weißbuch) oder im Einzelfall Aufträge der SK festgelegt werden, dienen diese grds. dienstl. Zwecken, unabhängig von verfassungsrechtl. Zweifeln, sofern sie nicht offenkundig gegen Best. des GG verstoßen. Die Soldaten können und müssen darauf vertrauen, dass Befehle insoweit auf einer verantwortlichen Bewertung der komplexen Rechtslage durch die dafür zuständige, demokratisch legitimierte BReg bzw. den BT beruhen.[155] Hierin liegt nicht etwa ein Anknüpfen an vermeintlich vorkonstitutionellen Kategorien, wie einem „Wesen des Militärischen“.[156] Vielmehr geht es um die ebenengerechte Zuweisung von Verantwortlichkeit. Hierzu hat das BVerfG schon vor Jahren festgestellt: „Die Verantwortung für die verfassungsrechtliche Zulässigkeit(...) tragen nicht die an dem Einsatz beteiligten Soldaten, sondern die Bundesregierung. Das Gesetz stellt die Soldaten von dieser Verantwortung frei (§ 11 Soldatengesetz).“[157]

Diesem Gedanken entspricht im Völkerstrafrecht die Qualifikation des Verbrechens der Aggression gem. Art. 8^bis des Statuts von Rom über den Internationalen Strafgerichtshof als Führungsverbrechen, das auf einen Täterkreis beschränkt ist, der in der Lage ist, das polit. oder mil. Handeln eines Staates zu kontrollieren. Einfache oder in der Hierarchie untergeordnete Soldaten sollen sich nicht wegen des Verbrechens der Aggression strafbar machen können.[158] Dies ist jetzt ausdrücklich auch in Abs. 4 des § 13 VStGB geregelt, mit dem der Aggressionstatbestand in deutsches Recht umgesetzt wurde.

Auch ein Befehl, der etwas dienstl. Gebilligtes oder Billigenswertes nur mit falschen Mitteln oder unter Nichtbeachtung anderer Rechtsgrds. erstrebt, verliert dadurch nicht den dienstl. Zweck.[159] Die Rechtswidrigkeit eines Befehls wegen Verstoßes gegen Gesetze, einschl. verfassungsrechtl. Vorgaben, bleibt unberührt.[160]

Befehle, durch die Untergebene von möglichen Dienstpflichtverletzungen im außerdienstl. Bereich abgehalten werden sollen (Präventivbefehle), z.B. durch Untersagung einer gesundheitsgefährdenden sportlichen Betätigung oder durch das Verbot, an einer verfassungsfeindlichen Veranstaltung teilzunehmen, dienen dienstl. Zwecken. Ob sie rechtmäßig sind, hängt davon ab, ob dienstl. Pflichten in den privaten und außerdienstl. Bereich hineinwirken und die Anweisung zu einem bestimmten Verhalten in der konkreten Situation verhältnismäßig ist.

Weitere Beispiele für Befehle, die dienstl. Zwecken dienen, sind:

–	Verbot, während eines Auslandseinsatzes ein bestimmtes Gebiet auch in der dienstfreien Zeit zu verlassen,[161]
–	Befehl zur Teilnahme an einem Fototermin zur Erstellung eines Erinnerungsfotos,[162]
–	Befehl an Flugzeugführer und Besatzungsmitglieder, zwölf Stunden vor Flugbeginn keinen Alkohol zu konsumieren,[163]
–	Befehl, bei Untergebenen keine Darlehen aufzunehmen, um nicht in Abhängigkeit zu gelangen,[164]
–	Befehl, der dazu dient, den haushaltsrechtl. Geboten der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu entsprechen,[165]
–	Befehl zur Erleichterung der Abrechnung von Reisekostenrechnungen,[166]
–	Befehl zur Teilnahme an Abschiedsveranstaltungen (der Befehl, hierfür einen Unkostenbeitrag zu entrichten, diente ebenfalls dienstl. Zwecken, wäre aber mangels Rechtsgrundlage für einen derartigen Eingriff rechtswidrig).[167]

Als dienstl. Zwecken nicht entspr. wurden von der Rspr. u.a. folgende Befehle angesehen:

–	Kommandierung zu einer Diplomhauptprüfung nach bereits erfolgter Ablösung vom Studium,[168]
–	Grds. alle Befehle, die mit einer entwürdigenden oder abwertenden Behandlung von Untergebenen einhergehen,[169]
–	Befehl an eine Ordonanz, die aus Schabernack aus dem Fenster des Unteroffizierheims geworfene Mütze eines Uffz hereinzuholen,[170]
–	Befehl aus Spaß an Soldaten, „in Stellung zu gehen“,[171]
–	Befehl an einen Soldaten, während der Dienstzeit „ein Bier zu bringen“.[172]