Kitabı oku: «Soldatengesetz», sayfa 4

Stefan Sohm, Klaus Eichen, Philipp-Sebastian Metzger

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3. Bezüge zum Beamtenrecht bzw. zu sonstigen rechtl. Vorschriften; ergänzende Dienstvorschriften

Der Beamte steht zu seinem Dienstherrn in einem „öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis“ (§ 3 Abs. 1 BeamtStG, § 4 BBG). Diese Legaldefinition des „Beamtenverhältnisses“ entspricht inhaltl. der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 SG. Auch das Beamtenverhältnis ist durch gegenseitige Treue gekennzeichnet.

§ 1 Abs. 2 Satz 1 und 2 entsprechen § 4 Abs. 1 und 2 BeamtStG sowie grds. § 6 Abs. 1 und 2 BBG.

Abs. 3 enthält Spezialbest., die sich in ihrem Detaillierungsgrad wesentlich von § 3 Abs. 2 bis 4 BBG unterscheiden. Eine mit der VorgV vergleichbare RVO kennt das Bundesbeamtenrecht nicht. Vorg. eines Beamten ist, wer diesem dienstl. AO erteilen darf (§ 3 Abs. 3 BBG). Dienstvorg. ist, wer für beamtenrechtl. Entscheidungen über die persönlichen Angelegenheiten der ihm nachgeordneten Beamten zuständig ist (§ 3 Abs. 2 BBG). Wer Dienstvorgesetzten- und Vorgesetzteneigenschaft hat, bestimmt sich lediglich nach dem „Aufbau der Verwaltung“ (§ 3 Abs. 4 BBG). Der Dienstvorg. des Beamten, i.d.R. der Leiter einer Dienststelle, entspricht in etwa dem in Abs. 4 Satz 1 angesprochenen DiszVorg. des Soldaten[18]; der Vorg. des Beamten ist grds. mit dem Vorg. des Soldaten vergleichbar.

Die Begriffsbestimmung in Abs. 3 ist über das Dienstrecht hinaus insbes. von tatbestandsbegründender (wehr-)strafrechtl. Bedeutung.[19] Einerseits hat der Gesetzgeber durch besondere Straftatbestände zum Schutz der Vorg. und der mil. Ordnung der besonderen Bedeutung des mil. Vorg.-/Untergebenenverhältnisses Rechnung getragen (vgl. die Strafbarkeit der Nötigung eines Vorg. nach § 24 WStG, des tätlichen Angriffs gegen einen Vorg. nach § 25 WStG und der sog. Verabredung zur Unbotmäßigkeit nach § 28 WStG). Andererseits korrespondiert die starke Stellung der mil. Vorg. mit besonderen Strafandrohungen zum Schutz der untergebenen Soldaten und der Rechtsordnung (vgl. die Straftatbestände der Misshandlung nach § 30 WStG, der entwürdigenden Behandlung nach § 31 WStG, des Missbrauchs der Befehlsbefugnis zu unzulässigen Zwecken nach § 32 WStG, des Verleitens zu einer rechtswidrigen Tat nach §§ 33 und 34 WStG, des Unterdrückens von Beschwerden nach § 35 WStG, der Beeinflussung der Rechtspflege nach § 37 WStG, des Anmaßens von Befehlsbefugnissen nach § 38 WStG, der unterlassenen Mitwirkung bei Strafverfahren nach § 40 WStG und der mangelhaften Dienstaufsicht nach § 41 WStG; hinzu kommt für DiszVorg. nach Abs. 4 i.V.m. den Regelungen der WDO die Strafbarkeit des Missbrauchs der Disziplinarbefugnis gem. § 39 WStG).

Abs. 4 entspricht grds. § 3 Abs. 2 BBG. An die Stelle des BDG tritt die WDO.

II. Erläuterungen im Einzelnen

1. Absatz 1

Satz 1 bestimmt den (Sammel-)Begriff Soldat, indem er diesen mit einem „Wehrdienstverhältnis“ – also einem besonderen öff.-rechtl. Dienstverhältnis[20] – verknüpft. Allerdings gibt es diverse Wehrdienstverhältnisse.[21] Ihnen ist gemeinsam, dass der Dienstherr aller Soldaten der Staat ist, d.h. die Bundesrepublik Deutschland, nicht die Person des BMVg. Die Rechtsbeziehung zwischen Person (Soldat) und Dienstherr kann aufgrund freiwilliger Verpflichtung eingegangen oder aufgrund der Wehrpflicht begründet werden. Zwar unterliegen volljährige Männer nach Maßgabe des § 1 WPflG auch derzeit[22] der allg. Wehrpflicht; die einschlägigen Regelungen gelten jedoch nach § 2 WPflG nur im Spannungs- oder V-Fall. Derzeit sind somit nur Dienstverhältnisse aufgrund freiwilliger Verpflichtung denkbar. Allerdings kann eine solche Verpflichtung nachwirkende Dienstleistungspflichten auslösen, die rechtl. der WPfl nahekommen.[23] In der Verwaltungspraxis spielt dies jedoch keine Rolle, da derzeit Wehrdienstverhältnisse nur im gegenseitigen Einvernehmen begründet werden. Das Rechtsverhältnis endet nicht an den deutschen Staatsgrenzen. Das SG als deutsches WehrG gilt nicht nur innerhalb des deutschen Hoheitsgebietes, sondern auch für im Ausland verwendete oder eingesetzte Soldaten, ohne dass hierzu noch ein nationaler Rechtsanwendungsbefehl nötig wäre.[24]

Das SG und andere G enthalten Regelungen, die sich an alle Soldaten richten. Insoweit kann man in Abgrenzung zu anderen Personengruppen von einem Soldatenstatus sprechen. Tatsächlich ist eine Untergliederung in folgende Wehrdienstverhältnisse (Statusverhältnisse) erforderlich, da der Gesetzgeber für diese spezielle statusabhängige Regelungen – insbes. hins. der Besoldung und Versorgung – geschaffen hat:

–	BS, die freiwilligen Wehrdienst nach Abs. 2 Satz 1 und § 39 leisten.
–	SaZ, die freiwilligen Wehrdienst nach Abs. 2 Satz 2 und § 40 leisten.
–	FWDL, also Soldaten, die freiwilligen Wehrdienst als besonderes staatsbürgerliches Engagement (so die vom Gesetzgeber polit. motivierte und gegenüber BS, SaZ und anderen freiwillig Wehrdienst leistenden Res. wenig geglückte Bezeichnung[25]) nach Abs. 2 Satz 3 und §§ 58b ff. leisten.[26]
–	RDL, also Soldaten, die freiwillig[27] eine (Reservisten-)Dienstleistung[28] nach Abs. 2 Satz 4 und dem IV. Abschnitt des SG (§§ 59 ff.) erbringen (vgl. auch § 1 Abs. 1 Satz 1 USG). Dies können sein: – Übung (§ 61), – besondere Auslandsverwendung (§ 62), – Hilfeleistung im Innern (§ 63), – Hilfeleistung im Ausland (§ 63a), – Wehrdienst zur temporären Verbesserung der personellen Einsatzbereitschaft (§ 63b), – unbefristeter Wehrdienst im Spannungs- o. V-Fall (§ 60 Nr. 6).
–	Eignungsübende nach § 87 i.V.m. dem EÜG (sie haben nach § 87 Abs. 1 Satz 5 für die Dauer der Eignungsübung die Rechtsstellung eines SaZ).
–	Soldaten im Reservewehrdienstverhältnis nach § 58a i.V.m. §§ 4 ff. ResG (dabei handelt es sich um ein spezielles Wehrdienstverhältnis, in das Res. für eine bestimmte Dauer berufen werden können; es ist von Dienstleistungen der RDL nach §§ 59 ff. zu unterscheiden).[29]
–	Soldaten in einem Wehrdienstverhältnis besonderer Art nach dem EinsatzWVG (diese haben nach § 6 Abs. 2 Satz 1 EinsatzWVG die Rechtsstellung eines SaZ).
–	Teilnehmer an einer DVag nach § 81.
–	Soldaten in einem Wehrdienstverhältnis nach dem WPflG (nach § 2 WPflG nur im Spannungs- oder V-Fall).

Res. einschließl. früh. SaZ und BS sind während einer Dienstleistung (im Wehrdienstverhältnis) Soldat, auch wenn sie weiterhin einer Reservelaufbahn angehören. Deshalb führen sie ihre Dienstgrade ohne den Zusatz „d.R.“ oder „a.D.“ (vgl. § 44 Abs. 7 SG und § 2 Abs. 2 ResG).

Das SG bestimmt selbst nicht, ab welchem Mindestlebensalter eine Person überhaupt erst ein Wehrdienstverhältnis begründen muss oder darf. Im Rahmen der WPfl[30] gibt Art. 12a Abs. 1 GG[31] vor, dass Männer vom vollendeten 18. Lebensjahr an zum Dienst in den SK verpflichtet werden können. Dem Antrag eines Minderjährigen mit Zustimmung des gesetzl. Vertreters auf vorzeitige Heranziehung nach Vollendung des 17. Lebensjahres kann jedoch entsprochen werden.[32] Für freiwillig eingegangene Wehrdienstverhältnisse sieht die SLV durchweg die Vollendung des 17. Lebensjahres vor.[33]

Dies verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 des Fakultativprot. vom 25.5.2000 zum Übereinkommen über die Rechte des Kindes betr. die Beteiligung von Kindern an bewaffneten Konflikten[34], wonach die Einziehung von freiwilligen Personen zu den SK nicht unter 18 Jahren erfolgen soll. Die Bundesrepublik Deutschland hat bei der Hinterlegung der Ratifikationsurkunde die nach Art. 3 Abs. 2 des Fakultativprot. vorgesehene Erklärung abgegeben, dass der Beginn des freiwilligen Dienstes als Soldat in den deutschen SK vom vollendeten 17. Lebensjahr an zulässig ist.[35]

Das Wehrdienstverhältnis muss auf der Grundlage einer Verpflichtung und grds. amtl. durch VA begründet werden; bei BS und SaZ durch „Berufung“ (§ 4 Abs. 1 Nr. 1) oder „Umwandlung“ (§ 4 Abs. 1 Nr. 2), bei Eignungsübenden durch „Einberufung“ (§ 87 Abs. 1 Satz 1), bei RDL durch „Heranziehung“ (§§ 72, 73), bei FWDL durch „Dienstantrittsaufforderung“ (§ 58g Abs. 1)[36] sowie bei einer DVag durch „Zuziehung“ zur DVag.[37] Endet das Wehrdienstverhältnis Einsatzgeschädigter nach § 1 Nr. 1 EinsatzWVG, die nicht BS sind, während der Schutzzeit nach § 4 EinsatzWVG[38] durch Zeitablauf oder wäre es aus diesem Grund zu beenden, treten sie zu diesem Zeitpunkt kraft G in ein Wehrdienstverhältnis besonderer Art ein, wenn sie dem nicht schriftl. widersprechen (§ 6 Abs. 1 Satz 1 EinsatzWVG). Sie bleiben also Soldaten.

Für diese VA gilt das VwVfG, soweit das SG oder das ResG nicht Sonderregelungen enthält (§ 1 Abs. 1 VwVfG).[39] Diese VA sind empfangsbedürftig und, soweit es sich um eine freiwillige Dienstleistung handelt, entweder antrags- oder zustimmungsbedürftig. Das EinsatzWVG enthält in § 6 Abs. 1 Satz 1 EinsatzWVG zur Abwendung eines Eintritts kraft Gesetzes ein formgebundenes Widerspruchserfordernis.

Den Beginn eines Wehrdienstverhältnisses regeln § 2 Abs. 1 SG, § 5 Abs. 2 ResG oder § 6 EinsatzWVG. Als Ende eines Wehrdienstverhältnisses bestimmt § 2 Abs. 2 den Ablauf des Tages des Ausscheidens aus der Bw.[40]

Der Zweck der Begr. eines Wehrdienstverhältnisses ist stets auf den verfassungsrechtl. den SK zugewiesenen Auftrag (Art. 87a GG, Art. 24 Abs. 2 GG, Art. 35 GG) ausgerichtet. Ist das Wehrdienstverhältnis begründet, ist eine Differenzierung zwischen den verschiedenen Statusgruppen grds. verfassungsrechtl. nicht geboten.[41] Die primäre Aufgabe des Soldaten ist der sog. „Waffendienst“.[42] Im Dienst der Bundesrepublik Deutschland können ihm jedoch bis zur Grenze der Zumutbarkeit auch Aufgaben/Funktionen außerhalb der SK übertragen werden, soweit dem kein G entgegen steht und insbes. die Grenze zum verfassungsrechtl. unzulässigen Einsatz im Innern nicht überschritten wird.

Das Wehrdienstverhältnis ist ein auf Gegenseitigkeit beruhendes Treueverhältnis. Den daraus abzuleitenden soldatischen Pflichten, insbes. der Grundpflicht zum treuen Dienen nach § 7, steht die Fürsorgepflicht des Staates nach § 31[43] gegenüber, die insbes. im Alimentationsprinzip ihren Ausdruck findet. Art. 33 Abs. 5 GG, der anordnet, das Recht des öff. Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grds. des Berufsbeamtentums[44] zu regeln und fortzuentwickeln, ist nicht unmittelbar anwendbar. Das Dienstrecht der Soldaten muss die unterschiedlichen Status-/Wehrdienstverhältnisse berücksichtigen. Der Grds. der Einheitlichkeit des öff. Dienstrechts gebietet gleichwohl bei einer Abweichung beamtenrechtl. und soldatenrechtl. Vorschriften in Bezug auf vergleichbare Sachverhalte eine strenge Prüfung der Einhaltung des Gleichbehandlungsgebots nach Art. 3 Abs. 1 GG.

2. Absatz 2

Abs. 2 beschränkt sich in seinen vier Sätzen auf die beispielhafte Nennung von Wehrdienstverhältnissen, die zumindest für die erstmalige Begr. einer freiwilligen Verpflichtung bedürfen. Die genannten Wehrdienstverhältnisse sind nicht abschließend.

a) Satz 1

Die Berufung in das Dienstverhältnis eines BS setzt die Verpflichtung voraus, Wehrdienst „auf Lebenszeit“ zu leisten. Abgesehen von der dem mil. Dienst geschuldeten besonderen Tapferkeitspflicht (§ 7) entspricht das Dienstverhältnis im Wesentlichen einem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Wie lange tatsächlich Dienst zu leisten ist, wird gesetzl. geregelt. Grds. hätten BS bis zur allg. Altersgrenze und im Einzelfall bis zu drei Jahre darüber hinaus Dienst zu leisten (§ 44 Abs. 1, § 45 Abs. 1).[45] In der Praxis ist die Versetzung in den Ruhestand bereits mit dem Überschreiten einer deutlich davor liegenden besonderen Altersgrenze (§ 44 Abs. 2 Satz 1, § 45 Abs. 2, § 96) der Regelfall.[46]

Noch vor den Altersgrenzen des § 45 können BS ihre Entlassung verlangen (§ 46 Abs. 3).

Früh. BS, die altersgrenzenbedingt im Ruhestand sind, sind verpflichtet, bis zum 65. Lebensjahr einer Aufforderung zur Wiederverwendung (§ 51 Abs. 1) oder der Heranziehung zu Übungen oder zum unbefristeten Wehrdienst im Spannungs- und V-Fall (§ 59 Abs. 1, § 60 Nr. 1 und 6)[47] Folge zu leisten. Lebenslang unterliegen früh. BS lediglich den nachwirkenden Pflichten gem. § 23 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 Alt. 1.

b) Satz 2

SaZ leisten auf der Grundlage einer zeitlich begrenzten Verpflichtung Wehrdienst. Soweit § 27 Abs. 2 für die Laufbahnen der Offz (3 Jahre)[48] und Uffz (1 Jahr) Vorgaben für Mindestdienstzeiten macht, handelt es sich trotz des unglücklichen Wortlauts dort nicht um Mindestverpflichtungszeiten, sondern um Mindestdienstzeiten für eine Beförderung zum Uffz bzw. Offz.[49] Es ist dem Verordnungsgeber überlassen, Mindestverpflichtungszeiten festzulegen (§ 27 Abs. 1). Dabei ist es diesem möglich, für eine sachgerechte Personalplanung und unter Berücksichtigung eines sachgerechten Verhältnisses des Ausbildungsaufwandes zur eigentlichen Nutzungsdauer weitere Vorgaben zu machen.[50] Umgekehrt ist es zulässig, für hinreichend ausgebildete Seiteneinsteiger auch kurze Verpflichtungszeiten vorzusehen.[51] Die Regelungen der SLV sind als Mindeststandard bindend, aber nicht abschließend. Sie lassen daher Spielraum für bedarfsabhängige Regelungen durch Erl. oder Einzelfallentscheidung.

Für SaZ in Mannschaftslaufbahnen bestehen keine gesetzl. Mindestdienstzeitvorgaben. Solange GWD und anschließender zusätzlicher freiwilliger Wehrdienst – als FWDL alter Art – nach dem WPflG[52] geleistet wurden, war es dem Gleichbehandlungsgebot geschuldet, von SaZ generell eine Mindestverpflichtungszeit von zwei Jahren zu fordern (Abstandsgebot). Bei einem jederzeit möglichen Verzicht auf die Einstellung von FWDL (neu) nach §§ 58b ff. könnte die Bw noch attraktivere Kurzzeitverpflichtungen als SaZ anbieten. Ein Umsteuern von FWDL auf SaZ wäre aus Bedarfsgründen und ohne Streichung oder Änd. der §§ 58b ff. möglich, da der Gesetzgeber die Einstellung von FWDL nicht vorschreibt. Das SG enthält lediglich die Option eines freiwilligen Wehrdienstes als „besonderes staatsbürgerliches Engagement“[53] in zweifelhaft (ab)wertender Abgrenzung zum freiwilligen Wehrdienst als SaZ, BS oder RDL. Allerdings müsste der Haushaltsgesetzgeber die erforderlichen Planstellen für SaZ statt entspr. Mittel für FWDL zur Verfügung stellen.[54]

Längstens kann die Dienstzeit als SaZ 25 Jahre betragen (§ 40 Abs. 1 Satz 1). Als Höchstalter bestimmt § 40 Abs. 1 Satz 1 die Vollendung des 62. Lebensjahres. In bestimmten Laufbahnen sowie in Fällen, in denen dringende dienstl. Gründe dies im Einzelfall erfordern, ist eine Dienstzeit bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres zulässig (§ 40 Abs. 1 Satz 2 und 3).

Das SG enthält für SaZ keine ausdrückliche Probezeit. SaZ können jedoch nach § 55 Abs. 4 und 5 innerhalb der ersten vier Dienstjahre entlassen werden. Über die Praxis der stufenweisen Dienstzeitfestsetzung[55] wird zudem faktisch eine Erprobungszeit generiert. Umgekehrt kann SaZ über das Instrument der widerruflichen Verpflichtungserklärung[56] eine Ausstiegsoption eröffnet werden, wie sie für FWDL nach § 58h Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 58b Abs. 1 Satz 2 besteht.

Im Übrigen sind SaZ auf ihren Antrag nur unter den – im Verhältnis zu BS erschwerten – Voraussetzungen des § 55 Abs. 3 zu entlassen. Die Dienstzeit kann gem. § 40 Abs. 7 auf Antrag verkürzt werden.

Bis zu einer Verpflichtungsdauer von zwei Jahren erhalten SaZ – in erster Linie zur Erleichterung der Rekrutierung – für die Dauer ihres zeitlich befristeten Wehrdienstverhältnisses Arbeitsplatzschutz. Dies gilt für die regelmäßig zunächst auf sechs Monate festgesetzte Dienstzeit und schließlich für die endgültig auf insgesamt nicht mehr als zwei Jahre festgesetzte Dienstzeit (§ 16a Abs. 1 Nr. 1 und 2 ArbPlSchG).

c) Satz 3

Die Best. erwähnt deklaratorisch das in §§ 58b ff. näher geregelte Wehrdienstverhältnis. Die Statusregelung des zuvor im 7. Abschnitt des WPflG geregelten freiwilligen Wehrdienstes ist als „freiwilliger Wehrdienst als besonderes staatsbürgerliches Engagement“ in das SG verschoben worden, um „eine einheitliche Rechtsgrundlage für den Dienst in den Streitkräften im Frieden“ schaffen.[57] Dies hatte die BReg bereits mit dem Entw. des WehrRÄndG 2011, durch das die gesetzl. Verpflichtung zur Ableistung des GWD ab dem 1.7.2011 ausgesetzt[58] worden ist, beschlossen.[59] Es handelt sich um eine bloße Verschiebung statt der formal behaupteten Vereinheitlichung bzw. der sachgerechten Bereinigung der durchgängig auf freiwilliger Verpflichtung beruhenden, zeitlich befristeten Statusverhältnisse. Zu Einzelheiten vgl. die Komm. zu § 58b.

d) Satz 4

Satz 4 erwähnt deklaratorisch die in §§ 59 ff. näher geregelten Dienstleistungen der RDL nach dem IV. Abschnitt des SG. Zu Einzelheiten vgl. die Komm. zu §§ 59 ff.

e) Frauen

Solange nur Männer zur Ableistung des GWD verpflichtet waren und mit § 6b WPflG ein weiteres auf Wehrpflichtige (also Männer) beschränktes Wehrdienstverhältnis bestand (dieses gilt nach § 2 WPflG nur noch im Spannungs- und V-Fall nach Art. 80a GG und Art 115a GG), konnte Satz 4[60] – wenn auch verklausuliert – die Funktion einer Zulassung von Frauen zum Wehrdienst entnommen werden.[61] Seit der Umstellung auf eine reine Freiwilligenarmee durch das WehrRÄndG 2011 können Frauen sich als BS, SaZ, FWDL[62] oder als RDL verpflichten. In Friedenszeiten, in denen das WPflG nicht anwendbar ist (vgl. zum Spannungs- und V-Fall § 2 WPflG), gibt es keine auf Männer beschränkten Wehrdienstverhältnisse und Laufbahnen.

Die Debatten des ausgehenden 20. Jh. über die Öffnung der „Männerdomäne“ des Soldatenberufs für Frauen, die auch juristisch sehr kontrovers geführt wurden[63], sind verebbt. Nach der Änd. des Art. 12a Abs. 4 Satz 2 GG, dem Erlass des SGÄndG und des SDGleiG wurde mit der Schaffung des auch für Frauen geöffneten freiwilligen Wehrdienstes nach dem 7. Abschnitt des WPflG (jetzt §§ 58b ff.) durch das WehrRÄndG 2011 die Öffnung aller – freiwilligen – Wehrdienstverhältnisse vollzogen.

f) Faktisches Dienstverhältnis

Zur Problematik der faktischen Wehrdienstverhältnisse hat das BMVg die ZDv A-1420/10 „Faktische Soldatenverhältnisse“ erlassen.

Wer aufgrund eines rechtswidrigen Heranziehungsbescheides oder einer rechtswidrigen Berufung (§ 4 Abs. 1 Nr. 1) Wehrdienst leistet, ist de facto und de iure Soldat geworden. Das Entstehen eines Wehrdienstverhältnisses setzt nur einen wirksamen, nicht zwingend rechtmäßigen staatl. Akt zu dessen Begr. voraus. Eine Heranziehung oder Berufung ist nur dann unwirksam, wenn wesentliche Erfordernisse nicht erfüllt sind.[64] Dies kann z.B. bei einem Verstoß gegen zwingende Formerfordernisse (§ 41 Abs. 1 Satz 2 und 3 mit Heilungsmöglichkeit nach Abs. 5) der Fall sein. Auch die Begr. eines Wehrdienstverhältnisses mit Minderjährigen ist ohne Zustimmung der Erziehungsberechtigten schwebend unwirksam.[65]

Wird ohne wirksame Begr. des Wehrdienstverhältnisses der Wehrdienst angetreten und geleistet, sprechen Lit. und Rspr. von einem faktischen Wehrdienstverhältnis bzw. einem de-facto-Soldaten. Weitere Voraussetzung ist eine Eingliederung durch die Bw[66] (z.B. durch die Durchführung einer Eingangsuntersuchung mit positivem Befund; nicht bei unverzüglicher Inmarschsetzung wegen Dienstunfähigkeit). Wie eine Person, die sich einseitig als Soldat ausgibt („Hauptmann von Köpenick“) und sich als solcher lediglich einschleicht, ist auch der de-facto-Soldat kein Soldat[67] i.S.d. § 1. Denn bei beiden fehlt es gleichermaßen an einem Wehrdienstverhältnis. Ob und ggf. welche Rechte und Pflichten aus der „Dienstleistung“ entstehen, ist im Wesentlichen eine Frage der Billigkeit. Hier allerdings unterscheiden sich faktisch Eingegliederte und Eingeschlichene. Letztere leisten mangels Eingliederung keinen Dienst, sondern tun in strafbarer Weise (vgl. §§ 132, 132a StGB) lediglich so. Ansprüche (etwa auf Geld- und Sachleistungen) können aus dieser Straftat nicht hergeleitet werden.

Ein faktisches Dienstverhältnis kann auch im Anschluss an ein wirksames Wehrdienstverhältnis entstehen. Dies kommt immer wieder vor, wenn das Wehrdienstverhältnis kraft Gesetzes endet und der rechtl. ausgeschiedene Soldat tatsächlich im Dienst verbleibt, statt wie geboten nach Hause in Marsch gesetzt zu werden. Dazu kann es kommen, wenn eine strafrechtl. Verurteilung, die zur Beendigung des Wehrdienstverhältnisses führt (vgl. z.B. § 48 und § 54 Abs. 2 Nr. 2), zu spät bekannt oder von der Truppe hins. ihrer Wirkung verkannt wird. Gelingt bei auslaufender Dienstzeitfestsetzung[68] eine vorgesehene Dienstzeitverlängerung eines SaZ nicht zeitgerecht, kann die Personalführung eine vorläufige Genehmigung zum Verbleib im Dienst erteilen, die dem Soldaten schnellstmöglich zu eröffnen ist.[69] Ein durch den DiszVorg. entschiedener Verbleib in Erwartung der Dienstzeitverlängerung aufgrund einer Weiterverpflichtungserklärung kann durch die Personalführung ebenfalls geheilt werden. In der Übergangsphase besteht aber rechtl. kein Wehrdienstverhältnis.

Nachträglich kann ein faktisches Dienstverhältnis entstehen, wenn ein VG nach § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine Entlassung[70] anordnet. Wird die Entlassung gerichtl. bestätigt und endet das Wehrdienstverhältnis zum ursprünglich durch die Entlassung bewirkten Zeitpunkt, ist die darüber hinausgehende Zeit, in der die aufschiebende Wirkung angeordnet war, einem faktischen Dienstverhältnis gleichzustellen.

Wird das Vorliegen eines faktischen Wehrdienstverhältnisses erkannt, ist die sofortige Ausgliederung oder Heilung des Wirksamkeitsmangels geboten.[71] Entspr. AO hierzu enthalten die ZDv A-1420/10 und die ZDv A-1420/9[72]. Insbes. bei einer wirksamen Verpflichtungserklärung und der Zusage einer Einstellung wird regelmäßig ein Anspruch auf Beseitigung des Wirksamkeitsmangels bestehen.[73] Das Verhalten als de-facto-Soldat kann jedoch Zweifel an der Eignung begründen, die der Begr. eines „echten“ Wehrdienstverhältnisses entgegenstehen.

Da ein de-facto-Soldat kein Soldat i.S.d. § 1 Abs. 1 ist, unterliegt er nicht den soldatischen Dienstpflichten, der WDO und auch nicht dem WStG.[74] Wer jedoch zugleich wegen eines in der Vergangenheit wirksam begründeten Wehrdienstverhältnisses früh. Soldat ist, unterliegt wie andere Res. nachwirkenden Dienstpflichten (§ 17 Abs. 3 und § 23 Abs. 2). Insoweit kommt eine disziplinare Maßregelung, wie sie für Res. möglich wäre, auch für ein den jew. Tatbestand erfüllendes Fehlverhalten während des faktischen Wehrdienstverhältnisses in Betracht.[75] Auch wenn der Wirksamkeitsmangel behoben wird (was nur für die Zukunft und nicht rückwirkend möglich ist), kann ein zu Unrecht erhobener Tatvorwurf aus der Zeit als de-facto-Soldat nach § 17 Abs. 2 in einem gerichtl. Disziplinarverfahren noch in einen Verstoß gegen § 17 Abs. 3 umgedeutet werden.[76]

Dies gilt auch, wenn eine wirksame Beförderung in einen Offz- oder Uffz-Dienstgrad während des faktischen Wehrdienstverhältnisses erst die nachwirkende Dienstpflicht begründet hat. Denn eine Beförderung ist nicht allein deshalb unwirksam, weil sie gegenüber einem de-facto-Soldaten ausgesprochen wird.[77] Schließlich können auch Res. außerhalb eines Wehrdienstverhältnisses befördert werden und sich hierzu sogar durch eine andere Person für die Annahme einer Beförderungsurkunde vertreten lassen.

Zur Wirksamkeit vorgenommener Diensthandlungen enthält das SG keine dem § 15 BBG[78] entspr. Norm. Im Umkehrschluss muss davon ausgegangen werden, dass die Diensthandlung eines faktischen Soldaten, die nur von einem Soldaten vorgenommen werden kann, ungültig ist. So kann nicht Vorg. i.S.d. § 1 Abs. 3 sein[79] und damit auch nicht befehlen, wer nicht Soldat ist. Mithin kann ein anderer Soldat gegenüber einem faktischen Soldaten auch nicht ungehorsam i.S.d. § 11 Abs. 1 sein.[80] In vielen Fällen kommt es aber nicht auf den Status des Handelnden, sondern auf die wahrgenommene/übertragene Funktion des eingegliederten de-facto-Soldaten an. Insoweit können nicht nur Realakte, sondern Verwaltungsentscheidungen mit Wirkung inner- und außerhalb der Bw sowie sogar Entscheidungen in truppendienstl. Angelegenheiten[81] wirksam durch de-facto-Soldaten getroffen werden. Ausnahmslos gilt dies, wenn die jew. Maßnahme auch durch Nichtsoldaten getroffen werden kann.

Mangels Dienstverhältnisses besteht kein gesetzl. Anspruch auf Besoldung und andere Geld- und Sachbezüge. Mit dem Verlust der Rechtsstellung eines BS oder SaZ und nicht erst mit dem Ende der Dienstleistung endet der Anspruch auf Besoldung (§ 49 Abs. 3 und § 56 Abs. 3). Ein Res., der ohne Heranziehungsbescheid an einem Lehrgang teilnimmt, hat auch dann, wenn der Übungstruppenteil in Aussicht stellt, dass dies mit der zuständigen Behörde geklärt werde, keinen Anspruch auf Leistungen nach dem USG.[82] Wenn einem de-facto-Soldaten rechtsgrundlos Besoldung nach dem BBesG gewährt wurde, richtet sich die grds. gebotene Rückforderung nach § 12 Abs. 2 BBesG i.V.m. §§ 812 BGB.[83] Dabei ist nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG eine Billigkeitsentscheidung zur Höhe der Rückforderung zu treffen und dabei insbes. zu prüfen, ob eine Täuschung vorlag und inwieweit amtl. Verschulden zur (Fortdauer der) Dienstleistung geführt hat. Regelmäßig wird es der Billigkeit entsprechen, den Wert zu belassen, den die Dienstleistung hatte. Ist das faktische Dienstverhältnis durch spätere/nachgeholte Ernennung geheilt worden, muss schon für die vorangegangene Zeit ab dem Dienstantritt ein Billigkeitsanspruch auf Besoldung unmittelbar aus dem faktischen Dienstverhältnis angenommen werden.[84] Die Höhe richtet sich nach dem Wehrdienstverhältnis, auf das die Eingliederung gerichtet war.[85]