Kitabı oku: «Arztstrafrecht in der Praxis», sayfa 42

dd) Strafverfahren

495

Im Strafprozess trifft die Beweislast dagegen Gericht und Staatsanwaltschaft, d.h. „dem Arzt ist nachzuweisen“, dass bei sachgerechter „Aufklärung die Einwilligung unterblieben wäre“.[680] Da in Strafverfahren uneingeschränkt der Grundsatz in dubio pro reo gilt, wirken sich verbleibende Zweifel, wie denn der Patient entschieden hätte, zugunsten des Arztes aus, d.h. im Zweifel ist zu Gunsten des Arztes davon auszugehen, „dass die Einwilligung bei ordnungsgemäßer Aufklärung erfolgt wäre“.[681]

496

In der Praxis ist dieser Unterschied der Beweislastverteilung außerordentlich bedeutsam, wie die zitierten BGH-Entscheidungen und der Alltag vor Gericht zeigen. Diese Feststellung gilt auch dann, wenn man berücksichtigt, dass für den Ausschluss der Strafbarkeit nicht irgendwelche denkbaren, abstrakt-theoretischen Zweifel ausreichen, sondern „vernünftige“, d.h. auf konkreten Tatsachen beruhende Zweifel dafür vorliegen müssen, dass bei sachgemäßer Aufklärung der Patient in die betreffende ärztliche Maßnahme eingewilligt hätte.[682] Sind die diesbezüglichen Feststellungen eindeutig, „ist für die Annahme kein Raum, die Rechtswidrigkeit habe entfallen können, weil der Eingriff de lege artis durchgeführt wurde und der Patient bei wahrheitsgemäßer Aufklärung in die durchgeführte Operation eingewilligt hätte“.[683] Kommt der Einwand der hypothetischen Einwilligung dagegen nach dem Sachverhalt in Betracht, „ist auf das konkrete Entscheidungsergebnis des jeweiligen Patienten abzuheben“.[684] Maßgebend ist dabei nicht, ob „er sich ohnehin hätte operieren lassen müssen oder dass ein vernünftiger Patient eingewilligt hätte (BGH NJW 1984, 1397; Eser a.a.O.)“.[685] Dass der durchgeführte Eingriff „im Ergebnis“ dem Willen und der Interessenlage des Patienten entsprochen hat, ist ebenso wie dessen nachträgliche Erklärung, z.B. als Zeuge im Strafverfahren gegen den Arzt, ein wichtiges Indiz für die hypothetische Einwilligung,[686] doch ist „bei der Befragung des Patienten dessen „Äußerung und Begründung einer Würdigung zu unterziehen“, die erkennen lassen muss, dass die Entscheidung zum damaligen Zeitpunkt aus seiner Sicht „bei Aufdeckung des wahren Sachverhalts eine nachvollziehbare und mögliche Schlussfolgerung“ war“.[687]

497

Beispiel:

Wenn z.B. zwei Behandlungsmethoden – die Rektoskopie und die Coloskopie- in Betracht kommen, das Risiko eines tödlichen Zwischenfalls beim Colon-Kontrastmitteleinlauf jedoch insgesamt geringer ist, hat beim Fehlen anderer Untersuchungsmethoden der Einwand des Arztes Gewicht, dass der Patient, der über die Möglichkeit einer Perforation des Darmes nicht aufgeklärt worden ist, in die Darmkontrastmitteluntersuchung eingewilligt hätte. Dasselbe gilt, wenn es aus medizinischer Sicht keine Behandlungsalternative gibt. Kommt dagegen im konkreten Fall eine sinnvolle Alternative oder der Verzicht auf den Eingriff in Betracht, weil keine akute Gefahr für den Patienten bestand, so sind dies tatsächliche Umstände, die im Rahmen der freien richterlichen Beweiswürdigung an der hypothetischen Einwilligung zweifeln lassen, doch kommt es entscheidend auf die persönliche Interessenlage des Patienten und die Überzeugungskraft seiner Darlegungen (soweit möglich) an.

498

Zu beachten ist dabei allerdings, dass der Patient – und im Strafverfahren die Staatsanwaltschaft – zur Überzeugung des Tatrichters substanziiert darlegen, d.h. plausibel machen muss, warum er im Falle pflichtgemäßer Aufklärung aus seiner Sicht – insbesondere, wenn nur eine einzige therapeutische Möglichkeit gegeben war – vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte, aus dem heraus die von ihm behauptete Ablehnung der Behandlung im damaligen Zeitpunkt nachvollziehbar wird.[688] Da im Rahmen der Plausibilitätsprüfung allein maßgebend „die persönliche Entscheidungssituation des konkreten Patienten“ aus der Sicht ex-ante ist, muss er im Regelfall persönlich zu seiner seinerzeitigen gesundheitlichen Situation, seinen Überlegungen und Beweggründen vor der Entscheidung zu dem Eingriff angehört werden.[689] Kann diese Anhörung nicht mehr stattfinden und lassen auch die äußeren Umstände keinen sicheren Schluss zu, geht dies zu Lasten des Patienten[690] bzw. der Anklage. Für die Darlegung eines Entscheidungskonflikts „sind vom Patienten bzw. seinen gesetzlichen Vertretern keine genauen Angaben zu verlangen, wie er sich wirklich verhalten hätte; er kann und soll lediglich einsichtig machen, dass ihn die vollständige Aufklärung über das Für und Wider des ärztlichen Eingriffs ernsthaft vor die Frage gestellt hätte, ob er zustimmen sollte oder nicht“.[691] Dabei hängt die Plausibilität nicht davon, ob sich der Patient entgegen ärztlichem Rat für oder gegen eine Maßnahme entschieden hätte. So ist beispielsweise die bewusste Inkaufnahme des (tödlichen) Risikos einer weiteren Gehirnblutung im Falle der Nichtoperation durchaus nachvollziehbar, wenn die Operation die Gefahr heraufbeschwört, mit starken Behinderungen den Rest des Lebens zuzubringen.[692] Im Zivilprozess unterliegt der Nachweis der hypothetischen Einwilligung „strengen Voraussetzungen, damit nicht das Recht des Patienten auf Aufklärung auf diesem Weg unterlaufen wird“.[693] Auch im Strafrecht plädieren manche Autoren für eine „enge“ Handhabung der Voraussetzungen einer hypothetischen Einwilligung,[694] um keine Schutzlücken (für das Selbstbestimmungsrecht) entstehen zu lassen. Demgegenüber ist jedoch geltend zu machen, dass dieser Einwand des Arztes seine Anerkennung „vor dem Hintergrund fortlaufend erweiterter Aufklärungspflichten“ gefunden hat und dazu dient, seine „Haftungssituation erträglich zu gestalten“.[695] Abgesehen davon kennt der strafprozessuale Beweisgrundsatz in dubio pro reo keine Einschränkungen.

499

Die Rechtsfigur der „hypothetischen Einwilligung“ darf nicht mit dem Rechtfertigungsgrund der „mutmaßlichen Einwilligung“ (siehe dazu Rn. 576) verwechselt werden.[696] Dieser greift nur dann ein, wenn „eine wirkliche (und wirksame) Einwilligung des Betroffenen nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand eingeholt werden könnte (Subsidiarität der mutmaßlichen Einwilligung)“.[697] Dagegen ist in den Fällen der hypothetischen Einwilligung der Patient zu befragen, zu informieren und nach sachgerechter Aufklärung seine Zustimmung einzuholen, was jedoch pflichtwidrig unterblieb. Darüber hinaus kann „das Urteil über die mutmaßliche von dem über die hypothetische Einwilligung des Betroffenen abweichen“, wie Kuhlen zutreffend hervorhebt, da die Beweisanforderungen unterschiedlich sind. „So ist eine hypothetische Einwilligung im Strafrecht bereits dann anzunehmen, wenn sich nicht ausschließen lässt, dass die Zustimmung erteilt worden wäre“, während „an die Feststellung des vermutlichen Willens bei der mutmaßlichen Einwilligung zum Teil strengere Anforderungen gestellt werden“.[698]

500

Der in zivilrechtlichen Streitigkeiten bisweilen erhobene Einwand, trotz der fehlenden Einwilligung sei kein Schaden entstanden, da im Falle der Nichtvornahme des Eingriffs oder der Behandlung der Zustand des Patienten schlechter geworden bzw. der Tod früher eingetreten wäre, ist im Strafrecht nur für die Strafzumessung von Bedeutung. Für die Frage, ob der Arzt „durch Fahrlässigkeit“ die Körperverletzung oder den Tod eines Menschen verursacht hat, spielt dieses zivilistische Verteidigungsargument keine Rolle. Denn da nach der Rechtsprechung jeder ärztliche Heileingriff – unabhängig vom medizinischen Erfolg oder Misserfolg – auch bei vitaler Indikation tatbestandlich eine Körperverletzung darstellt, fehlt bei mangelnder Aufklärung der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung.

19. Irrtumsprobleme im Rahmen der Einwilligung