Kitabı oku: «AGB-Recht», sayfa 12

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b) Hinweise vor Vertragsschluss

Ebenso wenig wie ein verspäteter Hinweis des Verwenders genügt ein verfrühter. Bedeutung erlangt dies namentlich bei Waren und Dienstleistungen, die per Katalog oder Preisliste bestellt werden: Wenn sich in solchen Prospekten AGB befinden und nunmehr der Kunde nach Prospekt bestellt, so bedeutet dies nicht, dass der Kunde diese AGB in sein Angebot aufgenommen hat[8]. § 305 II Nr. 1 BGB soll gewährleisten, dass dem Kunden bei Vertragsschluss die Einbeziehung der AGB bewusst gemacht wird. Das ist bei AGB in Prospekten nicht der Fall: Es ist nicht gewährleistet, dass der Kunde sie überhaupt, geschweige denn, dass er sie gerade bei Aufgabe seiner Bestellung, also bei Abgabe seiner auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung zur Kenntnis nimmt. Denn der Katalog dient dazu, den Kunden über die Leistungen des Anbieters und deren Vorteile zu informieren, und ist folglich für die Festsetzung von AGB, die dem Kunden typischerweise nachteilig sind, nicht der geeignete Ort[9]. Die AGB werden selbst dann nicht allein kraft Abdrucks im Prospekt Vertragsbestandteil, wenn sie drucktechnisch besonders auffallen[10]; denn abermals ist nicht gewährleistet, dass der Kunde gerade die Seite aufschlägt, auf der ihm die AGB in dieser Weise nahegebracht werden.

Vertragsbestandteil werden AGB in Prospekten vielmehr nur, wenn sie einen Bestellschein erhalten, auf dessen Vorderseite in deutlich lesbarer Weise unter Angabe der genauen Fundstelle auf die AGB verwiesen wird, und der Kunde für seine Bestellung diesen Bestellschein tatsächlich verwendet. Nur dann darf der Verwender davon ausgehen, dass der Kunde sich vor Abgabe der Bestellung die AGB vor Augen geführt hat.

Muster: Wirksame Einbeziehung von AGB auf Bestellscheinen in Prospekten

„Die Bestellung erfolgt auf der Grundlage unserer Allgemeinen Lieferbedingungen, die in diesem Prospekt auf Seite 83 abgedruckt sind.“

Werden diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so sind die AGB nicht Bestandteil der Kundenbestellung. Wird die Bestellung vom Verwender unverändert angenommen, so kommt der Vertrag ohne die AGB zustande. Die AGB können nur noch Vertragsbestandteil werden, wenn der Verwender die Bestellung unter Einbeziehung seiner AGB annimmt; dann hat er die Bestellung des Kunden nach § 150 II BGB abgelehnt und ein neues Vertragsangebot unterbreitet[11].

Beispiel 21

K bestellt bei Versandhändler V einen Anzug nach Katalog, der an versteckter Stelle die Verkaufsbedingungen des V enthält. V übersendet dem K eine „Auftragsbestätigung“, in der auf jene Verkaufsbedingungen verwiesen wird.

Grundsätzlich darf freilich der Kunde bei Annahme der Bestellung davon ausgehen, dass von seinem Angebot inhaltlich nicht abgewichen wurde. Eine Annahme unter Änderungen, nämlich unter Einbeziehung der AGB, setzt daher voraus, dass die Annahmeerklärung einen deutlichen (sprich: § 305 II Nr. 1 BGB entsprechenden) Hinweis auf die AGB enthält[12]. Im Beispiel 21 kann also die „Auftragsbestätigung“ des V unter keinen Umständen schon für sich gesehen die Einbeziehung der AGB bewirken[13]. Vielmehr werden AGB des Verwenders, selbst wenn in diesem Sinne nach § 150 II BGB ein neues Angebot vorliegt, nur Vertragsbestandteil, wenn der Kunde es seinerseits annimmt. Bloßes Schweigen des Kunden begründet eine solche Annahme noch nicht[14]. Die kommentarlose Entgegennahme der Lieferung durch den Kunden reicht nach strittiger, aber vorzugswürdiger Ansicht für eine Annahme des Änderungsangebots ebenfalls nicht aus[15]: Wenn der Verwender trotz fehlender Einigung über die AGB liefert, bringt er abweichend von der Regel des § 154 I BGB zum Ausdruck, dass er sich ohne Rücksicht auf die Frage, ob die AGB einbezogen sind, an den Vertrag gebunden fühlt und ihn durchführen will. So und nicht anders darf der Kunde das Leistungsangebot des Verwenders verstehen. Dem Kunden, dem die Leistung angeboten wird, ist es nicht zuzumuten, mit dem Verwender ausdrücklich in eine Kontroverse darüber einzutreten, ob die AGB wirksam einbezogen sind oder nicht, womöglich auf die Gefahr hin, dass der Verwender bei fehlender Einigung die Ware wieder mitnimmt. Es ist vielmehr Aufgabe des Verwenders, vor Erbringung seiner Leistung auf klare Verhältnisse zu dringen, ob seine AGB akzeptiert sind oder nicht.

c) Hinweis bei verzögertem Vertragsschluss

Tipp

Wenn eine Vertragspartei im Rahmen von Vertragsverhandlungen den Wunsch geäußert hat, dass ihre AGB Vertragsbestandteil werden sollen, ist die Hinweisobliegenheit nach § 305 II Nr. 1 BGB erfüllt, wenn diese Vertragsverhandlungen zum Vertragsschluss geführt haben. Für spätere Vertragsabschlüsse gilt der Hinweis nur, wenn über die Geltung der AGB eine Rahmenvereinbarung nach § 305 III BGB abgeschlossen wurde.

Dagegen liegt der erforderliche zeitliche Zusammenhang zwischen Hinweis und Vertragsschluss vor, wenn zunächst ein Hinweis gegeben wird und sich sodann der Vertragsschluss verzögert, ohne dass dadurch der Verhandlungszusammenhang aufgehoben würde. Bietet der Verwender unter (genügendem) Hinweis auf seine AGB dem Kunden einen Vertragsschluss an und wird dies Angebot verspätet angenommen, so gilt die Annahme nach § 150 I BGB als neues Angebot des Kunden. Da sich die verspätete Annahme auf das ursprüngliche Angebot bezieht, übernimmt sie dessen Inhalt; die verspätete Annahme durch den Kunden enthält also ein neues Angebot, das inhaltlich komplett mit dem ursprünglichen Angebot des Verwenders übereinstimmt. Enthielt das Angebot des Verwenders AGB, so sind diese Bestandteil auch des Angebots des Kunden. Wird dies Angebot nunmehr vom Verwender angenommen, so kommt der Vertrag unter Einschluss der AGB zustande[16]. „Verwender“ ist in diesem Fall derjenige, der das ursprüngliche Angebot abgegeben hat; denn er hat die Einbeziehung der AGB veranlasst[17].

Das gleiche gilt generell, wenn der Verwender im Laufe von Vertragsverhandlungen auf seine AGB hinweist und diese Verhandlungen, sei es auch mit zeitlicher Verzögerung (etwa infolge einer vereinbarten längeren Frist für die Annahme des Vertragsangebots), zum Abschluss eines Vertrags führen[18]. Dagegen reichen Hinweise aus früheren Verträgen oder früheren gescheiterten Vertragsverhandlungen nicht aus, um die Anforderungen des § 305 II Nr. 1 BGB zu erfüllen[19]; dies selbst dann nicht, wenn der neue Vertrag im Rahmen einer laufenden Geschäftsverbindung geschlossen wird[20]. Man wende namentlich nicht ein, dem Kunden habe aus den früheren Verhandlungen klar sein müssen, dass der Verwender nur zu seinen AGB abschließe: § 305 II Nr. 1 BGB will dem Kunden gerade solche Gedankenoperationen ersparen. Nicht er soll ermitteln müssen, zu welchen Bedingungen der Verwender vermutlich abschließen will; vielmehr ist es Aufgabe des Verwenders, seinen Wunsch nach Einbeziehung seiner AGB klar nach außen kundzutun. Wer beabsichtigt, für eine Mehrzahl von Verträgen pauschal im Vorhinein seine AGB zur Geltung zu bringen, muss seinen Vertragspartner zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach § 305 III BGB bewegen.

2. Die Anforderungen an einen ausdrücklichen „Hinweis“

a) Schriftlicher Vertragsschluss

Tipp

Bei schriftlichen Verträgen muss der Hinweis des Verwenders auf seine AGB auf der Vorderseite des Vertrags- bzw. Angebotsformulars stehen.

Dies bedeutet insbesondere, dass AGB, die auf der Rückseite der Vertragsurkunde abgedruckt sind, nicht Vertragsbestandteil werden, wenn nicht die Vorderseite einen Hinweis hierauf enthält (z.B.: „Es gelten unsere umseitig abgedruckten AGB“)[21]. Selbst ein Hinweis auf der Vorderseite reicht nicht aus, wenn selbst ein geübter Leser ihn nicht sofort erkennt[22]. Was Vorder- und was Rückseite ist, hängt zudem nicht von der Bezeichnung durch den Verwender, sondern vom Erwartungshorizont des durchschnittlichen Kunden ab: Wenn sich die „Seite 1“ des beidseitig bedruckten Vertragsformulars aus der Sicht des Kunden als Rückseite darstellt, werden die AGB nicht Vertragsbestandteil, wenn nicht auf der anderen Seite auf sie hingewiesen wird[23]. Der Hinweis auf der Vorderseite muss des weiteren deutlich klarstellen, welcher Text auf der Rückseite vom Hinweis erfasst werden soll: Wenn auf der Vorderseite auf die umseitig abgedruckten AGB verwiesen wird und die Rückseite einen Text unter dem Titel „Vorbemerkungen“ und einen weiteren Text unter dem Titel „AGB“ enthält, so sind nur die „AGB“ einbezogen, nicht aber auch die „Vorbemerkungen“: Auf sie war auf der Vorderseite nicht hingewiesen worden[24].

Das Hinweiserfordernis ist hingegen in jedem Fall erfüllt, wenn die AGB integraler Bestandteil der Vertragsurkunde sind (sog. Formularverträge)[25]; hier weiß der Kunde, dass alles, was oberhalb der Zeile mit seiner Unterschrift steht, Bestandteil des Vertrags werden soll, sei es nun vorformuliert und vom Verwender gestellt oder aber im Einzelnen ausgehandelt. Ebenso ist das Hinweiserfordernis erfüllt, wenn der Verwender den Kunden ein Angebotsformular ausfüllen lässt und dies Formular jenen Hinweis deutlich sichtbar auf der Vorderseite enthält[26]: Entscheidend ist nicht, wer formell das Angebot i.S.d. § 145 BGB und wer die Annahme i.S.d. § 147 BGB erklärt hat. Maßgebend ist vielmehr, ob derjenige, der AGB in den Vertrag einführt, dies seinem Vertragspartner gegenüber so deutlich macht, dass ihm die Einbeziehung der AGB klar vor Augen geführt wird. Das ist bei einem Verweis auf dem vom Kunden auszufüllenden Angebotsformular ebenso der Fall, wie wenn der gleiche Hinweis auf einem Angebotsschreiben des Verwenders selbst enthalten wäre.

b) Mündlicher Vertragsschluss

Wenn der Vertrag mündlich geschlossen wird, muss der Verwender ausdrücklich erklären, dass er unter Einbeziehung seiner AGB kontrahieren will; es genügt allerdings auch, dass er dem Kunden die schriftlich vorformulierten AGB persönlich aushändigt[27].

c) Hinweis auf geänderte AGB

Tipp

Geschäftsleute, die nicht nur Laufkundschaft, sondern auch Stammkunden betreuen, sollten bei jeder Änderung von AGB nicht nur auf die AGB an sich, sondern gerade auch auf die erfolgte Änderung hinweisen.

Wer in regelmäßigen Abständen die Leistungen eines bestimmten Unternehmers in Anspruch nimmt und bei Gelegenheit eines Vertragsabschlusses auf die AGB hingewiesen wird, geht davon aus, dass der Unternehmer auf Dauer mit diesen AGB arbeitet. Mit Änderungen rechnet der Kunde in einer solchen Situation nicht ohne weiteres. Sollen einem Stammkunden gegenüber geänderte AGB einbezogen werden, so bedarf es daher eines gesonderten Hinweises auf die Änderung, wenn diese ebenfalls einbezogen werden soll[28].

d) Vertragsschluss im Internet

Beim Vertragsschluss im Internet muss der Hinweis auf die AGB so deutlich auf der Website des Verwenders zu lesen sein, dass er nicht übersehen werden kann; ein kleingedruckter Hinweis am unteren Rand der Bestellmaske reicht nicht aus, um den Anforderungen des § 305 II Nr. 1 BGB gerecht zu werden[29]. Das Erfordernis eines ausdrücklichen Hinweises ist etwa erfüllt, wenn der Hinweis unübersehbar auf der Bestellmaske in unmittelbarer Nähe zur eigentlichen Bestellung plaziert ist[30]. Der Hinweis auf einer vorgeschalteten Bildschirmseite genügt entgegen einer im Schrifttum vertretenen Ansicht[31] nicht ohne weiteres – und zwar nicht einmal dann, wenn der Kunde diese Seite auf dem Weg zum Vertragsschluss zwingend durchlaufen muss[32]. Denn es ist nicht sichergestellt, dass der Kunde, der auf der Website des Anbieters zielgerichtet nach dem Bestellformular forscht, den vorgeschalteten Einblendungen genügend Aufmerksamkeit schenkt.

In den letzten Jahren erlangen zunehmend Kostenfallen Bedeutung. Es handelt sich um Fälle, in denen angeblich kostenlose Angebote präsentiert werden und dabei durch die geschickte Aufmachung von Internetseiten verschleiert wird, dass der Kunde in Wirklichkeit eine entgeltpflichtige Leistung bucht. Um den ahnungslosen Kunden vor solchen Fallen zu schützen, lassen sich mehrere juristische Argumentationsstränge denken, die allesamt geeignet sind, das gewünschte und allein gerechte Ergebnis zu tragen: Selbstverständlich muss der Kunde für solche Leistungen nichts bezahlen. Man mag etwa ins Feld führen, der Kunde handle ohne Erklärungsbewusstsein[33], und dies sei dem Anbieter auch bekannt, da dieser jenes Handeln selbst provoziert habe. Es fehle daher schon an einer Willenserklärung des Kunden. Man kann sich ebenso auf den Standpunkt stellen, die Entgeltpflicht gelte für alle potentiellen Kunden und stelle damit eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar, die aber mangels eines ausreichenden Hinweises nach § 305 II Nr. 1 BGB nicht in den Vertrag einbezogen sei. In Wettbewerbsprozessen sind derartige Kostenfallen unter dem Gesichtspunkt von § 1 I, VI der Preisangabenverordnung beanstandet worden[34].

3. Der „deutlich sichtbare Aushang“

Anstelle eines ausdrücklichen Hinweises kann der Verwender seine AGB auch durch deutlich sichtbaren Aushang einbeziehen, wenn ein ausdrücklicher Hinweis nach der Art des Vertragsschlusses nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden wäre.

a) Unverhältnismäßige Schwierigkeiten beim ausdrücklichen Hinweis

Die Einbeziehung durch einen „deutlich sichtbaren Aushang“ gelingt also nicht unbeschränkt; es muss vielmehr der Nachweis geführt werden, dass ein ausdrücklicher Hinweis mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden wäre. Solche Schwierigkeiten bestehen zum einen dann, wenn ein ausdrücklicher Hinweis technisch unmöglich, zum anderen dann, wenn er dem Verwender unzumutbar ist.

Beispiel 22

a)	Fahrgast F steigt in einen Linienbus des städtischen Nahverkehrsunternehmens N GmbH. Die Fahrkarte kauft er a) im Bus selbst b) am Fahrkartenautomaten. Auf der Rückseite des Fahrscheins steht geschrieben: „Es gelten die Tarifbestimmungen und Beförderungsbedingungen der N GmbH.“
b)	Autofahrer A löst an der Einfahrt eines Parkhauses, das von der P GmbH betrieben wird, ein Parkticket und fährt in das Parkhaus ein. Neben der Einfahrt findet sich auf einem Hinweisschild die Aufschrift: „Keine Haftung für Beschädigung Ihres Fahrzeugs“.
c)	Autofahrer A nutzt die automatische Waschstraße an der Tankstelle des T. An deren Einfahrt findet sich ein Hinweisschild mit den AGB des T.
d)	Ein Bekleidungshaus veranstaltet einen Jubiläumsverkauf, in dessen Rahmen sie Ware zu reduzierten Preisen verkauft. An allen Kassen findet sich auf einem Schild der Hinweis: „Die im Preis heruntergesetzte Ware kann weder umgetauscht noch reklamiert werden.“

Im Beispiel 22 a) sind die Tarifbestimmungen der N-GmbH schon deshalb wirksam einbezogen, weil die qualifizierten Anforderungen des § 305 II BGB für sie gemäß § 305a Nr. 1 BGB nicht gelten. Der innere Grund, warum Unternehmen des öffentlichen Personenverkehrs von der Einbeziehungskontrolle nach § 305 II BGB ausgenommen sind, erhellt sogleich, wenn man die Umstände des Vertragsschlusses näher beleuchtet: Ein ausdrücklicher Hinweis am Automaten scheidet aus technischen Gründen aus, weil dort kein Mitarbeiter des Unternehmens persönlich anwesend ist; ein Aushang wäre zwar machbar, aber kaum eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme durch den Kunden[35]. Ein ausdrücklicher Hinweis durch den Busfahrer wäre zwar technisch möglich, aber unzumutbar, weil der Fahrer in erster Linie die Aufgabe hat, den Bus zu lenken, und sich zu diesem Zweck primär auf den Straßenverkehr und nicht auf die Einbeziehung von AGB konzentrieren muss. Aus dem gleichen Grund kann man es dem Fahrer nicht zumuten, den Kunden die AGB im Bus zur Kenntnis zu geben: Vorrang hat die Schnelligkeit der Personenbeförderung. Allenfalls denkbar wäre ein ausdrücklicher Hinweis allenfalls dann, wenn die Fahrkarten am Kassenschalter verkauft werden; doch erscheint dies selbst dann nicht tunlich, weil der Fahrkartenverkauf ein Massengeschäft des täglichen Lebens ist und man von den Angestellten nicht verlangen kann, stereotyp bei jedem Kunden den mündlichen Hinweis zu wiederholen.

Diese Überlegungen führen im Anwendungsbereich des § 305a Nr. 1 BGB dazu, dass gänzlich von den Anforderungen des § 305 II BGB abgesehen werden kann; sie lassen sich aber auch im Anwendungsbereich des § 305 II BGB fruchtbar machen, wenn es zu bestimmen gilt, wann ein ausdrücklicher Hinweis nur unter „unzumutbaren Schwierigkeiten“ möglich ist:

So ist ein „ausdrücklicher“ Hinweis im Beispiel 22 b) nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden, weil bei Vertragsschluss kein Mitarbeiter der Betreibergesellschaft (P-GmbH) persönlich anwesend, ein ausdrücklicher Hinweis also technisch unmöglich ist. Aus diesem Grunde reicht ein deutlich sichtbarer Aushang hin, um den Anforderungen des § 305 II Nr. 1 BGB zu genügen[36]; und Gleiches gilt bei jedem automatisierten Bezug von Waren oder Dienstleistungen[37], so etwa bei der Benutzung von Schließfächern gegen Münzeinwurf[38]. Im Beispiel 22 c) ist der Verwender zwar bei Vertragsschluss persönlich anwesend. Doch handelt es sich um ein Massengeschäft des täglichen Lebens, bei dem die stereotype Wiederholung des Hinweises gegenüber dem Kunden billigerweise nicht verlangt werden kann. Deshalb reicht ein deutlich sichtbarer Aushang aus, um auf die AGB für die Nutzung der Waschstraße hinzuweisen[39]. Im Ergebnis das Gleiche gilt in Beispiel 22 d): Der laufende Umsatz von Waren an eine Vielzahl von Kunden wird unzumutbar erschwert, wenn jedem Kunden bei Vertragsschluss an der Kasse individuell eröffnet wird, dass für den Vertragsschluss AGB gelten. Es genügt daher ein deutlich sichtbarer Aushang, um auf die Geltung der AGB hinzuweisen[40]. Dies gilt nach vorzugswürdiger Ansicht unabhängig davon, ob hochwertige Artikel etwa der Unterhaltungselektronik oder der Bekleidungsbranche verkauft werden oder geringerwertige Waren[41]. Desgleichen hat der BGH einen Aushang als Mittel des Hinweises auf AGB bei Versteigerungen (in concreto: Briefmarkenaktionen) akzeptiert[42].

b) Anforderungen an einen „deutlich sichtbaren“ Aushang

Wenn nach diesen Grundsätzen ein Aushang genügt, um auf AGB hinzuweisen und das Erfordernis des § 305 II Nr. 1 BGB zu erfüllen, so reicht hierfür freilich nicht jeder beliebige, sondern nur ein deutlich sichtbarer Aushang hin, der am Ort des Vertragsschlusses angebracht sein muss. „Deutlich sichtbar“ bedeutet, dass der Aushang dem Kunden ohne weiteres ins Auge fällt. Aushänge, die man erst bei näherem Hinsehen erblickt oder die man gar erst suchen muss, reichen nicht aus; sie sind zwar möglicherweise „sichtbar“, aber nicht „deutlich“. Auch bei Aushängen ist im Übrigen zu beachten, dass der Hinweis bei Vertragsschluss gegeben werden muss und nicht erst danach.

Beispiel 23

In einem Schwimmbad befindet sich ein Aushang: „Verehrte Badegäste! Achten Sie auf Ihre Wertsachen! Wir übernehmen keine Haftung für gestohlene Gegenstände.“ Der Aushang kann erst wahrgenommen werden, nachdem der Badegast eine Eintrittskarte gelöst hat.

Ein Aushang, der erst nach Vertragsschluss wahrgenommen werden kann, verfehlt seinen Zweck, dem Kunden vor Vertragsschluss die Geltung der AGB deutlich vor Augen zu führen. Er ist daher „am Ort des Vertragsschlusses“ nicht „deutlich sichtbar“. Im Beispiel 23 ist die Haftungsfreizeichnung daher nicht Vertragsbestandteil geworden[43]. Das Gleiche gilt für das oben Rn. 10 gebildete Beispiel 20 a): Der Aushang „Das erste Getränk ist Pflicht“ war nicht am Ort des Vertragsschlusses sichtbar, sondern wurde von den Gästen erst wahrgenommen, als sie den Billardraum betraten.

Dagegen ist nicht erforderlich, dass der Aushang schon die kompletten AGB im Wortlaut wiedergibt; dies selbst dann nicht, wenn der Text der AGB nur wenige Klauseln enthält[44]; es muss lediglich klar und deutlich auf die AGB verwiesen werden. Das ergibt sich aus § 305 II Nr. 2 BGB: Es muss dem Kunden lediglich die Möglichkeit verschafft werden, den Inhalt der AGB zur Kenntnis zu nehmen. Das gilt nicht nur bei einem ausdrücklichen Hinweis, sondern ebenso für einen Hinweis durch Aushang: Der Text der AGB selbst braucht dem Kunden nicht eigens vor Augen geführt zu werden.

Einem deutlich sichtbaren Aushang steht es gleich, wenn bei einer Versteigerung die AGB auf den Sitzplätzen ausgelegt werden, welche für die Bieter bestimmt sind[45]. In diesem Fall ist erstens ein deutlich sichtbarer Aushang ausreichend, weil ein ausdrücklicher Hinweis nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist: Es kommt erfahrungsgemäß vor, dass einzelne Interessenten den Auktionsraum erst nach Beginn der Veranstaltung betreten; dann kann der Auktionator nicht jeden Neuankömmling noch einmal gesondert auf die AGB aufmerksam machen, schon gar nicht, wenn gerade die Versteigerung eines Gegenstandes im Gange ist. Zweitens ist die Auslage auf den Sitzplätzen einem Aushang funktional gleichwertig; der potentielle Bieter wird sogar wesentlich individueller angesprochen als durch eine Hinweistafel.