Kitabı oku: «AGB-Recht», sayfa 13

Anmerkungen

[1]

BGH WM 1986, 1194, 1196.

[2]

BGH NJW 1978, 2243, 2244; ebenso Mann BB 2017, 2178, 2181; Schmidt NJW 2011, 1633, 1638.

[3]

BGH NJW 1978, 2243, 2244; OLG Hamburg ZIP 1984, 1241, 1242; OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 567, 568.

[4]

MK/Basedow BGB, § 305 Rn. 78; Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 105 ff., 114, 121, 129.

[5]

Wie hier LG Berlin NJW 1982, 343, 344; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 134. In einigen anderen Urteilen wird darauf abgestellt, dass der Aufdruck „keine Haftung für Sach- und Personenschäden“ kaum lesbar gewesen sei und deshalb ohne besonderen Aushang nicht Vertragsbestandteil habe werden können; jedenfalls fehle es am Einverständnis des Kunden, da kaum anzunehmen sei, dass der Kunde bereit sei, sich der Freizeichnung des Verwenders von grundlegenden Verkehrssicherungspflichten zu unterwerfen (so BGH NJW 1984, 801, 802 für Körperverletzung beim Besuch eines Eishockeyspiels durch verirrten Puck; LG Trier NJW 1993, 1474, 1475 für Hörsturz eines 15-Jährigen beim Besuch eines überlauten Heavy-Metal-Konzerts).

[6]

Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 134 am Ende.

[7]

Zutreffend Sonnenschein NJW 1980, 1489, 1492.

[8]

Wie hier LG Berlin BB 1980, 1770; LG Frankfurt WM 1992, 1103, 1104 f.; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 130.

[9]

Zutreffend LG Berlin BB 1980, 1770.

[10]

So aber Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 119. Uneingeschränkt für Einbeziehung von AGB, die in Prospekten enthalten sind, AG Frankfurt BB 1978, 524.

[11]

Vgl. BGH NJW 1988, 2106, 2108 (dort entschieden für den Fall, dass die AGB mangels Möglichkeit der Kenntnisnahme durch den Kunden nach § 305 II Nr. 2 BGB nicht Bestandteil des Kreditantrags des Kunden gegenüber der die AGB verwendenden Bank geworden waren).

[12]

BGH WM 1983, 313, 314; OLG Köln WM 1993, 369, 370; AG Freudenstadt NJW-RR 1994, 238, 239.

[13]

Speziell für den Fall einer „Auftragsbestätigung“ mit AGB ebenso BGH WM 1983, 313, 314; für den kaufmännischen Verkehr ebenso BGH NJW 1995, 1671, 1672; OLG Köln NJW-RR 1994, 1430, 1431.

[14]

OLG Köln NJW-RR 1994, 1430, 1431.

[15]

In der Tendenz wie hier MK/Basedow BGB, § 305 Rn. 80; Palandt/Grüneberg BGB, § 305 Rn. 41 (letzterer zumindest für den nichtkaufmännischen Verkehr); a.A. Erman/Roloff § 305 Rn. 47; Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 201; Stoffels AGB-Recht, Rn. 292.

[16]

Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 132.

[17]

Vgl. dazu näher Teil 1 Rn. 98 ff.

[18]

Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 158.

[19]

BGH WM 1986, 1194, 1196.

[20]

BGH WM 1986, 1194, 1196.

[21]

BGH WM 1986, 1194, 1196; Schmidt NJW 2011, 1633, 1634.

[22]

Beispiel bei BGH WM 1986, 1194, 1196: Der Hinweis auf die AGB war auf der Randleiste des Formulars und nicht in der gewohnten Leserichtung, zudem in Kleinstbuchstaben abgedruckt.

[23]

OLG Nürnberg WM 1990, 1370, 1371.

[24]

BGH NJW 1987, 2431, 2432.

[25]

BGHZ 104, 232, 238; BGH NJW 1995, 190 (dort mit der mißverständlichen Formulierung, § 305 II BGB gelte nicht für Formularverträge: Die Vorschrift gilt, ihre Anforderungen sind aber erfüllt); OLG Frankfurt NJW 1986, 2712, 2713; Hellwege S. 448.

[26]

BGH WM 1986, 1194, 1196; AG Freudenstadt NJW-RR 1994, 238, 239; Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 117; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 132.

[27]

Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 105; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 132; Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 BGB Rn. 75 f.

[28]

OLG Hamm BB 1979, 1789.

[29]

Zutreffend Mehrings BB 1998, 2373, 2374 f.; im gleichen Sinne LG Essen NJW-RR 2003, 1207.

[30]

Zutreffend Mehrings BB 1998, 2373, 2376.

[31]

Stoffels AGB-Recht, Rn. 271.

[32]

So aber Friske Allgemeine Geschäftsbedingungen im Internet, 2005, S. 129; Schmidt NJW 2011, 1633, 1637.

[33]

Näher zur Willenserklärung ohne Erklärungsbewusstsein BGHZ 91, 324; ausführlich Schwab Iurratio 2009, 86 ff., 142 ff.

[34]

OLG Frankfurt MMR 2009, 341 f.; K&R 2009, 197, 198 f.

[35]

Die gleiche ratio legis liegt übrigens auch § 305a Nr. 2 a BGB zugrunde: Die Post kann an den Briefkästen nicht „ausdrücklich“, sondern allenfalls durch Aushang auf ihre AGB hinweisen; keinesfalls kann aber der Kunde diese dort in zumutbarer Weise zur Kenntnis nehmen.

[36]

Schmidt NJW 2011, 1633, 1636.

[37]

Zutreffend Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 138; Hellwege S. 451.

[38]

LG Essen VersR 1995, 1198; Stoffels AGB-Recht, Rn. 272.

[39]

Im Ergebnis ebenso OLG Hamburg DAR 1984, 260, 261; LG Essen NJW-RR 1987, 949; Schmidt NJW 2011, 1633, 1636. Das OLG Bamberg (NJW 1984, 929, 930) ist in einem Beispiel 22 c) entsprechenden Fall ohne Diskussion der Einbeziehung nach § 305 II BGB sogleich in die Inhaltskontrolle eingetreten.

[40]

So generell für Selbstbedienungsläden und Warenhäuser Heinrichs NJW 1994, 1380, 1381; Schmidt NJW 2011, 1633, 1636; wohl auch Graf von Westphalen NJW 1994, 367.

[41]

Wie hier Hellwege S. 454. Anders – Aushang genügt nur beim Verkauf geringwertiger Massenware – Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 140.

[42]

BGH NJW 1985, 850, WM 1985, 389, 390.

[43]

OLG München BB 1980, 496.

[44]

Wie hier Erman/Roloff § 305 Rn. 32; Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 131; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 142; Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 BGB Rn. 82.

[45]

OLG Celle NJW-RR 2011, 132 f.

V. Die Möglichkeit der Kenntnisnahme von den AGB

1. Die Obliegenheit des Verwenders nach § 305 II Nr. 2 BGB

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Selbst ein noch so deutlicher Hinweis des Verwenders ist für den Kunden nicht von Ertrag, wenn ihm keine Möglichkeit gegeben wird, vor Vertragsschluss die AGB einzusehen. Das Gesetz will dem Kunden nicht zumuten, den Vertrag zu Bedingungen zu schließen, deren Ausgestaltung ihm vorenthalten bleibt. Deshalb bestimmt § 305 II Nr. 2 BGB, dass den Verwender die Obliegenheit trifft, dem Kunden die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme zu verschaffen. Diese Obliegenheit trifft ihn bei Vertragsschluss; die Möglichkeit, nach Vertragsschluss Kenntnis zu nehmen, genügt also nicht; im Gegenteil: Die Möglichkeit der Kenntnisnahme muss eingeräumt werden, bevor der Kunde seine auf den Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung abgibt[1], weil er nur dann die Chance hat, sich vorher inhaltlich mit den AGB auseinanderzusetzen. Erfüllt allerdings der Verwender die Obliegenheit aus § 305 II Nr. 2 BGB, so werden die AGB selbst dann Vertragsbestandteil, wenn der Kunde sich tatsächlich keine Kenntnis verschafft: Der Kunde weiß aufgrund des Hinweises nach § 305 II Nr. 1 BGB, dass die AGB nach dem Willen des Verwenders gelten sollen, und kann sich über den Inhalt der AGB informieren, um zu prüfen, ob er sich mit ihnen einverstanden erklären will. Verzichtet er auf diese Prüfung und schließt er den Vertrag, so sind die AGB einbezogen.

48

Die Obliegenheit, dem Kunden die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme zu verschaffen, trifft den Verwender immer dann, wenn die Einbeziehung der AGB ihm zugerechnet werden kann (vgl. dazu näher Teil 1 Rn. 110 ff.). Dies ist nicht nur der Fall, wenn in seinem eigenen Vertragsangebot die AGB enthalten sind, sondern z.B. auch dann, wenn er den Kunden ein Antragsformular mit seinen AGB ausfüllen lässt[2].

2. Die Anforderungen an eine „zumutbare“ Möglichkeit der Kenntnisnahme

49

Checkliste: Möglichkeit der Kenntnisnahme nach § 305 II Nr. 2 BGB

Der Kunde hat nur dann die Möglichkeit, in zumutbarer Weise von den AGB des Verwenders Kenntnis zu nehmen, wenn

1.	der Text der AGB im Hinweis auf die AGB (§ 305 II Nr. 1 BGB) selbst bzw. in der vom Kunden unterschriebenen Vertragsurkunde enthalten ist, dem Kunden ausgehändigt wird oder am Ort des Vertragsschlusses zur Einsichtnahme zur Verfügung steht;
2.	der Verwender den Text der AGB, sofern dieser nicht schon im Hinweis auf die AGB enthalten ist, dem Kunden unaufgefordert aushändigt oder unaufgefordert auf die Möglichkeit der Einsichtnahme vor Ort verweist;
3.	bei Vertragsschluss unter Abwesenden der Text der AGB dem Kunden zugesandt wird; der Kunde darf sich nicht erst in das Geschäftslokal des Verwenders begeben müssen;
4.	die AGB für einen rechtsunkundigen Durchschnittskunden verständlich formuliert sind;
5.	der Text der AGB gut lesbar ist.

a) Wege der Kenntnisnahme vom Text der AGB

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Es gibt drei Wege, dem Kunden die Möglichkeit der Kenntnisnahme von AGB zu verschaffen:

1.

Die AGB werden integraler Bestandteil des Hinweises nach § 305 II Nr. 1 BGB oder der Vertragsurkunde. Integraler Bestandteil des Hinweises können sie namentlich dann werden, wenn auf sie zulässigerweise per Aushang hingewiesen wird: Steht der Text der AGB auf einem „deutlich sichtbaren“ Aushang, so kann der Kunde in zumutbarer Weise von jenem Text Kenntnis nehmen[3]. Gleiches ist denkbar bei einem ausdrücklichen Hinweis durch den Verwender: Wird bei Vertragsschluss sogleich mündlich klargestellt, es werde keine Reklamation akzeptiert oder keine Haftung übernommen, so hat der Kunde vom Inhalt dieser Vertragsbedingung durch bloßes Zuhören Kenntnis erlangen können. Integraler Bestandteil der Vertragsurkunde sind die AGB bei Formularverträgen: Der Kunde unterschreibt das ganze Vertragswerk in Kenntnis dessen, dass es vorformulierte Bestimmungen enthält, und braucht den Text der AGB oberhalb der Unterschriftszeile bloß zu lesen. Er hat damit die Möglichkeit, von den AGB in zumutbarer Weise Kenntnis zu nehmen[4]. Bei Aushängen an einer Kasse oder an der Zufahrt zu einem Parkhaus oder einer Autowaschstraße kann die Kenntnisnahme aber deshalb unzumutbar sein, weil der Kunde vor die unangenehme Alternative gestellt wird, entweder die Kunden hinter sich ungebührlich lange warten zu lassen, bis er die Lektüre abgeschlossen hat, und sich dabei den Unmut in der Warteschlange zuzuziehen oder aber gänzlich auf jene Lektüre zu verzichten[5].

51

2.

Die AGB werden dem Kunden ausgehändigt. Der Kunde hat dann die Möglichkeit, die Bedingungen zu prüfen, bevor er den Vertrag endgültig abschließt. Bei Katalogbestellungen werden die AGB dem Kunden dadurch ausgehändigt (und ihm damit eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme verschafft), wenn sie im Katalog enthalten sind und dieser dem Kunden zugegangen ist[6]. Man wende nicht ein, der Katalog sei als Ort des Hinweises ungeeignet, weil es am konkreten Bezug zum Einzelvertrag fehle[7]: Eine andere Chance, auf seine AGB hinzuweisen, hat der Versandhändler nicht. Einbezogen werden die AGB freilich nur, wenn sich im Katalog auch ein entsprechender Hinweis auf sie findet (§ 305 II Nr. 1 BGB)[8]. Wenn auf der Vertragsurkunde auf „umseitige AGB“ Bezug genommen wird, werden diese freilich nur insoweit Vertragsbestandteil, als sie tatsächlich auf der Rückseite abgedruckt sind[9]: Wenn der Verwender seinen Vertragspartner zur Kenntnisnahme von den AGB auf ein bestimmtes Medium (hier: die Rückseite des Vertrags) verweist, muss der Vertragspartner die Kenntnis aus eben jenem Medium beziehen können.

52

3.

Der Kunde erhält Gelegenheit, die AGB einzusehen. Damit wird ihm eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme verschafft, wenn die AGB am Ort des Vertragsschlusses zur Verfügung stehen; dem Kunden muss dann die Möglichkeit gegeben werden, dort den Text der AGB selbst in Augenschein zu nehmen. Verweist die Vertragsurkunde auf AGB, die „in den Geschäftsräumen“ des Verwenders ausliegen, wird der Vertrag selbst aber an einem anderen Ort geschlossen, so fehlt es an einer zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme; die AGB werden dann nach § 305 II Nr. 2 BGB nicht Vertragsbestandteil[10]. Erst recht fehlt es an einer zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme, wenn der Verwender sich weigert, dem Kunden die Lektüre der AGB zu gestatten. Ebenso wenig kann von einer zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme die Rede sein, wenn der Verwender den Kunden lediglich mündlich über einige ihn selbst belastende Klauseln informiert und dem Kunden das Vertragswerk im Ganzen (in dem auch und gerade die für den Kunden nachteiligen Klauseln stehen) vorenthält[11].

53

Wenn der Vertrag ohne gleichzeitige persönliche Anwesenheit der Vertragsparteien geschlossen wird, erhält der Kunde nur dann eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme, wenn ihm die AGB vom Verwender übersandt werden[12]. Nicht ausreichend ist die Ankündigung des Verwenders, er werde seine AGB dem Kunden gerne kostenlos zusenden[13]. Der Hinweis des Verwenders, der Kunde möge in seinem Geschäftslokal erscheinen und dort die AGB einsehen, reicht in keinem Fall aus, um die Anforderungen des § 305 II Nr. 2 BGB zu erfüllen[14]; dies selbst dann nicht, wenn die Übersendung der AGB wegen ihres Umfangs untunlich ist oder gar auf technische Hindernisse stößt[15]: Wer in einer solchen Situation darauf besteht, seine AGB einzubeziehen, muss den Kunden zum Vertragsschluss in sein Geschäftslokal bitten und, wenn der Kunde hierzu nicht bereit ist, auf den Vertragsschluss (und den damit verbundenen Umsatz) gänzlich verzichten. Gerade wenn die AGB besonders umfangreich sind, bedeutet dies einen erhöhten Aufwand für den Kunden, um das Vertragswerk vor der Unterschrift zu prüfen; dann darf ihm nicht auch noch die Anfahrt zum Geschäftslokal angesonnen werden.

54

Wird der Vertrag über das Internet geschlossen, so muss in jedem Fall der Kunde die AGB auf einen entsprechend deutlichen Hinweis des Verwenders hin auf der Homepage selbst anklicken können. Sodann gibt es generell zwei Möglichkeiten, die AGB dem Kunden zwecks Einsichtnahme zur Verfügung zu stellen: Zum einen mag sich der Verwender damit begnügen, die AGB auf dem Bildschirm lesbar zu präsentieren; zum anderen mag er zusätzlich die AGB als separate Datei zur Verfügung stellen, die der Kunde an seinem Computer lokal speichern und ausdrucken kann (Download). Bis vor kurzem hatte sich im Wesentlichen die folgende Leitlinie durchgesetzt: Die bloße Präsentation auf dem Bildschirm sei als Möglichkeit der Kenntnisnahme nur dann zumutbar, wenn es sich um überschaubare AGB handele[16] (bei übersichtlicher Gliederung bis zu 7 Bildschirmseiten[17]); bei längeren AGB-Texten sei es erforderlich, aber auch ausreichend, wenn der Verwender die AGB zum (kostenlosen!) Download zur Verfügung stelle[18] – freilich immer vorausgesetzt, dass der Verwender der Hinweispflicht gemäß § 305 II Nr. 1 BGB genügt hat[19]. Seit der Schuldrechtsreform ergeben sich, soweit der Verwender (wie regelmäßig) Unternehmer ist, die Anforderungen aus § 312i I Nr. 4 BGB: Im elektronischen Geschäftsverkehr müssen generell (unabhängig vom Umfang) die AGB zum Download gestellt, d.h. die Speicherung durch den Kunden in wiedergabefähiger Form ermöglicht werden. Da diese Form der Kundeninformation zur gesetzlichen Pflicht erhoben wurde, hat der Gesetzgeber zu verstehen gegeben, dass ein niedrigerer Standard an Zugänglichkeit der AGB dem Kunden nicht zuzumuten ist. Andererseits erfüllt der Unternehmer seine gesetzlichen Informationspflichten, wenn er den Download seiner AGB ermöglicht; es besteht daher kein Anlass, unter dem Gesichtspunkt des § 305 II Nr. 2 BGB strengere Anforderungen zu stellen. Die Bereitstellung zum Download genügt daher als zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme ohne Rücksicht auf die Länge des AGB-Textes. Allerdings muss die wiedergabefähige Speicherung auf einem elektronischen Datenträger möglich sein, damit die Anforderungen des § 312i I Nr. 4 BGB erfüllt sind[20]. Deshalb ist dem Erfordernis zumutbarer Möglichkeit der Kenntnisnahme entgegen abweichender Ansicht[21] nicht genügt, wenn der Klauselgegner die AGB aufrufen und ausdrucken kann.

55

Die Einbeziehung von AGB ist bei einigen Vertragstypen durch Sondervorschriften näher geregelt. So bestimmt § 6 III BGB-InfoV für den Reisevertrag, dass dem Reisenden die AGB des Reiseveranstalters vor Vertragsschluss übermittelt werden müssen. Es genügt nicht, dass die AGB vom Reisenden im Reisebüro[22] oder im Internet[23] eingesehen werden können.

b) Unaufgeforderte Verschaffung der Kenntnismöglichkeit

56

§ 305 II BGB macht deutlich, dass es Aufgabe des Verwenders ist, für die Erfüllung der Einbeziehungsvoraussetzungen zu sorgen. Der Kunde darf keine Nachforschungen darüber anstellen müssen, ob überhaupt AGB gelten; deshalb muss der Verwender auf deren Geltung hinweisen (§ 305 II Nr. 1 BGB). Der Kunde darf ferner, selbst wenn er hingewiesen wurde, keine aufwendigen Ermittlungen über den Inhalt der AGB anstellen müssen; deshalb muss ihm der Verwender eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme verschaffen. Dem entspricht es, dass der Verwender jene Möglichkeit von sich aus, d.h. unaufgefordert zur Verfügung stellen muss: Er muss die Möglichkeit der Kenntnisnahme eröffnen, ohne dass der Kunde danach fragt[24].

57

Man wende nicht ein, der Geschäftsverkehr mit AGB werde dadurch unnötig erschwert[25]: Der Verwender verschafft sich bereits dadurch einen Rationalisierungsvorteil, dass er mit vorformulierten Klauseln in die Verhandlungen eintritt. Er mutet seinem Vertragspartner zu, sich vor Vertragsschluss mit dem Klauselwerk auseinanderzusetzen und somit einen erheblichen Rationalisierungsnachteil in Kauf zu nehmen, da er sich nicht mehr auf die ausgleichende Kraft des dispositiven Gesetzesrechts verlassen kann. Die Einbeziehungsanforderungen des § 305 II BGB dienen dazu, diese einseitige Verschiebung der Rationalisierung von Geschäftsabschlüssen ein Stück weit zugunsten des Kunden zu korrigieren: Nach § 305 II BGB ist es der Verwender, der für die korrekte Einbeziehung zu sorgen hat: Es obliegt seiner Initiative, dem Kunden die AGB zugänglich zu machen. Dieser Korrekturfunktion des § 305 II BGB widerspräche es, wenn der Kunde vor der Wahl stünde, entweder nach dem Inhalt der AGB zu fragen oder unter Einschluss der AGB zu kontrahieren; denn auf diese Weise würden die AGB überall dort einbezogen, wo dem Kunden eine Nachfrage zu aufwendig erscheint, und somit die Vorteile aus der Rationalisierung des Geschäftsverkehrs wieder einseitig dem Verwender zugewiesen.