Kitabı oku: «AGB-Recht», sayfa 14

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c) Verständlichkeit

Tipp

Eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme nach § 305 II Nr. 2 BGB besteht nur dann, wenn der juristisch nicht vorgebildete Durchschnittskunde die AGB aus sich heraus, d.h. ohne Einholung von Rechtsrat verstehen kann.

aa) Einbeziehungskontrolle, Unklarheitenregel und Transparenzgebot

Indem § 305 II Nr. 2 BGB Verständlichkeit der AGB fordert, berührt sich die Vorschrift mit mehreren anderen Regeln des AGB-Rechts. Unverständliche AGB sind nach der in § 305c II BGB enthaltenen Unklarheitenregel im Zweifel zu Lasten des Verwenders auszulegen und können wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot (§ 307 I 2 BGB) unwirksam sein. Welcher dieser rechtlichen Gesichtspunkte im Einzelfall für eine unverständliche Klausel einschlägig ist, ist nicht immer eindeutig. Man wird sich auf die folgende grobe Leitlinie verständigen können:

–	Ergibt eine Klausel für sich gesehen überhaupt keinen sinnvollen Inhalt oder fehlt dem Klauselwerk ein Mindestmaß an Übersichtlichkeit, so werden die entsprechenden Vertragsbestimmungen nach § 305 II Nr. 2 BGB nicht Vertragsbestandteil.
–	Ergibt eine Klausel zwar einen nachvollziehbaren Inhalt, bleibt dem Klauselgegner aber das wahre Ausmaß seiner Rechte und Pflichten verborgen oder finden sich jene Rechte und Pflichten verklausuliert in vermeidbaren Fachbegriffen (vor allem juristischen!) wieder, so ist sie wegen Verstoßes gegen § 307 I 2 BGB unwirksam. Im Verfahren nach dem Unterlassungsklagegesetz vereinigen sich die ersten beiden Fallgruppen: Selbst wenn die Klausel schon keinen nachvollziehbaren Inhalt hat, ist sie – abseits ihrer fehlenden Einbeziehung im Einzelfall – außerdem nach § 307 I 2 BGB unzulässig mit der Folge, dass das Gericht ihre Verwendung als Ganzes verbieten kann.
–	Erst wenn eine Klausel überhaupt Vertragsbestandteil und wirksam ist, stellt sich die Frage, mit welchem Inhalt sie wirksam geworden ist. Hier greift zugunsten des Klauselgegners § 305c II BGB ein: Es gilt diejenige Deutung, die im Ergebnis dem Kunden die meisten Rechte erhält und die wenigsten Pflichten aufbürdet[26].

Das Gebot der Verständlichkeit von AGB entspringt nicht nur dem nationalen deutschen Recht, sondern außerdem der Missbrauchsklausel-Richtlinie der EG[27]: Nach deren Art. 5 müssen schriftliche AGB, die gegenüber einem Verbraucher verwendet werden, so abgefasst sein, dass sie für den Klauselgegner klar und verständlich sind. Die genannten Vorschriften sind daher, soweit es um die Verständlichkeit von AGB geht, im Lichte dieses Art. 5 richtlinienkonform auszulegen.

bb) Sprache

Ein inländischer Verwender hat gegenüber einem inländischen Kunden die AGB in deutscher Sprache zur Kenntnis zu geben. Dies gilt auch dann, wenn der Verwender bei der Leistungserbringung die Landesgrenzen überschreitet: So sind AGB einer deutschen Fluggesellschaft gegenüber einem deutschen Fluggast nach § 305 II Nr. 2 BGB nicht Vertragsbestandteil, sofern sie (nur) in Englisch abgefasst sind[28]. Ausreichend ist die Verwendung einer anderen Sprache nur dann, wenn es sich um einen kurzen, leicht verständlichen Text handelt und die Kenntnis dieser Sprache von dem betreffenden Kundenkreis erwartet werden kann[29]. Fachspezifisches Englisch (Legal English, Business English) muss der deutsche Verbraucher in keinem Fall verstehen[30]. Sind die AGB sowohl in Deutsch als auch in einer oder mehreren Fremdsprachen abgedruckt, so ist nur die deutsche Fassung verbindlich. Im Verhältnis zu Nichtdeutschen richten sich die Einbeziehungsvoraussetzungen grundsätzlich nach der Verhandlungssprache[31].

cc) Übersichtlichkeit

Vor Inkrafttreten des kodifizierten AGB-Rechts (damals AGBG, heute §§ 305 ff. BGB) hatte der BGH die Sittenwidrigkeit (§ 138 I BGB) einer vorformulierten Vertragsstrafenregelung unter anderem damit begründet, die Klauseln seien zusammenhanglos aneinander gereiht, und es würden unter ein und derselben Ziffer Konfliktfelder geregelt, die miteinander überhaupt nichts zu tun hätten[32]. Heute würde ein solches Klauselwerk nach § 305 II Nr. 2 BGB nicht Vertragsbestandteil: Eine zumutbare Möglichkeit, von AGB Kenntnis zu nehmen, hat der Kunde nur, wenn Regelungen, welche inhaltlich zusammengehören, auch auf dem Vertragsformular räumlich einander entsprechend zugeordnet sind. So wurde eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme mit Recht verneint in einem Fall, in dem der vorformulierte Mietvertrag nebst Anlagen 50 Seiten umfasste, die Klauseln und Anlagen nicht vollständig durchnummeriert waren und die Anlagen den Vertragsklauseln nicht zweifelsfrei zugeordnet werden konnten[33].

dd) Verwendung juristischer Fachbegriffe

Die Einbeziehung von AGB kann nach verbreiteter Ansicht auch daran scheitern, dass in ihnen (dem Durchschnittskunden unbekannte) juristische Fachbegriffe verwendet werden, ohne dass dies nach Art des zu regelnden Konfliktfeldes unbedingt erforderlich ist[34]. Richtigerweise sollte man indes an solchen Fachtermini nicht die Einbeziehung der AGB als solche wegen Verstoßes gegen § 305 II Nr. 2 BGB scheitern lassen. Vielmehr ist es Aufgabe des Transparenzgebots (§ 307 I 2 BGB), solche Klauseln zu beseitigen. Die übertriebene Verwendung juristischer Fachbegriffe ist also eine Frage der Inhaltskontrolle.

Beispiel 24

In Verkaufs-AGB findet sich die Klausel: „Die Ansprüche des Käufers bei Mängeln der Kaufsache sind zunächst auf Nacherfüllung beschränkt. Schlägt diese fehl, so kann der Käufer Wandlung oder Minderung verlangen.“

Die Klausel im Beispiel 24 enthält eine Fülle juristischer Fachbegriffe: Der rechtlich nicht vorgebildete Durchschnittskunde weiß weder, was „Nacherfüllung“, noch, was „Wandlung“ und „Minderung“ bedeutet. Schon gar nicht ist ihm bekannt, dass die „Wandlung“ als Rechtsbegriff seit der Schuldrechtsreform nicht mehr existiert: Das Gesetz kennt als Folge eines Mangels keinen „Anspruch auf Rückgängigmachung des Vertrags“ mehr (§ 462 BGB a.F.), den der Verkäufer dadurch erfüllen muss, dass er sich mit der Aufhebung des Kaufvertrags einverstanden erklärt (§ 465 BGB a.F.). An die Stelle dieses Anspruchs ist vielmehr das Rücktrittsrecht aus § 437 Nr. 2 BGB getreten, das nach § 349 BGB durch einseitige rechtsgestaltende Erklärung ausgeübt werden kann. Die mit dem Übergang von „Wandlung“ auf „Rücktritt“ einhergehende Veränderung des rechtstechnischen Bedeutungsgehalts wird dem Kunden ebenfalls nicht geläufig sein. Ebenso wenig kann erwartet werden, dass der Kunde mit der Regelung des § 440 S. 2 BGB vertraut ist, worin näher beschrieben ist, unter welchen Voraussetzungen die Nacherfüllung „fehlgeschlagen“ ist.

Unter der Geltung des früheren Schuldrechts hat der BGH die Klausel in der Tat verworfen. Er hat freilich nicht schon die Einbeziehung der Klausel in den Vertrag verneint, weil es an einer zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme fehle. Vielmehr suchte er die Lösung auf der Ebene der Inhaltskontrolle: seiner Ansicht nach war die Klausel nach § 11 Nr. 10 b AGBG unwirksam. Diese Vorschrift erklärte eine Beschränkung der Gewährleistung für Sachmängel auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung nur dann für wirksam, wenn dem Vertragspartner für den Fall des Fehlschlagens ausdrücklich das Recht vorbehalten wurde, „Herabsetzung der Vergütung“ oder „Rückgängigmachung des Vertrags“ zu verlangen. Der BGH erblickte hierin die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, dass die Belehrung des Kunden nicht die gesetzlichen Begriffe „Wandlung“ und „Minderung“ enthalten dürfe, weil der rechtlich nicht vorgebildete Kunde mit diesen Begriffen nichts anzufangen wisse und daher die Belehrung ins Leere zu greifen drohe[35]. Es genügte mithin die bloße Gefahr eines Missverständnisses durch den Kunden, um das Verdikt der Unwirksamkeit zu rechtfertigen – aber eben nicht schon das Verdikt der Nichteinbeziehung der Klausel in den Vertrag.

Die Entscheidung war (und ist vom methodischen Ansatz her nach wie vor) nur folgerichtig: Wenn das Gesetz bestimmte Belehrungen des Kunden über seine verbleibenden Rechte verlangt und an die Nichtbelehrung die Unwirksamkeit der Klausel knüpft, bringt es zum Ausdruck, dass es in diesen Fällen noch nicht an der zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme nach § 305 II Nr. 2 BGB fehlt, sondern der Rechtsanwender in eine inhaltliche Prüfung der Klausel eintreten soll. Die Vorschriften des BGB über die Inhaltskontrolle enthalten im Übrigen an mehreren Stellen das Gebot an den Verwender, dem Kunden ausdrücklich bestimmte Rechte vorzubehalten: so in § 309 Nr. 5 b den Nachweis, der zu ersetzende Schaden sei nicht entstanden oder wesentlich geringer als die Pauschale sowie in § 309 Nr. 8 b bb) BGB das Recht, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder zurückzutreten. Diese Vorschriften enthalten besondere Ausprägungen des Transparenzgebots.

Tipp

In der kautelarjuristischen Beratung des Mandanten bei der Formulierung seiner AGB ist ganz wesentlich darauf zu achten, dass die Klauseln selbst für einen rechtlich weder vorgebildeten noch beratenen Kunden verständlich sind. Juristische Fachbegriffe sollten nach Möglichkeit vermieden werden.

Infolge der Schuldrechtsreform, die 2002 in Kraft getreten ist, wäre freilich die Klausel im Beispiel 24 heute anders zu würdigen als früher: Die Nachfolgeregelung zu § 11 Nr. 10 b AGBG findet sich nunmehr in § 309 Nr. 8 b bb) BGB. Danach muss dem Kunden für den Fall, dass die Nacherfüllung fehlschlägt, ausdrücklich das Recht vorbehalten werden, „zu mindern“ oder „vom Vertrag zurückzutreten“. Es ist also nicht mehr von „Herabsetzung der Vergütung“ oder von „Rückgängigmachung des Vertrags“ die Rede. Damit entfällt die Grundlage für das Argument des BGH, der Gesetzgeber habe bei der Belehrung des Käufers über seine Rechte bei Fehlschlagen der Nacherfüllung die gesetzlichen Fachbegriffe vermieden wissen wollen. Im Gegenteil spricht das Gesetz nunmehr selbst von „Minderung“ und Rücktritt“. Ebenso wenig ist die Verwendung der Begriffe „Nacherfüllung“ und „Fehlschlagen“ zu beanstanden, hat sie doch der Gesetzgeber ebenfalls in § 309 Nr. 8 b bb) ebenfalls selbst gewählt. Es ist also nunmehr erlaubt, die Gewährleistung wegen Mängeln mit der Maßgabe auf „Nacherfüllung“ zu beschränken, dass dem Käufer nach deren „Fehlschlagen“ das Recht zusteht, nach seiner Wahl zu „mindern“ oder „vom Vertrag zurückzutreten“. Dagegen ist es gerade seit der Schuldrechtsreform nicht statthaft, dem Kunden für den Fall des Fehlschlagens das Recht auf „Wandlung“ vorzubehalten; denn dieser Begriff existiert im Gesetz nicht mehr, sondern ist durch das Rücktrittsrecht abgelöst worden, das auch rechtstechnisch anders ausgeformt ist, als es früher die Wandlung war (soeben Rn. 65). Die Verwendung des Begriffs „Wandlung“ führt daher den Kunden in die Irre. Folglich ist eine Beschränkung auf Nacherfüllung, die dem Kunden das Recht zur „Wandlung“ vorbehält, nach § 309 Nr. 8 b bb) unwirksam.

ee) Verweisung auf gesetzliche Vorschriften

Nach alledem erlangt die Verwendung juristischer Fachbegriffe nicht für die Einbeziehungskontrolle nach § 305 II Nr. 2 BGB, sondern erst für die Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB Bedeutung. Abweichendes gilt demgegenüber für den Fall, dass die AGB den Inhalt der Rechte und Pflichten des Klauselgegners nicht selbst abschließend bestimmen, sondern zur Erläuterung auf gesetzliche Vorschriften verweisen. In diesem Fall ergibt die Klausel aus sich heraus keinen Sinn; der Kunde muss zu ihrem Verständnis vielmehr das Gesetz heranziehen und sich ggf. rechtlich beraten lassen. Bei der Verwendung juristischer Fachbegriffe besteht wenigstens theoretisch noch die Chance, dass selbst der rechtsunkundige Vertragspartner eine ungefähr zutreffende Vorstellung vom Inhalt der Klausel entwickelt; beim Verweis auf gesetzliche Regelungen ist dies nicht mehr der Fall. Deshalb scheitert hier mangels zumutbarer Möglichkeit der Kenntnisnahme bereits die Einbeziehung an § 305 II Nr. 2 BGB. Das gilt entgegen einer in der Rechtsprechung anzutreffenden Auffassung[36] auch beim Verweis auf Normen des dispositiven Gesetzesrechts[37]. Zulässig ist aber im Rahmen der Verzugsschadenspauschalisierung ein Verweis auf den Basiszinssatz nach § 247 BGB[38]: Da dieser sich halbjährlich ändert, ist es dem Verwender unmöglich, diese Rechengröße in seinen AGB verlässlich zu beziffern.

Beispiel 25

In einem Mietvertrag findet sich die folgende Klausel: „Wird nach Ablauf der Mietzeit der Gebrauch der Sache vom Mieter fortgesetzt, so findet § 545 BGB keine Anwendung.“[39]

Der Mieter, der wissen will, was mit dieser Klausel gemeint ist, kommt nicht umhin, neben der Klausel das Gesetz zu konsultieren. Erst dort wird er erfahren, dass sich gemäß § 545 BGB mangels rechtzeitigen Widerspruchs das Mietverhältnis automatisch auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn nach seiner Beendigung der Mieter den Gebrauch der Mietsache fortsetzt. Sodann wird er folgern, dass diese automatische Fortsetzung durch die Klausel abbedungen werden soll. Das OLG Schleswig hat daher mit Recht angenommen, dass die Klausel im Beispiel 25 nach § 305 II Nr. 2 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden ist[40]: Der rechtsunkundige Durchschnittskunde kann mit einer solchen Vertragsbestimmung schlicht nichts anfangen. Um die Anforderungen des § 305 II Nr. 2 BGB zu erfüllen, wäre vielmehr erforderlich, den Text der in Bezug genommenen gesetzlichen Vorschrift (hier: § 545 BGB) mit abzudrucken.

Wenn in einem ärztlichen Behandlungsvertrag durch AGB Gebührensätze oberhalb der GOÄ festgesetzt werden sollen, reicht es für eine zumutbare Möglichkeit des Patienten weder aus, dass pauschal auf die GOÄ Bezug genommen, noch dass diese als Gesamtwerk zur Einsicht in der Praxis bereitgehalten wird[41]. Denn der Patient muss sich aus dem umfassenden Gebührenverzeichnis die für seine Behandlung einschlägigen Positionen durch mühsames Nachlesen erschließen. Erforderlich ist vielmehr, dass auf der Vertragsurkunde gerade diejenigen Positionen der GOÄ abgedruckt sind, die für den konkreten Patienten in Betracht kommen.

ff) Insbesondere die Klausel „soweit gesetzlich zulässig“

Ebenso wenig kann sich der Verwender von seiner Obliegenheit, seine AGB klar und verständlich zu formulieren, dadurch befreien, dass er „im Rahmen des gesetzlich Zulässigen“ Rechte des Kunden beschneidet oder Pflichten begründet. Solche AGB sind nicht nur i.S.d. § 305c II BGB unklar[42], sondern werden bereits nach § 305 II Nr. 2 BGB nicht Vertragsbestandteil: Der Kunde wird nämlich gänzlich im Unklaren darüber gelassen, welche Rechte ihm verbleiben und welche Pflichten ihm auferlegt werden. Dem Verwender aber muss zugemutet werden, selbständig auszuformulieren, welche Rechtsposition seiner Meinung nach der Kunde innehaben soll; denn er ist es, der einseitig rechtsgeschäftliche Gestaltungsmacht in Anspruch nimmt[43]. Selbst seine Furcht vor einer möglichen Unwirksamkeit seiner Klauseln nach §§ 307 ff. BGB gibt keinen Anlass, ihm diese Last zu ersparen[44]: Entweder es steht zweifelsfrei fest, inwiefern der Verwender in gesetzlich zulässiger Weise seine Rechtsposition verbessern darf; dann ist es ihm möglich und zumutbar, das Gefüge wechselseitiger Rechte und Pflichten im Vertragstext selbst auszuformulieren[45]. Oder es ist ungewiss, welchen Spielraum das Gesetz für abweichende AGB belässt: Dann überwälzt der Verwender diese Unklarheiten unzulässig auf den Klauselgegner, wenn er dessen Rechtsposition „soweit gesetzlich zulässig“ beschneidet[46]. Der Klauselgegner wird im Falle einer individuellen rechtlichen Auseinandersetzung gezwungen, entweder die Rechtsauffassung des Verwenders zu akzeptieren oder hierüber einen möglicherweise verlustreichen Rechtsstreit zu führen. Der Verwender mutet dem Klauselgegner zu, ein vertragliches Regime zu akzeptieren, das zum Nachteil des Klauselgegners vom dispositiven Gesetzesrecht abweicht. Dann müssen Ungewissheiten, in welchem Umfang solche Abweichungen von Rechts wegen akzeptiert werden können, dem Risikobereich des Verwenders zugewiesen werden und dürfen nicht den Klauselgegner treffen. Die Klausel „soweit gesetzlich zulässig“ verstößt außerdem gegen das Transparenzgebot und ist folglich nach § 307 I 2 BGB unwirksam[47].

Tipp

In der kautelarjuristischen Beratung des Mandanten sollte darauf geachtet werden, dass ein in sich geschlossener, aus sich heraus verständlicher, keiner Ergänzung durch Gesetzesnormen oder andere Klauselwerke bedürftiger Vertragstext entworfen wird.

Die Klausel „soweit gesetzlich zulässig“ ist daher entgegen einer im Schrifttum geäußerten Ansicht[48] bei der Gestaltung von AGB nicht zu empfehlen.

gg) Verweisung auf andere Klauselwerke

Die Vertragspraxis begnügt sich bei weitem nicht damit, in AGB auf juristische Fachbegriffe und gesetzliche Vorschriften zu verweisen. Vielmehr werden gelegentlich auch externe AGB-Klauselwerke in Bezug genommen, um die Wiederholung der dortigen Konditionen im eigentlichen Vertragswerk zu ersparen. Bedeutung erlangt dies namentlich im Bauvertragsrecht, wenn die Geltung der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B (kurz: VOB/B[49]) vereinbart wird.

Beispiel 26

In einem vorformulierten Bauvertrag findet sich die Klausel: „Der Vertrag wird auf der Grundlage der VOB/B geschlossen.“

In einem vorformulierten Bauvertrag findet sich die Klausel: „Für den Bau schlüsselfertiger Häuser gelten die nachstehenden Bedingungen in der aufgeführten Reihenfolge: – Der Vertrag einschließlich getroffener Zusatzvereinbarungen. – Diese Vertragsbedingungen. – Die Vertrags-Bauzeichnungen. – Die Bau- und Leistungsbeschreibung. – Die Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B.“

Tipp

Nach der Rechtsprechung des BGH genügt der pauschale Hinweis auf die VOB/B zu deren Einbeziehung in den Vertrag nur, wenn der Vertragspartner im Baurecht bewandert ist. Gegenüber einem Vertragspartner, bei dem das nicht der Fall ist, muss der Verwender die VOB/B entweder am Ort des Vertragsschlusses zur Einsicht bereit halten oder unaufgefordert zusenden.

Wenn die Parteien auf ein von Dritten formuliertes Vertragswerk zurückgreifen, muss zunächst eruiert werden, ob dessen Verwendung einer Partei ausschließlich zugerechnet werden kann. Ist dies nicht der Fall, so hat niemand die Bedingungen „gestellt“, sondern es haben beide Parteien jene Bedingungen in ihren eigenen Gestaltungswillen aufgenommen (oben Teil 1 Rn. 105 ff.). Häufig wird freilich die VOB/B einseitig vom Bauunternehmer in den Vertrag eingeführt und somit „gestellt“; es handelt sich dann um AGB. So liegt es auch in den beiden Beispielsfällen.

Die Klauseln in beiden Beispielsfällen sind für einen Durchschnittskunden, der nicht ständig im Baugewerbe tätig und mit den VOB/B vertraut ist, aus sich heraus nicht verständlich. Der Kunde erfährt erst dann von seinen Rechten und Pflichten, wenn ihm die VOB/B vorliegt. Wenn schon die Verweisung auf gesetzliche Vorschriften nicht ausreicht, um dem Kunden die Möglichkeit zu verschaffen, in zumutbarer Weise von Inhalt von AGB Kenntnis zu nehmen, so darf der Verweis auf externe Klauselwerke, die nicht einmal Geltung als Rechtsnormen beanspruchen können, erst recht nicht ausreichen. Deshalb ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die in Bezug genommenen externen Klauseln nicht Vertragsbestandteil werden – es sei denn, sie werden ihrerseits dem Kunden zwecks zumutbarer Möglichkeit der Kenntnisnahme zur Verfügung gestellt[50]. Das bedeutet namentlich, dass die externen Klauselwerke, im Beispielsfall die VOB/B, einem schriftlichen Vertragsangebot des Verwenders unaufgefordert beigefügt werden müssen[51].

So lässt der BGH es für die Einbeziehung der VOB/B nicht ausreichen, dass der Verwender dem in der Baubranche unerfahrenen Kunden mit Hilfe einer Klausel anbietet, auf Verlangen die VOB/B kostenlos zuzusenden[52]: Hier wird dem Kunden die Obliegenheit auferlegt, sich selbst um die Möglichkeit der Kenntnisnahme zu kümmern. Diese Rechtsprechung verdient Zustimmung: Solange der Kunde dem Vertrag nichts anderes entnehmen kann als die allgemeine Feststellung, dass die VOB/B gelten, ist er darauf angewiesen, deren Inhalt aus eigener Kraft zu ermitteln. Eben dies will ihm § 305 II Nr. 2 BGB ersparen. Gerade weil die VOB/B in der Vertragspraxis der Bauunternehmen geläufig ist, ist es auch dort leicht zugänglich und kann daher dem Kunden ohne Schwierigkeiten übersandt werden. Erst recht wird die VOB/B nicht Vertragsbestandteil, wenn es im Bauvertrag heißt, die Gewährleistungsfristen richteten sich nach VOB/B und zugleich nach BGB[53]: Eine solche Erklärung ist in sich widersprüchlich, weil nicht einmal festgelegt ist, in welchem Rangverhältnis beide Gewährleistungsregimes zur Geltung gelangen sollen.

Kaum erklärlich ist freilich vor dem Hintergrund der soeben wiedergegebenen Rechtsprechung, warum der BGH die Einbeziehung der VOB/B kraft Pauschalverweises in einem Fall bejaht hat, in dem in erster Linie eigene Vertragsbedingungen und nur subsidiär die VOB/B vereinbart wurden (Beispiel 26 b)): Ein solches Verfahren, so argumentiert der BGH, sei weit verbreitet, im allgemeinen sachgerecht und auch nicht intransparent, da der Kunde durch Lektüre der vorrangigen Vertragsbedingungen erschließen könne, welche Klausel der VOB/B ergänzend gelten solle oder nicht[54]. Eine solche „Einbeziehung“ der VOB/B ist dem unerfahrenen Kunden noch viel weniger zumutbar als das Angebot kostenloser Übersendung[55]: Es kann dem rechtsunkundigen Durchschnittskunden nicht zugemutet werden, das Verhältnis verschiedener Vertragsbedingungen im Einzelnen zu -eruieren.

Der Pauschalverweis auf die VOB/B ohne deren gleichzeitige Übersendung verfehlt im Übrigen nicht nur die Anforderungen der Einbeziehungskontrolle nach nationalem deutschem Recht, sondern verstößt namentlich auch gegen Art. 5 der Missbrauchsklausel-Richtlinie: Dem Bauherrn ist der Hinweis auf „die VOB/B“ nicht verständlich, weil ihm über den materiellen Inhalt seiner Rechte und Pflichten nichts mitgeteilt wird. Die hier vertretene Ansicht, wonach der Verweis auf die VOB/B nur genügt, wenn diese dem Kunden zugleich zur Verfügung gestellt werden, ist damit ein Gebot richtlinienkonformer Auslegung.

Dagegen ist der Pauschalverweis auf die VOB/B auch ohne deren besondere Aushändigung an den Vertragspartner zulässig, wenn die VOB/B vom Bauherrn in den Vertrag eingeführt werden, wenn m.a.W. der Bauherr Verwender und der Bauunternehmer folglich der Klauselgegner ist. Bei einem in der Baubranche tätigen Vertragspartner darf in der Tat erwartet werden, dass er die VOB/B kennt; sie ihm nochmals zu übersenden, wäre eine sinnlose Förmelei[56]. Umgekehrt ist selbst im Verhältnis zum Bauherrn – und zwar sogar dann, wenn dieser Verbraucher ist – von einer wirksamen Einbeziehung der VOB/B kraft eines Pauschalverweises auszugehen, wenn der Bauherr einen fachkundigen Architekten zu den Verhandlungen mit dem Bauunternehmer beigezogen hatte: Dann darf der Bauunternehmer davon ausgehen, dass der Architekt dem Bauherrn die VOB/B vor Vertragsschluss erläutert hat[57].