Kitabı oku: «AGB-Recht», sayfa 5

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1. Einwilligung des Patienten in ärztlichen Eingriff

Beispiel 5

In einem Krankenhausaufnahmevertrag findet sich die folgende vorformulierte Klausel: „Die innere Leichenschau kann vorgenommen werden, wenn sie zur Feststellung der Todesursache aus ärztlicher Sicht notwendig ist oder wenn ein wissenschaftliches Interesse besteht.“[1]

Man könnte hier im Beispiel 5 am Vorliegen einer „Vertragsbedingung“ zweifeln, weil das Einverständnis des Patienten mit der Öffnung seiner Leiche eine einseitige Erklärung verkörpere, deren rechtsgeschäftlicher Charakter zudem höchst zweifelhaft sei. Der BGH hat dies alles offengelassen; denn die Vorschriften über allgemeine Geschäftsbedingungen (jetzt §§ 305 ff. BGB) seien gleichwohl anzuwenden[2].

Diese Ansicht verdient Zustimmung. Man darf sich nicht von dem Umstand blenden lassen, dass der Patient hier einseitig die Klinik zur Leichenöffnung ermächtigt. Denn diese Ermächtigung ist eingebettet in den Kontext eines Vertragsschlusses: Es kommt ein Vertrag über die Aufnahme als Patient in einem Krankenhaus zustande. Dieser Vertrag bildet den Rechtsgrund für die Einwilligung in die Leichenöffnung. Ganz ohne Zweifel wäre eine „Vertragsbedingung“ zu bejahen, wenn der Patient sich unter den genannten Umständen zur Erteilung dieser Einwilligung verpflichtet hätte. Eine solche Vertragsgestaltung hätte freilich kaum einen rechten Sinn ergeben, konnte doch die Einwilligung bereits mit Vertragsschluss erklärt werden. Indem der Patient bereits mit Vertragsschluss in die Öffnung einwilligt, wird also praktisch die Verpflichtung hierzu sofort erfüllt. In der Sache hält der BGH das vorformulierte Einverständnis des Patienten mit der inneren Leichenschau für wirksam, sofern in den Vertragsbedingungen klargestellt ist, dass der Patient die Einwilligung jederzeit ohne formale Erschwernisse widerrufen kann[3].

2. Einverständnis mit Werbung oder Datenweitergabe

Beispiel 6

Eine Bank verwendet im Geschäftsverkehr mit ihren Kunden Formulare. An deren Ende findet sich ein vom Kunden gesondert zu unterschreibender Passus: „Ich erkläre mich damit einverstanden, dass die Bank mich telefonisch zum Zwecke der Beratung anspricht. Dieses Einverständnis umfasst die Werbung für die Produkte der Bank. Es ist jederzeit widerruflich.“

Die Einverständniserklärung im Beispiel 6 ist von der Bank für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. Zweifelhaft ist aber, ob es sich bei ihr um eine Vertragsbedingung handelt. Denn es handelt sich um eine vom übrigen Vertragsinhalt abgesonderte, einseitige Erklärung des Kunden[4]. Der Kunde wird auch nicht verpflichtet, dies Einverständnis überhaupt zu unterschreiben. Dennoch hat der BGH mit Recht eine „Vertragsbedingung“ und damit eine AGB angenommen: Für das Vorliegen einer „Vertragsbedingung“ sei es ausreichend, wenn eine einseitige Erklärung im Zusammenhang mit der Anbahnung einer vertraglichen Beziehung unterschrieben werde. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass der Kunde diese Erklärung gesondert unterschreiben müsse. Entscheidend sei, dass auch bei solchermaßen vorformulierten einseitigen Erklärungen der Verwender einseitig die vertragliche Gestaltungsfreiheit in Anspruch nehme[5]. Der AGB-Charakter der Klausel wird nicht dadurch berührt, dass der Kunde sie gesondert unterschreiben soll (vgl. § 305 I 2 BGB), und ebenso wenig dadurch, dass der Vertragsschluss nicht scheitert, wenn der Kunde nicht unterschreibt: Für eine AGB genügt es, dass sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert ist. Sie muss nicht in jedem Fall nach der Vorstellung des Verwenders condicio sine qua non für den Vertragsschluss sein. Andernfalls wäre die Anordnung in § 305 I 2 BGB, wonach AGB auch bei äußerlich gesonderten Urkunden vorliegen können, weithin gegenstandslos: Die Trennung vom Restvertrag soll es im Regelfall gerade ermöglichen, die gesonderte Erklärung unabhängig von diesem Vertrag abzugeben. Der AGB-Charakter wird schließlich nicht dadurch in Frage gestellt, dass die vorformulierte Einwilligung auf einem Textfeld niedergeschrieben ist, das der Kunde individuell markieren (z.B. ankreuzen) muss, um sein Einverständnis zu signalisieren (sog. Opt in)[6]. Das folgt aus einem Erst-Recht-Schluss aus § 305 I 2 BGB: Wenn schon eine gesonderte Unterschrift nichts am AGB-Charakter der Klausel ändert, dann erst recht nicht ein bloßes Ankreuzen.

In der Sache hielt der BGH das vorformulierte Einverständnis mit Werbeanrufen zunächst für kategorisch unwirksam[7]: Unaufgeforderte Anrufe eines Gewerbetreibenden bei potentiellen Kunden zu Werbezwecken seien wettbewerbswidrig (§ 7 II Nr. 2 UWG), weil sie in die Privatsphäre des Kunden eindrängen und ihn unvorbereitet mit Werbebotschaften konfrontierten, denen sich der Kunde nur schwer entziehen könne, ohne unhöflich zu werden. Für den Fall, dass mit der Erteilung des Einverständnisses die Teilnahme an einem Gewinnspiel verbunden war, erörterten die Instanzgerichte immerhin die Möglichkeit, dass die vorformulierte Einwilligung wirksam sein könne, wenn sie so gefasst sei, dass nur Anrufe/Mails/SMS zulässig seien, die mit dem Gewinnspiel in Zusammenhang stünden[8]. Der BGH hält die vorformulierte Einwilligung mittlerweile für wirksam, wenn hierin klargestellt werde, für welche Produkte oder welche Dienstleistungen welches Unternehmens geworben werden dürfe[9]. Hält das vorformulierte Einverständnis diese Grenze nicht ein, so ist es unwirksam. Daran kann selbst der Umstand nichts ändern, dass die Einwilligung widerrufen werden kann[10]. Denn der Kunde muss dann selbst aktiv werden, um das Eindringen des Verwenders in seine Privatsphäre abzuwehren. Für unwirksam erklärt wurde auch das vorformulierte Einverständnis mit Werbung per E-Mail oder SMS[11]. Folgt man dem BGH freilich darin, dass die Einwilligung in Telefonwerbung innerhalb der soeben beschriebenen Grenzen wirksam erteilt werden kann, so gilt dies in gleicher Weise für das Einverständnis mit Werbung, die sich mittels anderer Kommunikationsmedien an den Kunden wendet. Für die Werbung mit E-Mails hat der BGH folgerichtig eben dies ausgesprochen[12].

Besonders kritisch ist eine vorformulierte Einwilligung des Kunden zu würdigen, wenn sie sich auf Mail-, SMS- und Telefonwerbung für die Zeit nach Vertragsende bezieht. So wurde mit Recht eine Klausel für unwirksam erklärt, wonach der Kunde sich mit der Verwendung seiner Kontaktdaten zu Werbezwecken (beschönigend formuliert als „zur individuellen Kundenberatung“) bis zum Ende des Kalenderjahres einverstanden erklärte, das auf das Jahr der Vertragsbeendigung folgt (!)[13]. Diese Klausel bedeutet im Klartext: Wenn der Vertrag am 2.1.2018 endet, darf der Verwender auf dem Boden einer solchen Klausel den Kunden noch bis zum 31.12.2019, also fast zwei Jahre nach Vertragsende, zu Werbezwecken kontaktieren – um nicht zu sagen: mit Werbung „zumüllen“, und dies selbst dann, wenn der Kunde (wie im Regelfall) sich offensichtlich bewusst gegen eine Fortsetzung des Vertrags entschieden hat.

Dagegen hält der BGH eine Klausel in Pay-Back-Systemen, wonach der Kunde sein Einverständnis mit der Weitergabe persönlicher Daten erklärt, für nach § 307 III 1 BGB kontrollfrei und damit für wirksam, sofern die Vorgaben des Bundesdatenschutzgesetzes (nach der bisherigen Fassung insbesondere §§ 4, 4a, 28 ff. BDSG a.F.; seit dem 25.5.2018 sind nunmehr insbesondere Art. 6, 7 der Datenschutz-Grundverordnung[14] einschlägig) eingehalten sind[15]: Die Einverständniserklärung muss besonders hervorgehoben werden, und der Kunde muss bei seinem Entschluss, das Einverständnis zu erklären, in seiner Willensbildung frei sein. In Bezug auf Pay-Back-Systeme betont der BGH zu Recht, dass der Kunde keinem wirtschaftlichen Zwang unterliegt, an dem System teilzunehmen. Umgekehrt unterliegt eine vorformulierte Einwilligung in die Nutzung oder Weitergabe persönlicher Daten der Inhaltskontrolle und ist unwirksam, wenn jene Vorgaben nicht beachtet werden. Die vorformulierte Datenfreigabe ist insbesondere unwirksam, wenn die Einwilligung, sofern sie zusammen mit anderen Erklärungen abgegeben wird, nicht besonders hervorgehoben wird[16]. Sie ist ferner unwirksam, wenn dem Verwender ein vorformuliertes Einverständnis in die Nutzung und Verwertung seiner Daten angesonnen wird, das nach Inhalt und Umfang nicht näher präzisiert wird und dessen Inhalt der Verbraucher sich erst erschließen muss, indem er weitere Recherchen anstellt[17]. Die Unwirksamkeit folgt in diesem Fall aus § 307 I 2 BGB, weil der Kunde über den Umfang der Einwilligung im Dunkeln gelassen wird[18]. Außerdem wird die – durch weitere Recherchen zu ermittelnde – Datenfreigabe-Erklärung schon nicht wirksam einbezogen, weil es bei Vertragsschluss an einer zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme fehlt[19]. Unwirksam ist eine vorformulierte Datenfreigabe-Erklärung außerdem, wenn sie den Verwender ermächtigen soll, die erhobenen Daten für Telefon- Mail- oder SMS-Werbung zu nutzen[20]; hier steht erneut die Überlegung Pate, dass derartige Werbung nach § 7 II Nr. 2, 3 UWG verboten ist.

Die in Rn. 41 vorgestellten Grundsätze zur vorformulierten Einwilligung in Werbung per Telefon oder Mail lassen sich im Wesentlichen auf AGB übertragen, in denen der Kunde vorab in eine andere Verwendung seiner Daten einwilligt. So wurde eine Klausel in AGB von Facebook beanstandet, die einem Nutzer von Spiele-Apps, die über diese Plattform vertrieben werden, die Erlaubnis abtrotzen wollte, personenbezogene Daten im Namen des Nutzers auf der Plattform allgemein zugänglich zu machen (will sagen: zu „posten“)[21]. Die vorformulierte Einwilligung enthielt nämlich keinerlei Begrenzung, wem und zu welchem Zweck diese Daten zugänglich gemacht werden dürfen.

3. Separate Haftung unbeteiligter Dritter

Aus den gleichen Gründen handelt es sich um eine „Vertragsbedingung“, wenn der Verwender den Abschlussvertreter seines Vertragspartners unterhalb der Zeilen, die für die Unterschrift unter den Hauptvertrag vorgesehen sind, eine vorgedruckte Klausel unterzeichnen lässt, wonach der Vertreter die persönliche und gesamtschuldnerische Haftung für die Verbindlichkeiten des Vertragspartners gegenüber dem Verwender übernimmt[22]. Abermals steht die gesonderte Unterschrift des Vertreters nach § 305 I 2 BGB der Annahme einer AGB nicht entgegen.

4. Vorformulierte Vertragsangebote der Gegenseite

Des Weiteren liegt eine „Vertragsbedingung“ vor, wenn der Verwender für die Abgabe des Vertragsangebots der Gegenseite ein Formular vorhält und sich auf diesem von der Gegenseite bereits vor Vertragsschluss Leistungen versprechen lässt.

Beispiel 7

Ein Reiseveranstalter verlangt von seinen Reisekunden, ein Angebotsformular auszufüllen, auf dem vermerkt ist: „Bei Anmeldung ist eine Anmeldegebühr von 50 € zu zahlen“.[23]

Die Eigenheit der Klausel im Beispiel 7 besteht darin, dass eine Leistung des Kunden (die im Formular sog. Anmeldegebühr) bereits zu einem Zeitpunkt gezahlt werden soll, da ein Reisevertrag noch gar nicht zustande gekommen ist – ja nach dem Wortlaut der Klausel selbst dann, wenn der Reiseveranstalter hernach den Vertragsschluss verweigert. Dennoch hat das KG mit Recht keinen Zweifel daran gelassen, dass es sich hier um eine „Vertragsbedingung“ handelt[24]; denn es ist nicht erforderlich, dass die Bedingungen erst dann eingreifen, wenn ein Vertrag tatsächlich zustande gekommen ist. Es genügt vielmehr, dass die fragliche Klausel eine Verpflichtung des Kunden im Vorfeld des Vertragsschlusses begründen soll. Bereits in diesem Stadium bedarf der Kunde des Schutzes durch die Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB.

Diese Inhaltskontrolle führte im vorliegenden Fall zur Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 II Nr. 1 BGB[25]: Zu den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung gehört das Prinzip, dass Vergütungspflichten erst entstehen, wenn ein Vertrag rechtsgültig geschlossen ist. Dagegen verstößt der Reiseunternehmer, wenn er sich bereits vor Vertragsschluss Leistungen versprechen lässt, ohne sich überhaupt zu einer Gegenleistung verpflichtet zu haben. Heute wäre die Klausel selbst im Individualvertrag gemäß § 651k IV BGB nichtig.

5. Vorformulierte einseitige Erklärungen der Gegenseite zur Konkretisierung der vertraglichen Leistung

In manchen Dauerschuldverhältnissen steht die von einem Teil geschuldete Leistung nicht von vornherein endgültig fest, sondern bedarf der Konkretisierung durch die einseitige Leistungsbestimmung seitens des Gläubigers. In diesen Fällen mag es geschehen, dass der Schuldner solche Weisungen vorformuliert und sich für deren Ausführung besondere Befugnisse vorbehält, die ihm nach dem Gesetz nicht zustehen.

Beispiel 8

In vorgedruckten Überweisungsformularen für den bargeldlosen Zahlungsverkehr behält sich die kontoführende Bank vor, den Betrag auf ein anderes Konto des Empfängers als das vom Kontoinhaber angegebene gutzuschreiben.[26]

Die Überweisung im Beispiel 8 selbst begründete jedenfalls bis zur Einführung der §§ 676a ff. BGB a.F. (mittlerweile ersetzt durch §§ 675c ff. BGB) keinen Vertrag zwischen Kontoinhaber und kontoführender Bank, sondern verkörperte eine einseitige rechtsgeschäftliche Gestaltungserklärung des Kontoinhabers, mit deren Hilfe der Inhalt der Überweisungspflicht festgelegt wurde (vgl. aber nunmehr § 675f I BGB). Gleichwohl hat der BGH hier mit Recht eine „Vertragsbedingung“ angenommen, weil der Kunde gegenüber Erklärungen, welche die Bank einseitig vorformuliert und von ihm selbst dann in dieser Form abzugeben sind, des gleichen Schutzes bedürfe wie gegenüber vorformulierten Verträgen[27]. Die Berechtigung dieser Interessenbewertung zeigt sich gerade am vorliegenden Beispiel 8: Die Bank nimmt sich entgegen §§ 675, 665 BGB das Recht heraus, willkürlich von Weisungen des Kunden abzuweichen. Der Kunde steht – wie auch sonst bei der Verwendung von AGB durch die Gegenseite – vor der Wahl, entweder das Formular unverändert zu akzeptieren oder zu riskieren, dass die Bank sich weigert, den Überweisungsauftrag auszuführen.

Der BGH hielt die Klausel für nach § 307 I BGB unwirksam, weil der Kunde, der einem Gläubiger Geld schulde, diesem gegenüber von seiner Verbindlichkeit nur frei werde, wenn der Gläubiger mit der bargeldlosen Zahlung einverstanden sei. Der Gläubiger sei nur mit der Zahlung auf dasjenige Konto einverstanden, das er angegeben habe; er könne ein Interesse an der Zahlung auf ein bestimmtes Konto haben, weil andere Konten gepfändet oder im Debet seien. Werde der vom Schuldner gezahlte Betrag auf ein anderes Konto als das angegebene überwiesen, komme dieser Überweisung keine Tilgungswirkung zu, so dass der Kunde mit dem Risiko belastet sei, ein weiteres Mal zahlen zu müssen und wegen der ersten Zahlung auf einen uneinbringlichen Bereicherungsanspruch gegen den Gläubiger verwiesen zu sein[28]. Dieses richtige Ergebnis hätte man auch auf § 307 II Nr. 1 BGB stützen können: Die Klausel weicht von einem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab, nämlich vom Weisungsrecht des Geschäftsherrn nach §§ 675, 665 BGB. Heute wäre eine Unwirksamkeit nach § 307 II Nr. 1 BGB deshalb anzunehmen, weil die Überweisung auf das angegebene Konto nach § 675f I BGB Hauptpflicht der Bank ist. Die Bank kann diesen Leistungsinhalt nicht nach ihrem Belieben ändern.

Ebenso handelt es sich um AGB, wenn der Verwender im Rahmen der Vertragsbeziehung zum Kunden als dessen Stellvertreter ein Rechtsgeschäft vornehmen soll und dem Kunden für die Erteilung der erforderlichen Vollmacht ein vorgedrucktes Formular vorlegt[29]. Auch wenn die Vollmachtserteilung ein einseitiges Rechtsgeschäft ist, weist sie doch einen erheblichen Bezug zum Grundvertrag auf und konkretisiert zugleich, was der Verwender auf dem Boden dieses Vertrags für den Kunden tun soll und was nicht.

6. Vorformulierte Bestätigung von Tatsachen

Die rechtliche Stellung der Vertragsparteien hängt nicht selten davon ab, dass bestimmte Tatsachen, welche ihnen zum Vorteil gereichen, bewiesen werden können. Die Parteien werden daher geneigt sein, sich solche Tatsachen von der jeweiligen Gegenseite bestätigen zu lassen. Auch dafür werden häufig Vordrucke verwendet.

Beispiel 9

Ein Lieferant von Einbauküchen lässt sich in einer vorgedruckten Erklärung von seinem Kunden bestätigen, dass die vom Lieferanten erstellte Raumskizze und die von ihm zugrunde gelegten Maßangaben, anhand derer die Küche angefertigt und beim Kunden installiert wird, vor Ort nachgemessen und für richtig befunden wurden.[30]

Die Bestätigung wird im Beispiel 9 nicht bei Vertragsschluss unterschrieben und daher auch nicht Bestandteil des Vertrags zwischen dem Verwender und dem Kunden. Sie enthält nicht einmal eine einseitige rechtsgeschäftliche Erklärung des Kunden, sondern lediglich eine Art „Wissenserklärung“ über eine bestimmte Tatsache. Diese Erklärung wird freilich bei Gelegenheit einer Vertragsergänzung abgegeben, nämlich dann, wenn der Lieferant beim Kunden erschienen und die Maße genommen hat. Sie soll beweisen, dass die später angefertigte Küche den Wünschen des Kunden entspricht und daher der Kunde nicht deswegen Mängelrechte geltend machen kann, weil die Küche nicht nach den gewünschten Maßen konstruiert worden sei. Die vorgedruckte Bestätigung ist damit Teil der Vertragsergänzung, folglich ihrerseits „Vertragsbedingung“ und, wenn sie die weiteren Voraussetzungen des § 305 I BGB erfüllt, AGB[31]. Nicht anders wäre freilich zu entscheiden gewesen, wenn die vorformulierte „Bestätigung“ des Kunden nicht auf eine Vertragsänderung oder Vertragsergänzung abgezielt hätte: Die Gefährdungslage für den Kunden ändert sich dadurch nicht. Wenn der Verwender einseitige Erklärungen seines Kunden vorformuliert, sind diese folglich immer AGB, wenn sie nur einen Zusammenhang mit einer vertraglichen Beziehung aufweisen[32].

In der Sache ist die im Beispiel 9 gebildete Klausel nach § 309 Nr. 12 b unwirksam, weil durch die Erklärung des Kunden die in der Erklärung bezeichneten Tatsachen bestätigt werden. Solche Klauseln sind dem Verwender im nicht-gewerblichen Geschäftsverkehr (nur für diesen gelten die §§ 308, 309 BGB, vgl. § 310 I 1 BGB) kategorisch untersagt. Aus dem gleichen Grunde ist eine Klausel in AGB eines Versicherers unwirksam, wonach der potentielle Versicherungsnehmer, indem er den vom Versicherer vorformulierten Versicherungsantrag stellt, den Erhalt der Allgemeinen Versicherungsbedingungen bestätigt[33].

Ebenso liegt eine „Vertragsbedingung“ vor, wenn der Vertrag an sich schon geschlossen ist und der Verwender sich vom Kunden den Auftrag nochmals auf einem vorgedruckten Formular bestätigen lässt, in dem zusätzliche Klauseln enthalten sind[34]: Diese „Auftragsbestätigung“ ist im Zusammenwirken mit den neuerlichen Klauseln ein Angebot zur Vertragsänderung und zielt darauf ab, die vertraglichen Rechte und Pflichten zumindest partiell neu zu verteilen.

Tipp

Als allgemeiner Grundsatz ist festzuhalten, dass Erklärungen des Kunden, die vom Verwender vorformuliert werden, immer dann AGB sind, wenn sie einen sachlichen Bezug zu einem bereits geschlossenen oder in Aussicht genommenen Vertrag haben.