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II. Einseitige Erklärungen des Verwenders

Tipp

Einseitige Erklärungen des Verwenders sind keine AGB und unterliegen daher weder der Einbeziehungskontrolle nach §§ 305 II, 305c I BGB noch der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB. Sie sind aber, sofern sie darauf gerichtet sind, die Rechtsposition Dritter nachteilig zu verändern, deshalb ungültig, weil sie (mangels Vorliegen eines Vertrags) nicht vom Einverständnis der Gegenseite getragen sind.

1. Haftungsausschluss bei Eröffnung einer Gefahrenquelle

Häufig finden sich in der Nähe von Gefahrenquellen Schilder, auf denen geschrieben steht, dass derjenige, der jene Quellen beherrscht, sich von seiner deliktischen Haftung freizeichnet oder Dritten eine Haftung auferlegt.

Beispiel 3

a)	Auf einem Spielplatz steht ein Schild: „Benutzung auf eigene Gefahr“: Kann der Betreiber des Spielplatzes den Ersatz für Schäden verweigern, die ein spielendes Kind erleidet, weil der Betreiber eine Verkehrssicherungspflicht verletzt hat?
b)	Ein Privatparkplatz wird durch ein Hinweisschild als solcher gekennzeichnet, auf dem für den Fall widerrechtlichen Parkens das „kostenpflichtige“ Abschleppen angedroht und „jegliche Haftung für Beschädigung des Fahrzeugs beim Abschleppvorgang ausgeschlossen“ wird: Kann der Parkberechtigte aufgrund dieser Klausel den Eigentümer des abgeschleppten Fahrzeugs auf Ersatz der Kosten in Anspruch nehmen oder ihm Ersatz für etwaige beim Abschleppen verursachte Schäden verweigern?
c)	Der Bauherr eines neu zu errichtenden Wohnhauses lässt auf seinem Baugrundstück ein Hinweisschild anbringen: „Betreten der Baustelle verboten! Eltern haften für ihre Kinder!“ Kann der Bauherr die Eltern auf Ersatz in Anspruch nehmen, deren Kinder gleichwohl auf der Baustelle spielen und Schäden verursachen?

Sämtliche Beispielsfälle haben eines gemeinsam: Die Hinweisschilder sind nicht darauf gerichtet, einen Vertrag zwischen dem Aufsteller und Dritten zustande zu bringen. Nach § 311 I BGB entstehen daher Erstattungspflichten in allen genannten Fällen nur dann, wenn sie sich aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis begründen lassen; mit anderen Worten: Soweit sich Ersatzpflichten nicht schon aus dem Gesetz ergeben, ändern auch die Hinweisschilder daran nichts; und soweit sie sich ergeben, werden sie auch durch jene Schilder nicht ausgeschlossen. Im Beispiel 3 a) haftet damit der Spielplatzbetreiber auf Schadensersatz und kann dem Kind, das sich verletzt, allenfalls ein Mitverschulden entgegenhalten, wenn dieses sich einer erkannten Gefahrenquelle bewusst ausgesetzt hat (sog. Handeln auf eigene Gefahr). Im Beispiel 3 b) hat der Parkberechtigte einen Anspruch auf Ersatz der Abschleppkosten nur, wenn sich dies aus §§ 683, 670 BGB oder aus § 823 I BGB herleiten lässt, nicht aber schon aufgrund des Schildes; und zum Ersatz von Schäden an dem abgeschleppten Wagen ist er verpflichtet, soweit eine solche Haftung sich aus dem Gesetz ergibt (etwa abermals aus § 823 I BGB oder aber aus §§ 677, 280 I BGB). Im Beispiel 3 c) haften die Eltern nur im Umfang des § 832 BGB; soweit danach eine Aufsichtspflicht nicht bestand, hat der Bauherr keinen Ersatzanspruch gegen die Eltern, sondern allenfalls aus § 823 I BGB gegen das Kind selbst.

Tipp

Soweit zwischen den Beteiligten kein Vertrag zustande kommt, sind die in den Hinweisschildern getroffenen Regelungen selbst dann unbeachtlich, wenn die in ihnen getroffene Regelung an sich angemessen ist; entscheidend ist allein, dass die Gegenseite in eine Veränderung der Rechtslage nicht eingewilligt hat.

Die eigentliche Bedeutung von Hinweisschildern liegt, soweit es um den Ausschluss einer gesetzlichen Haftung geht, darin, dass auf bestimmte Gefahrenquellen aufmerksam gemacht werden soll mit der Folge, dass jemand, der sich ihnen bewusst aussetzt, bei der Geltendmachung von Ersatzansprüchen den Einwand aus § 254 I BGB wegen Handelns auf eigene Gefahr gewärtigen muss[1].

Freilich ist die Verwendung von AGB bei der Ausgestaltung deliktischer Haftungsansprüche nicht durchweg bedeutungslos. Vielmehr sind die §§ 305 ff. BGB anwendbar, wenn eine Partei versucht, die Gegenseite dazu zu bewegen, ein vorformuliertes Schuldanerkenntnis zu unterschreiben, in dem der Gegner die Haftung gegenüber dem Verwender anerkannt und auf eigene Ersatzansprüche verzichtet[2]. Für dies Ergebnis muss noch nicht einmal der Grundsatz bemüht werden, dass auch vom Verwender vorformulierte einseitige Erklärungen der Gegenseite den §§ 305 ff. BGB unterfallen; denn das deklaratorische Schuldanerkenntnis ist, ähnlich dem Vergleich (§ 779 BGB) oder dem Erlass (§ 397 I BGB), seinerseits ein Vertrag zwischen dem Anerkennenden und seinem Empfänger. Ebenso liegt ein Vertrag vor und kann daher ein Hinweisschild zur „Vertragsbedingung“ werden, wenn der Verwender seine vertragliche und deliktische Haftung für die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten abbedingen will, die ihn im Rahmen der Durchführung eines Vertrags treffen: Ein Hinweisschild am Kasseneingang einer Freizeitanlage: „Benutzung des Badesees auf eigene Gefahr!“ ist Vertragsbedingung, weil der Verwender an der Kasse mit den Besuchern der Anlage Verträge schließt und es zu seinen vertraglichen und deliktischen Pflichten gehört, Gefahrenquellen im See auszuschalten[3].

2. Aushänge im Supermarkt

Tipp

Hinweisschilder im Supermarkt, dass Kunden unter bestimmten Voraussetzungen Taschenkontrollen dulden müssen und Ladendiebe bestimmte Pauschalbeträge zur Abgeltung des mit ihrer Ergreifung verbundenen Aufwands zu zahlen haben, sind „Vertragsbedingungen“ nur insoweit, als die betreffenden Personen tatsächlich Vertragspartner des Supermarktbetreibers werden. Außerhalb eines solchen Vertragsverhältnisses sind solche Hinweisschilder bereits im Ansatz unverbindlich.

Beispiel 4

a)	An der Eingangstür eines Supermarktes, den V betreibt, hängt ein Hinweisschild: „*Information und Taschenannahme*. Verehrte Kunden! Wir bitten Sie höflich, Ihre Taschen an der Information vor dem Betreten des Marktes abzugeben, andernfalls weisen wir Sie höflich darauf hin, dass wir an der Kasse gegebenenfalls Taschenkontrollen durchführen müssen.“ Muss ein Kunde, der seine Tasche nicht am Eingang abgegeben hat, eine Durchsuchung durch den Ladendetektiv des V dulden?
b)	An der Eingangstür des gleichen Supermarktes hängt ein Hinweisschild: „Ladendiebstahl lohnt sich nicht! Jeder Ladendieb hat den vollen Schaden zu ersetzen, eine Bearbeitungsgebühr von 20 € und eine Fangprämie von 100 € zu entrichten!“
c)	Ein Reitsportverein schreibt in der Zeitung ein Springreitturnier aus, bei dem die Teilnehmer Preise gewinnen können, und veröffentlicht dazu „Allgemeine Hinweise“, in denen es heißt: „Es besteht zwischen dem Veranstalter einerseits und dem Besuchern, Pferdebesitzern und Teilnehmern andererseits kein Vertragsverhältnis; mithin ist jede Haftung für Diebstahl, Verletzungen bei Menschen und Pferden ausgeschlossen.“

Im Beispiel 4 a) hat der BGH problematisiert, ob es sich um eine „Vertragsbedingung“ handle. Das hätte man mit der Begründung verneinen können, der Kunde werde lediglich unverbindlich um Abgabe seiner Taschen „gebeten“. Da ihm freistehe, ob er dieser Aufforderung nachkommen wolle oder nicht, könne von einer „Vertragsbedingung“ keine Rede sein[4]. In einer neueren Entscheidung hat gleichwohl der BGH eine Vertragsbedingung bejaht[5]: Indem V darauf „hinweise“, dass er Taschenkontrollen durchführen „müsse“, wenn die Taschen nicht am Informationsschalter abgegeben würden, werde beim verständigen Durchschnittskunden der Eindruck erweckt, er werde vor die Wahl gestellt: Entweder er müsse seine Tasche abgeben oder Kontrollen des Ladeninhabers dulden. Der Kunde müsse das Schild so verstehen, als wolle sich der Inhaber das Recht zur Durchführung von Taschenkontrollen vorbehalten. Daran ändere auch die Einschränkung „gegebenenfalls“ nichts: Dieses Wort besage nichts über die Voraussetzungen, von denen die Kontrolle tatsächlich abhängig gemacht werde; deren Durchführung solle im freien Belieben des Inhabers stehen.

Diese Bemerkungen des BGH sind gewiss für sich gesehen zutreffend; doch schöpfen sie den Begriff „Vertragsbedingung“ nicht aus. Mit der Argumentation des BGH ist nämlich nur belegt, dass es sich bei dem Hinweisschild um eine „Bedingung“, nicht aber auch, dass es sich um eine „Vertragsbedingung“ handelt. Um eine solche handelt es sich allerdings ganz gewiss, soweit der betreffende Kunde tatsächlich etwas kauft; dann kommt ein Vertrag zwischen dem Betreiber des Supermarkts und dem Kunden zustande, dessen Inhalt nach dem Willen des Betreibers auch durch das Hinweisschild bestimmt werden soll. Sofern dagegen der Kunde nichts kauft, kommt zwischen ihm und dem Betreiber des Supermarkts kein Vertrag zustande, dessen Inhalt durch das Hinweisschild mitgestaltet werden könnte. Das wird ganz besonders deutlich am Beispiel 4 b): Wer nur stehlen will, handelt gewiss grob gesetzwidrig und macht sich nach § 242 StGB strafbar; aber er schließt nun einmal keinen Vertrag. Man kann auch nicht argumentieren, mit Betreten des Supermarktes komme ein eigenständiger Vertrag zwischen Betreiber und Dieb zustande, wonach der Dieb die genannten Beträge zu zahlen hat; denn das Betreten des Supermarktes kann nicht als konkludentes Einverständnis mit der Schadenspauschale gewertet werden. Im Ergebnis nichts anderes gilt für Beispiel 4 a): Ein Kunde, der nichts kauft, schließt keinen Vertrag – weder einen Kaufvertrag noch einen isolierten, auf Einverständnis mit der Kontrolle gerichteten Vertrag. Wer nicht am Erwerb der Ware im Supermarkt interessiert ist, gibt entweder (als ehrlicher Kunde) von vornherein keinen Anlass zur Durchsuchung seiner Taschen oder ist (als Dieb) nicht mit Maßnahmen einverstanden, die zu seiner Ergreifung führen.

Aus diesem Grunde überzeugt es auch nicht, eine „Vertragsbedingung“ mit dem Hinweis anzunehmen, zwischen dem Inhaber und dem Kunden komme ein vorvertragliches Schuldverhältnis zustande (§ 311 II Nr. 2 BGB), das der Regelung durch AGB zugänglich sei[6]: Ein solches Schuldverhältnis entsteht jedenfalls nicht im Verhältnis zwischen dem Inhaber und einer Person, die nur zu Zwecken des Diebstahls den Laden betritt[7]. Die Kontrollen sollen zur Ergreifung von Dieben führen – und zwar gerade auch von solchen, die nicht daneben auch etwas gekauft, sondern nur gestohlen und damit gerade kein Schuldverhältnis nach § 311 II BGB begründet haben.

Eindeutig nicht um eine Vertragsbedingung handelt es sich im Beispiel 4 c). Denn das Reitturnier enthält lediglich eine Auslobung und damit ein einseitiges Rechtsgeschäft des Verwenders. Nimmt jemand an dem Turnier teil, so entsteht allerdings ein Schuldverhältnis in Gestalt eines „ähnlichen geschäftlichen Kontaktes“ i.S.d. § 311 II Nr. 3 BGB. Gleichwohl hat der BGH die Ausschreibungsbedingungen – und damit auch die Haftungsbeschränkung, wie sie in der Klausel beschrieben ist – der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterworfen, wobei er offengelassen hat, ob diese Vorschriften unmittelbar oder entsprechend gelten sollen[8]. Nach hier vertretener Ansicht sind §§ 307 ff. BGB zwar nicht direkt, wohl aber in der Tat entsprechend anwendbar: Die Tatsache, dass der Verwender die Rechtsbeziehung durch ein einseitiges Rechtsgeschäft zustande bringt, kann ihm nicht das Recht geben, sich von Pflichten freizuzeichnen, die ihn kraft Gesetzes treffen – und dazu gehören auch die Verkehrssicherungspflichten.

Gelangt man – mit welcher Begründung auch immer – zu der Einschätzung, dass es sich um „Vertragsbedingungen“ handelt, und sind auch die übrigen Merkmale des § 305 I BGB erfüllt, so ist die Inhaltskontrolle eröffnet. Die Klausel in Beispiel 4 a) (Taschenkontrollen) hält der BGH[9] für nach § 307 II Nr. 1 BGB unwirksam: Sie weiche von einem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab, nämlich von dem in §§ 229, 859 BGB und zahlreichen Vorschriften der StPO niedergelegten Grundsatz, dass Maßnahmen privater Selbsthilfe ebenso wie Maßnahmen staatlicher Strafverfolgung nur bei einem durch konkrete Tatsachen belegten Verdacht einer rechtswidrigen Handlung zulässig seien. Zwar habe V ein berechtigtes Interesse, sich vor Diebstählen zu schützen; außerdem liege ein solcher Schutz im Interesse der Allgemeinheit der Kunden, weil eine Häufung von Diebstählen sonst auf die Warenpreise umgelegt werden müsse. Das Interesse des einzelnen Kunden an der Respektierung seines Persönlichkeitsrechts wiege aber schwerer. Die Klausel in Beispiel 4 c) ist nach § 309 Nr. 7 a und Nr. 7 b BGB unwirksam, weil sie die Haftung auch für Körperschäden und auch für grobes Verschulden ausschließt[10].

Tipp

Hinweisschilder in Ladengeschäften sind unproblematisch AGB, wenn sie den Inhalt von Verträgen des Inhabers mit seinen Kunden mitbestimmen sollen.

So sind AGB namentlich anzunehmen, wenn sich der Inhaber durch Aufkleber auf dem Schaufenster oder durch Aushang im Ladenlokal von der Haftung für Nichtleistung oder Mängel freizeichnet[11]. Der „deutlich sichtbare Aushang“ ist sogar nach § 305 II Nr. 1 BGB ein geeignetes Mittel, um auf die Geltung von AGB hinzuweisen und so die Einbeziehung in den Vertrag zu bewirken.

3. Erklärungen im Grundbuchverfahren

Schließlich fehlt es an einer „Vertragsbedingung“, wenn die fragliche Klausel in einer Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt enthalten ist. Bedeutung erlangt dies namentlich im Anwendungsbereich des Wohnungseigentumsgesetzes: Wenn der Grundeigentümer eine Immobilie in Eigentumswohnungen aufteilt, bedarf dies der Eintragung in das Grundbuch, die auf eine Eintragungsbewilligung des Eigentümers hin vollzogen wird. Bestandteil der Eintragungsbewilligung ist die sog. Gemeinschaftsordnung, in der Rechte und Pflichten der einzelnen Wohnungseigentümer untereinander geregelt werden. Diese Gemeinschaftsordnung ist keine Vertragsbedingung und unterliegt daher nicht den §§ 305 ff. BGB[12]; denn ihre Grundlage ist kein Vertrag, sondern die Eintragungsbewilligung als einseitige Verfahrenshandlung vor dem Grundbuchamt[13]. Die §§ 305 ff. BGB sind auch nicht analog anwendbar[14]; die inhaltliche Angemessenheit der Regelung ist vielmehr am Maßstab des § 242 BGB zu überprüfen[15].

4. Rundschreiben des Verwenders an seine Kunden

Keine AGB liegen vor, wenn der Verwender in einem Informationsschreiben an seine Kunden einseitige Erklärungen abgibt. Freilich kann hier das Umgehungsverbot des § 306a BGB zum Tragen kommen. So lag es in einem Fall, in dem eine Bank die Girokonten in Tarifgruppen unterteilte, dabei Pfändungsschutzkonten in die teuerste Gruppe einsortierte und davon in einem Rundschreiben ihre Kunden informierte: Zwar lag hier keine „Vertragsbedingung“ vor, weil die Bank nicht einmal im Ansatz nach der Zustimmung ihrer Kunden fragte. Doch lief die gesamte Konstruktion auf eine Umgehung der §§ 305 ff. BGB hinaus[16]. Denn die Kunden mussten das Rundschreiben als eine Art „Anordnung“ verstehen, die den Anschein der Rechtsverbindlichkeit erweckte. Die Bank hatte im gegebenen Fall versucht, erhöhte Gebühren für das Führen von Pfändungsschutzkonten durchzusetzen, obwohl ihr dies in AGB untersagt ist (näher dazu Teil 3 Rn. 226).

5. Wissenserklärungen

Das Merkmal „Vertragsbedingungen“ spielt außerdem eine Rolle, wenn der Verwender in einem vorformulierten Text Informationen über den vertraglichen Leistungsgegenstand festhält. So hatte der BGH über einen Fall zu befinden, in dem der Verkäufer auf einem „verbindlichen Bestellformular“, das er den von ihm geschlossenen Kaufverträgen regelmäßig zugrunde legte und das er von seinen Kunden unterzeichnen ließ, die Angabe vordruckte „Erstzulassung laut Kfz-Brief“. Der BGH stufte dies als reine Wissenserklärung ein mit der Konsequenz, dass das Datum der Erstzulassung nicht – wie es der Käufer gerne gehabt hätte – zur vereinbarten Beschaffenheit i.S.d. § 434 I 1 BGB aufstieg[17]. Es fehlte in der Logik dieser Argumentation insoweit bereits an einer „Vertragsbedingung“[18].

Anmerkungen

[1]

Vgl. Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 18.

[2]

Im Ergebnis ebenso OLG Karlsruhe NJW 1991, 112. Das OLG hielt eine solche vorformulierte Anerkenntnis- und Verzichtserklärung mit Recht für unwirksam nach § 307 I BGB.

[3]

Vgl. dazu BGH NJW 1982, 1144 f. Der BGH hat dort das Vorliegen von AGB nicht weiter problematisiert, sondern erörtert, ob die Badegäste sich mit dem unwidersprochenen Besuch der Anlage mit der Haftungsfreizeichnung einverstanden erklären. Vgl. dazu unten Teil 2 Rn. 101 ff.

[4]

So in der Tat noch BGHZ 124, 39, 44 f.

[5]

BGH NJW 1996, 2574, 2575; ebenso Heinrichs NJW 1997, 1407 f.; Graf von Westphalen NJW 1994, 367.

[6]

So aber Hensen JR 1997, 239; Stoffels AGB-Recht, Rn. 111; Graf von Westphalen NJW 1994, 367.

[7]

Vgl. Schwab/Witt/Schwab Examenswissen zum neuen Schuldrecht, 2. Aufl. 2003, S. 121, 137 mit Fn. 78, dort auch weitere Nachweise.

[8]

BGH VersR 2011, 360 Rn. 24.

[9]

BGH NJW 1996, 2574, 2576; ebenso Graf von Westphalen NJW 1994, 367.

[10]

BGH VersR 2011, 360 Rn. 25 ff.

[11]

Vgl. etwa BGH NJW-RR 1997, 1147: „Sonderangebot! Verkauf unter Ausschluß jeglicher Gewährleistung“ auf den Preisschildern eines Möbelhändlers.

[12]

Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 12; dazu neigend auch BGH NJW 2002, 3240, 3244; anders aber MK/Basedow BGB, § 305 Rn. 10.

[13]

BayObLG NJW-RR 1992, 83, 84; OLG Frankfurt NJW-RR 1998, 1708, 1709; OLG Hamburg FGPrax 1996, 132, 133.

[14]

So aber Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 12; dagegen wie hier BeckOGK/Lehmann-Richter BGB, Stand 1.6.2018, § 305 Rn. 94.

[15]

BGH NJW 2002, 3240, 3244; OLG Hamburg FGPrax 1996, 132, 133.

[16]

Zutreffend LG Leipzig WM 2014, 1341, 1342.

[17]

BGH NJW 2016, 3015 Rn. 28 ff.

[18]

Graf von Westphalen NJW 2017, 2237, 2239.

III. Vom Verwender vorformulierte einseitige Erklärungen der Gegenseite

Tipp

Wenn einseitige Erklärungen einer Vertragspartei von der anderen vorformuliert werden, handelt es sich immer um „Vertragsbedingungen“; dies auch dann, wenn jene Erklärungen gesondert zu unterschreiben sind.