Kitabı oku: «AGB-Recht», sayfa 6

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Anmerkungen

[1]

Nach BGH NJW 1990, 2313.

[2]

BGH NJW 1990, 2313, 2314; ebenso Gounalakis NJW 1990, 752 (für eine vom Krankenhausträger einseitig vorformulierte Bestätigung des Patienten, über mögliche Auswirkungen und Risiken des ärztlichen Heileingriffs informiert worden zu sein); Kohte AcP 185 (1985), 105, 128 f.; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 17, der aber von einer „entsprechenden“ Anwendung spricht (expliziter zu diesem Fall, mit weiteren Quellen Rn. 27).

[3]

BGH NJW 1990, 2313, 2314 f.

[4]

Aus diesem Grunde gegen die Annahme einer AGB Lettl NJW 2001, 42, 43.

[5]

BGH NJW 1999, 1864; für Annahme einer AGB auch BGH WRP 2000, 722, 723; BGH NJW 2003, 1237, 1240; BGH NJW 2017, 2119 Rn. 21; OLG Köln WRP 2009, 1416; ebenso für Einverständniserklärungen, die im Zusammenhang mit einem Gewinnspiel abgegeben werden, BGH NJW 2013, 2683 Rn. 20.

[6]

Im Ergebnis ebenso OLG Köln WRP 2009, 1416 f.; anders aber KG NJW 2011, 466.

[7]

BGH NJW 1999, 1864; BGH WRP 2000, 722, 723 f.

[8]

OLG Hamburg NJW-RR 2009, 1705, 1706; OLG Hamburg WRP 2009, 1282, 1284; OLG Nürnberg ZNER 2010, 184, 185.

[9]

BGH NJW 2013, 2683 Rn. 22 ff.; ebenso LG Frankfurt MMR 2013, 645, 646 f.

[10]

Zutreffend OLG Köln WRP 2009, 1416, 1417; anders Graf von Westphalen BB 1999, 1131, 1132; Imping MDR 1999, 857.

[11]

OLG Köln WRP 2009, 1416, 1417.

[12]

BGH NJW 2017, 2119 Rn. 22 ff.

[13]

OLG Köln CR 2018, 58, 59 f.

[14]

VO (EU) 2016/679 v. 27.4.2016, ABl. EU Nr. L 119 v. 4.5.2016, S. 1.

[15]

BGHZ 177, 253 Rn. 19 ff.; BGH NJW 2010, 864 Rn. 16 ff.

[16]

OLG Hamm WRP 2011, 941, 943; LG Berlin AfP 2010, 190.

[17]

Instruktive Beispiele bei Nord/Manzel NJW 2010, 3756, 3757.

[18]

Nord/Manzel NJW 2010, 3756, 3758.

[19]

Nord/Manzel NJW 2010, 3756, 3758.

[20]

BGHZ 177, 253 Rn. 26 ff.

[21]

LG Berlin ZD 2015, 133, 135 f.

[22]

In BGHZ 104, 232, 236 wurde ohne nähere Diskussion eine „Vertragsbedingung“ bejaht, die nach Ansicht des BGH auch keine Individualabrede, sondern AGB war.

[23]

Nach KG NJW 1985, 151.

[24]

KG NJW 1985, 151.

[25]

KG NJW 1985, 151, 152; OLG Hamburg NJW 1985, 3030 f.

[26]

Nach BGH NJW 1986, 2428.

[27]

BGH NJW 1986, 2428, 2429.

[28]

BGH NJW 1986, 2428, 2429 f.

[29]

BGH NJW 1987, 2011.

[30]

Nach BGH NJW 1986, 2574.

[31]

BGH NJW 1986, 2574.

[32]

Zutreffend OLG Koblenz NJW-RR 1994, 58, 59.

[33]

AG Tettnang VersR 2010, 1076, 1077.

[34]

BGH NJW 1987, 1634, 1635.

IV. Öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnisse

Tipp

Soweit die Inanspruchnahme von Leistungen nicht auf einem Vertrag, sondern auf Rechtsnormen des öffentlichen Rechts beruht, liegen keine „Vertragsbedingungen“ vor.

Beispiel 10

Eine Gemeinde hat durch Satzung angeordnet, dass alle bebauten Grundstücke an die öffentliche Wasserversorgung anzuschließen seien (sog. Anschluss- und Benutzungszwang). In dieser Satzung zeichnet sich die Gemeinde von Schäden frei, welche die angeschlossenen Benutzer durch Krankheitskeime im gelieferten Wasser erleiden.

Die Haftungsfreizeichnung wäre im Beispiel 10, wenn es sich um eine AGB handeln würde, nach § 309 Nr. 7 a BGB unwirksam, sofern nicht ein Sonderfall nach § 310 II BGB vorläge. Doch fehlt es hier schon an einer „Vertragsbedingung“: Die Gemeinde liefert Wasser nicht in Erfüllung eines Vertrags, sondern aufgrund einer kommunalen Satzung. Wer eine gerichtliche Überprüfung der Haftungsfreizeichnung erstrebt, ist auf den Weg des Normenkontrollverfahrens nach § 47 VwGO verwiesen oder muss es auf einen konkreten Schadensfall ankommen lassen und hierüber einen Rechtsstreit führen, in dessen Rahmen die Gültigkeit der Satzungsbestimmung inzident überprüft wird. Das AGB-Recht steht hingegen für eine Kontrolle solcher Rechtssätze nicht zur Verfügung[1]. Man wende nicht ein, Regelungen in Satzungen und Verordnungen über die Leistungsbeziehung zwischen der öffentlichen Hand und dem die Leistung beziehenden Bürger seien „selbstgeschaffenes Recht der öffentlichen Wirtschaft“ und müssten daher wie privatwirtschaftlicher AGB der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegen[2]: Für Akte der administrativen Normsetzung stehen nicht privat-, sondern öffentlich-rechtliche Kontrollmechanismen bereit. Ebenso wenig gebietet die europäische Missbrauchsklausel-Richtlinie[3] die Einbeziehung von Rechtsverordnungen und Satzungen in den Anwendungsbereich der §§ 305 ff. BGB[4]. Denn nach Art. 1 II dieser Richtlinie sind „bindende Rechtsvorschriften“ der Inhaltskontrolle entzogen. Um „bindende Rechtsvorschriften“ handelt es sich nicht bloß bei Parlamentsgesetzen, sondern ebenso bei administrativen Rechtsnormen. Auch für sie gilt die Art. 1 II der Richtlinie zugrunde liegende Vermutung, dass die öffentliche Hand von sich aus bestrebt sein wird, in Leistungsbeziehungen mit dem Bürger ein ausgewogenes Gefüge von Rechten und Pflichten sicherzustellen.

Vom soeben gebildeten Beispiel 10 sind andere, im Ansatz ähnlich scheinende Fallgestaltungen strikt zu unterscheiden: So sind die §§ 305 ff. BGB anwendbar, wenn der Anschluss- und Benutzungszwang dadurch vollzogen wird, dass die Gemeinde mit den Nutzern privatrechtliche Verträge schließt und erst in diesen die Haftungsfreizeichnung bestimmt ist. In gleicher Weise sind „Vertragsbedingungen“ (und damit bei Vorligen der weiteren Voraussetzungen AGB) gegeben, wenn der Verwender auf der Basis einer öffentlich-rechtlichen Satzung gegründet worden ist und deren Bestandteile sodann in Verträge mit seinen Vertragspartnern übernimmt. Deshalb sind z.B. die Vorschriften der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder AGB, weil sie in Gruppenversicherungsverträge zwischen der VBL und den angeschlossenen Arbeitgebern übernommen werden[5]. Desgleichen finden die §§ 305 ff. BGB Anwendung, wenn eine Gemeinde für ein Schwimmbad eine Benutzungsordnung durch Satzung festlegt und sich in dieser Satzung eine Haftungsfreizeichnung findet[6]: Zutritt erlangen die Besucher des Schwimmbades nur dadurch, dass sie eine Eintrittskarte lösen, m.a.W. einen Vertrag mit der Gemeinde schließen. Erst durch diesen Vertrag gelangen sie in den Geltungsbereich der Benutzungssatzung. Die Geltung der Satzung für den konkreten Besucher wird damit erst durch Vertrag begründet; damit wirken sich die Satzungsbestimmungen wie AGB aus. Ebenso gelten die §§ 305 ff. BGB bei öffentlich-rechtlichen Verträgen kraft der Verweisung in § 62 VwVfG[7].

Der Rechtscharakter eines vertraglichen Regelwerks als AGB wird des weiteren nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Gesetz den Verwender verpflichtet, für seine Vertragsabschlüsse standardisierte Regeln aufzustellen; so sind die im Gefolge des § 78 BörsG a.F. erlassenen Regeln der Deutschen Börse AG für die Zulassung von Aktien zum Neuen Markt AGB[8]. Schließlich gelten die §§ 305 ff. BGB auch dann, wenn die AGB von einer Behörde genehmigt worden sind[9]: Sie sind selbst in diesem Fall darauf gerichtet, Bestandteil von Vereinbarungen zwischen dem Verwender und dem Vertragsgegner zu werden. Freilich gelten hier im Einzelfall großzügigere Maßstäbe bei der Einbeziehungskontrolle (§ 305a BGB) und bei der Inhaltskontrolle (z.B. § 309 Nr. 7, Hs. 2).

Anmerkungen

[1]

OLG Bremen OLG-Report 2006, 195, 196 (für Elektrizitätsversorgung – AVB-EltV); NJW 1998, 3583 (für satzungsmäßige Entgeltordnung einer öffentlichen Bibliothek); Staudinger NJW 1999, 3664, 3665 (für Eisenbahnverkehr – EVO).

[2]

So aber MK/Basedow BGB, § 305 Rn. 8.

[3]

Richtlinie 93/13/EG.

[4]

So aber Hirte FS für Ulmer, 2003, S. 1153, 1160 ff.

[5]

BGHZ 48, 35, 40 f.; 139, 333, 339; BGH NJW 1999, 3558.

[6]

Im Ergebnis ebenso OLG München BB 1980, 496.

[7]

Vgl. Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 14.

[8]

LG Frankfurt NJW-RR 2002, 124, 126.

[9]

Zutreffend BGHZ 86, 284, 291.

Teil 1 Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingungen › 2. Kapitel Die „Vorformulierung“ für eine „Vielzahl“ von Verträgen

2. Kapitel Die „Vorformulierung“ für eine „Vielzahl“ von Verträgen

Inhaltsverzeichnis

I. Die Gefährdungslage bei der Verwendung von AGB

II. Vorformulierung

III. Vielzahl von Verträgen

I. Die Gefährdungslage bei der Verwendung von AGB

Nicht jede Vertragsbedingung, die von einem Teil einseitig in den Vertrag eingeführt wird, ist AGB. Die Einbeziehungskontrolle (§§ 305 II, 305c BGB) und die Inhaltskontrolle (§§ 307 ff. BGB) rechtfertigen sich vielmehr aus einer typischen Gefährdungslage für den Klauselgegner: Der Verwender legt die Vertragsbedingungen generell seinen Geschäftsabschlüssen zugrunde, um nicht bei jedem einzelnen Abschluss die aus seiner Sicht regelungsbedürftigen Punkte erneut bedenken zu müssen. AGB dienen damit der Rationalisierung des Geschäftsverkehrs. Diese Rationalisierung verursacht beim Klauselgegner gleichsam spiegelbildlich einen erhöhten Verhandlungsaufwand: Wenn er vollumfänglich seine Interessen wahren will, muss er den häufig umfassenden Katalog an Klauseln lesen (was wegen des Kleindrucks häufig schon schwierig genug ist), verstehen (was er wegen der juristischen Fachsprache in den Klauseln oft ebenfalls nicht kann) und ggf. jede einzelne Klausel mit dem Verwender verhandeln. Dies wird der Vertragspartner häufig als zu umständlich empfinden und daher den Vertrag mitsamt den vom Verwender eingeführten Klauseln unterschreiben – dies umso mehr, als er infolge des generalisierenden Charakters nicht davon ausgehen kann, der Verwender werde gerade ihm gegenüber von seinen Klauseln eine Ausnahme machen[1]. Wenn eine Partei vorformulierte Vertragsbedingungen einführt, die sie generell bei ihren Geschäftsabschlüssen verwendet, gibt sie zu verstehen, dass der Vertrag entweder zu diesen Bedingungen oder überhaupt nicht zustande kommt[2]. Der Verwender verschafft sich nach alledem mit Hilfe der Vorformulierung einen strukturellen Verhandlungsvorteil, nämlich die Möglichkeit, seinem Vertragspartner missbräuchliche Klauseln unterzuschieben im Vertrauen darauf, dieser werde sie entweder nicht bemerken oder mangels greifbarer Alternativen akzeptieren – oder auch einfach deshalb hinnehmen, weil er die Kosten und Mühen scheut, die damit verbunden sind, fremde AGB zu lesen und zu analysieren: Die Auseinandersetzung mit jenen AGB wird der andere Vertragsteil als prohibitive Transaktionskosten empfinden.

Diese typische Gefährdungslage besteht konsequent nur dann, wenn tatsächlich Vertragsbestimmungen mit derart allgemeingültigem Charakter in den Vertrag eingeführt werden. Deshalb spricht das Gesetz nur dann von AGB, wenn die Vertragsbedingungen für eine „Vielzahl“ von Verträgen „vorformuliert“ sind. Die Auslegung dieser Tatbestandsmerkmale hat sich am soeben beschriebenen Zweck der AGB-Kontrolle auszurichten.

Anmerkungen

[1]

Instruktiv dazu OLG Celle NJW 1978, 326 f.

[2]

BGH NJW 1977, 624, 625.

II. Vorformulierung

1. Allgemeine Begriffsbestimmung

Bereits beim Begriff der „Vorformulierung“ kommt der generalisierende Charakter von AGB zum Ausdruck: Klauseln, die ein Vertragsteil aus Anlass des konkreten Vertragsabschlusses entwirft, sind selbst dann nicht vorformuliert, wenn sie bereits in unterschriftsreifer Fassung vorliegen, bevor der Verwender mit seinem Angebot an die Gegenseite herantritt. Der BGH hat sich vielmehr für die folgende Begriffsbestimmung ausgesprochen[1]:

Tipp

Vertragsbedingungen sind im Sinne des § 305 I 1 BGB nur, aber auch immer dann vorformuliert, wenn sie als Grundlage oder Rahmen für gleichartige Rechtsverhältnisse mit verschiedenen Kunden aufgestellt sind.

2. Vorformulierung durch Dritte

Dagegen ist nicht entscheidend, ob der Verwender die Bedingungen selbst vorformuliert, hierzu den Auftrag gibt oder aber stattdessen auf allgemein zugängliche (empfohlene) Vertragswerke zurückgreift[2]. Wenn also die soeben wiedergegebene Definition erfüllt ist, handelt es sich um AGB unabhängig davon, wer ihr materieller Urheber ist.

Mit dieser Feststellung ist freilich nur belegt, dass die Vertragsbedingungen selbst dann „vorformuliert“ sind, wenn sie von Dritten ausgearbeitet wurden. Eine andere Frage ist, ob der Verwender diese Bedingungen auch „gestellt“ hat. Bei Vertragsbedingungen, die von unabhängigen Dritten empfohlen und von den Vertragsparteien sodann zugrunde gelegt werden, kann es hieran fehlen, weil die Verwendung solcher Bedingungen beiden Parteien zugerechnet werden muss. Näheres unten Rn. 110 ff.

3. Die Vorformulierung „im Kopf“ des Verwenders

Des Weiteren ist nicht entscheidend, in welcher Form die Vertragsbedingungen vorformuliert wurden. Insbesondere ist nicht erforderlich, dass die Bedingungen bei Vertragsschluss in Schriftform vorliegen. Vielmehr reicht es aus, dass der Verwender die AGB sozusagen „im Kopf“ vorformuliert, also Bedingungen in den Vertrag einführt, die er in seinem Gedächtnis gespeichert hat und generell seinen Vertragsabschlüssen zugrunde legt[3]. Der Rationalisierungseffekt und die damit einhergehenden Gefahren für den Klauselgegner bestehen unabhängig davon, in welcher Form die vorformulierten Bedingungen vorliegen.

4. Handschriftliche Ergänzungen in vorformulierten Klauseln

Schwierige Probleme ergeben sich, wenn der Verwender vorformulierte Vertragsbedingungen stellt, die der individuellen Ergänzung durch handschriftliche oder maschinenschriftliche Zusätze bedürfen.

Beispiel 11

a)	In den AGB eines Kfz-Händlers über den Verkauf von Neuwagen heißt es: „Der Kaufpreis richtet sich nach der Preisliste des Herstellers. Der aktuelle Listenpreis beträgt . . . . . €. Mit jeder Erhöhung des Listenpreises erhöht sich zugleich entsprechend der Kaufpreis“[4].
b)	In den AGB eines Kfz-Händlers über den Verkauf von Gebrauchtwagen heißt es: „Der Verkäufer sichert zu, dass das Fahrzeug, soweit ihm bekannt, eine Gesamtfahrleistung von . . . . . km aufweist“[5].
c)	In AGB, die eine Bank gegenüber Kreditbürgen verwendet, heißt es: „Der Bürge haftet für alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Bank aus . . . . . (handschriftlich eingefügt: Geschäftskrediten) der Bank gegen Herrn/Frau . . . . . (im Folgenden: Hauptschuldner)[6]“.
d)	In den AGB einer Bank gegenüber einem Kreditschuldner heißt es: „Der Kreditnehmer tritt uns zur Sicherung unserer Ansprüche aus dem Kreditverhältnis alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen gegen seine Abnehmer mit den Anfangsbuchstaben A bis Z ab. Die Bank verpflichtet sich zur Freigabe der Forderungen, sobald und soweit deren Nennwert . . . . . % der noch offenen Kreditsumme übersteigt.“
e)	In den AGB eines Versicherungsunternehmens sind unter der vorformulierten Rubrik „Vertragsdauer“ zum Ankreuzen die Alternativen angegeben: „ □ 10 Jahre □ . . . . . Jahre“[7].
f)	In den AGB eines Mietvertrags ist bezüglich der Vertragslaufzeit bestimmt: „Die Parteien verzichten wechselseitig für die Dauer von . . . . . Jahren auf ihr Recht zur Kündigung des Mietvertrags“.

Wenn Vertragsbestimmungen wie im Beispiel 11 nunmehr für den individuellen Einzelfall ergänzt werden, so fragt sich, ob es sich noch um „vorformulierte“ und vom Verwender „gestellte“ Vertragsbedingungen handelt oder aber um Individualabreden i.S.d. § 305 I 3 BGB. Der BGH[8] differenziert in solchen Fällen danach, ob sich die (mögliche) Unangemessenheit gerade aus dem eingefügten Zusatz ergibt (sog. selbständige Ergänzungen) oder ob sie sich bereits aus dem vorformulierten Teil der Klausel ergibt und der eingefügte Zusatz lediglich der Konkretisierung des Vertragsgegenstandes dient (sog. unselbständige Ergänzung). Klauseln mit unselbständigen Ergänzungen sind immer vollumfänglich AGB, während bei Klauseln mit selbständigen Ergänzungen anhand der Umstände des Einzelfalles geprüft wird, ob es sich um eine vorformulierte Vertragsbedingung oder um eine Individualabrede handelt. Maßstab für diese Einzelfallprüfung ist, ob der Kunde nur vor der Wahl stand, Vorschläge des Verwenders zu akzeptieren oder nicht (dann AGB), oder ob er dazu aufgerufen werden sollte und sich aus seiner Sicht dazu aufgerufen fühlen darf, eigene Vorstellungen in die konkrete Vertragsgestaltung einzubringen (dann Individualabrede).

Daraus ergibt sich für die Beispielsfälle Folgendes:

–	Im Beispiel 11 a) handelt es sich um eine unselbständige Ergänzung und damit um AGB[9]. Die mögliche Unangemessenheit ergibt sich nicht aus dem eingesetzten Kaufpreis, sondern aus dem einseitigen Vorbehalt des Verkäufers, diesen an spätere Erhöhungen der Herstellerpreise anzupassen (vgl. § 309 Nr. 1 BGB).
–	Ebenso ist im Beispiel 11 b) eine unselbständige Ergänzung anzunehmen. Die mögliche Unangemessenheit ergibt sich nicht aus der angegebenen Fahrleistung, sondern vielmehr daraus, dass deren Zusicherung durch die Wendung „soweit ihm bekannt“ wieder eingeschränkt wird[10].
–	In gleicher Weise enthält Beispiel 11 c) zwei unselbständige Ergänzungen[11]: Die mögliche Unangemessenheit der Klausel ergibt sich weder aus der Person des Hauptschuldners noch aus der Bezeichnung der Hauptforderung, sondern aus dem Umstand, dass der Bürge jenseits des Kredits, der Anlass für die Bürgschaft ist, für weitere Forderungen der Bank gegen den Hauptschuldner einstehen soll[12].
–	Dagegen manifestiert sich im Beispiel 11 d) eine selbständige Ergänzung: Weder die Globalzession als solche noch ihr Umfang können die Unangemessenheit der Sicherungsabtretung begründen, sondern allein eine mögliche Übersicherung der Bank. Ob eine solche gegeben ist, richtet sich nach der sog. Deckungsgrenze, d.h. danach, welche Höhe die abgetretenen Forderungen erreichen müssen, um das vertraglich fixierte Sicherungsbedürfnis der Bank zu befriedigen. Von einer Übersicherung spricht man dann, wenn jene Deckungsgrenze höher angesetzt ist, als es das objektiv schutzwürdige Sicherungsbedürfnis der Bank gebietet[13]. Die mögliche Unangemessenheit ergibt sich also gerade aus der Höhe der handschriftlich eingesetzten Deckungsgrenze. Gleichwohl wird im Ergebnis meist eine AGB anzunehmen sein: Nach dem typischen Verlauf von Verhandlungen über die Gewährung eines Kredits ist der Kreditnehmer auf das Geld der Bank angewiesen und steht vor der Wahl, den Kredit entweder zu den Bedingungen der Bank aufzunehmen oder überhaupt nicht. Die Bank wird den Umfang der verlangten Sicherheiten daher einseitig festlegen; der Kreditnehmer wird nicht dazu aufgerufen sein, hier mit eigenen Gestaltungsvorschlägen in die Verhandlungen einzutreten – dies auch deshalb nicht, weil ihm jede Sachkunde fehlt, um die Bonität der angebotenen Sicherheiten aus bankwirtschaftlicher Sicht angemessen bewerten zu können.
–	Schließlich sind auch etwaige Einfügungen in Beispiel 11 e) selbständige Ergänzungen; denn die mögliche Unangemessenheit ergibt sich gerade aus der angegebenen Vertragsdauer[14]. Ob es sich hierbei um AGB oder Individualabreden handelt, ist gerade bei Laufzeitklauseln noch nicht abschließend geklärt. Die Klauselgestaltung in Beispiel 11 e) wertete der BGH[15] als AGB, weil der vorformulierte Vorschlag des Versicherers (10 Jahre) das Erscheinungsbild der Klausel dominiere und die Möglichkeit, statt dessen eine andere Laufzeit zu vereinbaren, in den Hintergrund dränge. Der Versicherungsnehmer werde nicht dazu aufgerufen, eine eigene Wahl über die Dauer des abzuschließenden Vertrages zu treffen. Dagegen liege eine Individualabrede vor, wenn die Rubrik „Vertragsdauer“ oder „Vertragslaufzeit“ überhaupt keinen vorformulierten Vorschlag des Verwenders enthalte, sondern ausschließlich mit Leerstellen besetzt sei; dann bleibe dem Kunden gar nichts anderes übrig, als sich selbst Gedanken über die gewünschte Laufzeit zu machen und diese dem Verwender als eigenen Gestaltungsvorschlag nahezubringen[16]. Selbst in einem solchen Fall ist die vereinbarte Laufzeit AGB, wenn Mitarbeiter des Verwenders plan- und routinemäßig eine bestimmte Laufzeit einsetzen und den Kunden unter Hinweis darauf, diese Laufzeit sei üblich, davon abbringen, sich eigene Gedanken über die angemessene Vertragsdauer zu machen[17]. Im Einzelnen bestehen hier noch Unschärfen: Eine AGB soll anzunehmen sein, wenn das Formular die Alternativen: „ □ 10 Jahre □ 5 Jahre □ . . . Jahre“ enthalte[18]. Dies mag man wiederum mit dem Argument begründen, die Überlegungen des Kunden würden von vornherein stark auf die vom Verwender vorgegebenen Alternativen fokussiert. Wenn dem Kunden mehrere alternative Klauseln vorgelegt werden, die allesamt vom Verwender vorformuliert sind (z.B. Ankreuzoptionen, unterschiedliche Laufzeiten, ggf. mit unterschiedlichen Entgelten), so ist die gesamte Klausel vorformuliert, weil andere als die vom Verwender vorgesehenen Alternativen nicht zur Verfügung stehen[19].
–	Im Beispiel 11 f) ist ebenso eine selbständige Ergänzung gegeben; denn die mögliche Unwirksamkeit resultiert gerade aus der Dauer des Kündigungsverzichts. Da diese Dauer vom Vermieter vorgegeben worden war, sah der BGH die Klausel als AGB an[20]. Das gleiche gilt, wenn der Vermieter in ein von ihm in ständiger Praxis verwendetes Formular handschriftlich den Kündigungstermin einsetzt[21].

Im Falle alternativer vorformulierter Klauseln (Beispiel 11 e)) verlagert sich der Schwerpunkt der Diskussion auf die Frage, ob diese Klauseln „gestellt“ oder „ausgehandelt“ sind. Der BGH hat eine Klausel, die mehrere Laufzeitalternativen angibt und nach ihrer Gestaltung die Wahl des Kunden nicht beeinflusst, eine ausgehandelte Klausel angenommen[22]. Andernorts hat er derartige Klauseln für „gestellt“ und damit für AGB gehalten, ohne nach einer solchen Einflussnahme zu fragen[23]. Bei Ankreuzalternativen kann ferner die Frage aufgeworfen sein, ob die Klausel überhaupt Vertragsbestandteil geworden ist und wenn ja, mit welchem Inhalt. Der BGH hatte über einen Bauvertrag zu befinden, der mehrere vom Bauherrn vorformulierte Varianten für eine Vertragsstrafe wegen Bauverzögerung (dazu Teil 4 Rn. 833 ff.) enthielt. Keine (!) dieser Varianten war angekreuzt worden. Damit war nach der zutreffenden Ansicht des BGH auch keine Vertragsstrafe vereinbart[24].

Tipp

In der Praxis ist also eine zweistufige Prüfung vorzunehmen:

–	Ergibt sich die mögliche Unangemessenheit schon aus dem Vordruck? Dann sind immer AGB gegeben und konsequent einer Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle zu unterwerfen.
–	Ergibt sich die mögliche Unangemessenheit erst aus der individuellen Ergänzung? Dann liegen AGB nur vor, wenn nach den Umständen des Einzelfalles der Kunde nicht zu eigenständigen Gestaltungsvorschlägen aufgerufen ist.
–	Bei alledem ist folgendes zu beachten: Ergibt sich im Mandantengespräch oder in der Beweisaufnahme, dass der Verwender oder seine Mitarbeiter die Leerstelle im Vertragstext bei einer Vielzahl von Verträgen gleichförmig ausgefüllt haben, so ist die hand- oder maschinenschriftliche Ergänzung „im Kopf“ des Verwenders vorformuliert und folglich immer AGB.