Kitabı oku: «Kirchliche Loyalitätspflichten und die Europäische Menschenrechtskonvention», sayfa 4
d. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen Loyalitätsobliegenheiten
§ 5 I RL.EKD normiert ebenfalls das gängige ultima-ratio-Prinzip. Bei Verstößen gegen Loyalitätserwartungen hat zunächst ein beratendes Gespräch zu erfolgen, weitere mögliche Maßnahmen sind nach den Umständen des Einzelfalls dann Versetzung, Abmahnung, ordentliche Kündigung und schließlich die außerordentliche Kündigung. Ein Grund für Letztere ist gemäß § 5 II RL.EKD insbesondere der Austritt aus der evangelischen Kirche oder ein die evangelische Kirche grob missachtendes Verhalten, das eine Beeinträchtigung der Glaubwürdigkeit des kirchlichen Dienstes darstellt. Der Begriff der groben Missachtung erscheint zu unbestimmt, entscheidend ist aber nicht allein die Tat als solche, sondern auch „das Skandalon, das mit ihr verbunden ist oder sein kann.“203 Aber auch der Austritt aus einer anderen als der evangelischen Kirche kann einen Kündigungsgrund darstellen, § 5 III RL.EKD.
Der Ansicht, dass es sich beim Erfordernis des beratenden Gespräches um eine zwingende Verfahrensvorschrift handelt,204 kann aufgrund der klaren Formulierung des Wortlauts als Soll-Vorschrift nicht gefolgt werden. Gleichwohl sollte aber aus Gründen der Rechtssicherheit nicht auf ein solches Gespräch verzichtet werden.205
3. Ergebnis
Eine Kodifizierung kündigungswesentlicher Loyalitätsobliegenheiten ist damit sowohl durch die katholische Kirche als auch durch die EKD erfolgt. Erste Kritikpunkte sind bereits jetzt offensichtlich. Derartige Rechtstexte bewegen sich zwangsläufig im Spannungsfeld zwischen Theologie und Recht, so dass ihnen aus rechtlicher Hinsicht eine gewisse – aber zumindest nicht absolut vermeidbare – Unbestimmtheit vorgeworfen werden muss. Die katholische GrO beugt diesem Problem durch einen Katalog an Regelbeispielen vor, so dass zumindest auf eine Vergleichbarkeit abgestellt werden kann. Der evangelischen RL.EKD sind dagegen nur schwer konkrete Regelungsaussagen zu entnehmen, so dass insoweit auf die kirchlichen Wertungen vertraut werden muss. Mag dies auch durchaus rechtmäßig sein206 – ein Plus an Rechtssicherheit ist so nicht erreicht worden.
19 Vgl. die Übersicht bei Bleckmann, Von der individuellen Religionsfreiheit des Art. 9 EMRK zum Selbstbestimmungsrecht der Kirchen, S. 73 ff.
20 Aus Gründen der überragenden Bedeutung wird diese Arbeit sich insbesondere exemplarisch den beiden Großkirchen in Deutschland widmen und andere Kirchen und/oder Religionsgemeinschaften nur dort einbeziehen, wo dies geboten und sinnvoll erscheint.
21 Schliemann, NZA 2003, 407, 408.
22 Vgl. Struck, NZA 1991, 249, 254: „Letztlich ist die Offenbarung Grundlage aller Verkündigung und tätigen Nächstenliebe.“; Richardi, NZA 1994, 19, 24; dagegen Däubler, RdA 2003, 204, 206, der die Orientierung an der christlichen Nächstenliebe als „bisweilen fiktiv“ bezeichnet.
23 Schliemann, NZA 2003, 407, 408.
24 Klar, NZA 1995, 1184; Joussen, NZA 2008, 675; Link, in: GS Blomeyer, S. 675, 677; Thüsing/Börschel, NZA-RR 1999, 561.
25 Ruland, NJW 1980, 89, 91, Wieland, DB 1987, 1633, jeweils m.w.N.
26 Keßler, in: FS Gitter, S. 461, 463.
27 Schliemann, NZA 2003, 407 m.w.N. in Fn. 9.
28 Thüsing, ZTR 2006, 230.
29 Czermak, Religions- und Weltanschauungsrecht, S. 208.
30 Gleichwohl gilt es, diese These auf ihren Wahrheitsgehalt im Zusammenhang mit der aktuellen Annehmbarkeit von Loyalitätsobliegenheiten genauer zu beleuchten, dazu unten § 5 Exkurs: Die Kündigung im Wertewandel am Beispiel des LPartG. Czermak, ZRP 2001, 565, 570 sah um die Jahrtausendwende noch immer einen „faktisch quasi-christlichen Staat“.
31 Fuchs, in: BeckOK BGB § 611, Rn. 31; ErfK/Preis, § 611 BGB, Rn. 181.
32 Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 6.
33 Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 6. Für die katholische Kirche vgl. Can. 265 ff. CIC, insbesondere Can. 266 § 1 CIC: Durch den Empfang der Diakonenweihe wird jemand Kleriker und der Teilkirche bzw. der Personalprälatur inkardiniert, für deren Dienst er geweiht ist.
34 Keßler, In: FS Gitter, 461, 464.
35 Keßler, in: FS Gitter, 461, 464.
36 EIne ausführliche Darstellung findet sich z.B. bei Weber, NJW 1983, 2541, 2550 f.
37 Vgl. von Campenhausen, EssG 18 (1984), 9, 27.
38 Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 51; Ders., NZA 1994, 19, 20; Ders., in: FS Rüfner, S. 727, 730. Vgl. auch Mt. 12:46-50, insbesondere Mt. 12:50: Denn wer den Willen tut meines Vaters im Himmel, der ist mein Bruder, Schwester und Mutter.
39 Klimpe-Auerbach, AuR 1995, 170, 173.
40 Belling, NZA 2004, 885, 888; Ders., NZA 2006, 1132, 1133; Däubler, RdA 2003, 204, 205; Dill, ZRP 2003, 318, 319; Dütz, NJW 1994, 1369; Ders., NZA 2006, 65; Fischermeier, RdA 2007, 193, 194; Joussen, NZA 2008, 675,678, Ders., RdA 2003, 32, 33; Mummenhoff, NZA 1990, 585, 586; Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 17 f.; Ders., NZA 1994, 19, 20; Rüthers, NJW 1986, 356, 357; Spengler, NZA 1987, 833, 835; Schliemann, NZA 2003, 407, 413; Struck, NZA 1991, 249, 250. Umfasst sind ausdrücklich nicht nur christliche, sondern vielmehr alle Arbeitnehmer, Jurina, ZevKR 29 (1984), 171, 176.
41 Andelewski/Stützle, NZA 2007, 723, 724.
42 Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 52.
43 BVerfGE 53, 366, 403; 70, 138, 166.
44 Richardi/Thüsing, AuR 2002, 94, 95. Die Dienstgemeinschaft kann dennoch nicht mit der Kirche als Gemeinschaft gleichgesetzt werden, Richardi, in: FS Rüfner, S. 727, 742.
45 Spengler, NZA 1987, 833, 838.
46 Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 2.
47 von Campenhausen, EssG 18 (1984), 9, 21; Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht, S. 33; Joussen, RdA 2003, 32, 33; Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 50 m.w.N; Ders., in: FS Rüfner, S. 727, 729; Ders., NZA 1994, 19, 20. Zu den Unterschieden vgl. Richardi, ZfA 1984, 109, 117 ff.
48 Vgl. Belling, NZA 2006, 1132. Schon Art. 7 der Confessio Augustana von 1530 bezeichnet die Kirche als „die Versammlung aller Gläubigen“, vgl. Dill, ZRP 2003, 318, 319.
49 Gegenüber dem theologischen Verständnis ist diese Formulierung zu eng, da insbesondere ehrenamtliche Mitarbeiter nicht einbezogen sind. Zur Frage der Leiharbeitnehmer vgl. Andelewski/Stützle, NZA 2007, 723, 724 f.; Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht, S. 79 ff.
50 Germann/de Wall, in: GS Blomeyer, S. 549, 563; hierzu sogleich. Ausführlicher zum Begriff der Dienstgemeinschaft Jurina, ZevKR 29 (1984), 171 sowie von Campenhausen, EssG 18 (1984), 9, 21 ff.
51 Hier soll indes der Fokus auf die Position der Kirchen gerichtet werden. Bezüglich möglicherweise betroffener Grundrechte der Arbeitnehmer s. § 4 B. III. 2. b.aa. Berücksichtigung der kollidierenden Arbeitnehmergrundrechte.
52 Maunz/Dürig/Herzog, GG, Art. 4 Rn. 66.
53 ErfK/Schmidt, Art. 4 GG, Rn. 7.
54 BVerfGE 32, 98, 108; BVerwGE 37, 344, 363; 61, 152, 154 ff.
55 BVerwGE 90, 112, 115. Sowieso stehen solche Grenzfragen nicht im Zentrum dieser Arbeit. Relevant sind vielmehr die Fälle, in denen der religiöse Schutzbereich zweifelsfrei zu bejahen ist.
56 Geiger, ZeVKR 26 (1981), 156, 160.
57 Fischermeier, RdA 2007, 193; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 223 m.w.N. S. aus der Rechtsprechung BVerfGE 83, 341, 354-355 (Bahá’i): „Die Religionsfreiheit im Sinne des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG umfaßt auch die religiöse Vereinigungsfreiheit […]“ sowie „[…] Daraus ergibt sich, dass nach dem Willen des Parlamentarischen Rats die religiöse Vereinigungsfreiheit verfassungsrechtlich gewährleistet sein und bleiben sollte.”
58 Ruland, NJW 1980, 89, 93, bezeichnet die Kollektivrechte als „spezielle Ausformung der Glaubensfreiheit“.
59 Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 3. Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 3 betont, dass der Begriff Gewährleistung insofern nicht zutreffend ist, als dass der Staat nicht gewährleistet, sondern vielmehr anerkennt; namentlich eine societas perfecta, die bereits vor dem Staat bestand, so dass deren Bestand von den entsprechenden Artikeln gesichert wird.
60 „Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes.“
61 Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 4.
62 Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht, S. 38 m.w.N.
63 Fischermeier, RdA 2007, 193, 194.
64 Ständige Rechtsprechung des BVerfG: BVerfGE 18, 385, 386; 19, 129, 132; 42, 312, 322; 53, 366, 390-391.
65 BVerfGE 70, 138, 165.
66 BVerfGE 70, 138, 165.
67 Vgl. Däubler, RdA 2003, 204, 205.
68 BVerfGE 70, 138, 165.
69 Art. 137 III 1 WRV, hierzu unten § 4 Reichweite der verfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantie.
70 Vgl. allgemein Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 17 ff., Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 3 ff.
71 BVerfGE 70, 138, 165 f.
72 BVerfGE 70, 138, 166.
73 BVerfGE 70, 138, 166.
74 BVerfGE 53, 366, 403; 70, 138, 165; ausführlich Joussen, RdA 2007, 328, 332. Zur Kritik am Konzept der Dienstgemeinschaft vgl. von Notz, Lebensführungspflichten, S. 161 ff.
75 Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 100.
76 Germann/de Wall, in: GS Blomeyer, S. 549, 569.
77 BVerfGE 53, 366, 403; 70, 138, 165.
78 Andersen/Woyke, Handwörterbuch politisches System, Stichwort: Kirchen.
79 Erster Brief des heiligen Paulus an Timotheus, 4,12; zitiert von Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 79.
80 Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht, S. 31.
81 Dies beinhaltet keine Wertung, sondern ist schlicht Fakt. Adomeit, NJW 2002, 1622 weist daraufhin, dass „Diskriminierung“ generell zu inflationär verwandt wird; der Begriff, der auf das lateinische Verb „discriminare“ zurückgeht, bedeutet schlicht „Unterscheidung“.
82 Germann/de Wall, in: GS Blomeyer, S. 549, 568. Rüthers, NJW 1976, 1918, 1920 spricht vom „Multiplikatorbereich“, um die Bedeutung zu verdeutlichen.
83 Germann/de Wall, in: GS Blomeyer, S. 549, 568.
84 Mummenhoff, NZA 1990, 585.
85 ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 707; Joussen, in: BeckOK BGB, § 611 Rn. 384; Mansel, in: Jauernig, BGB, § 611 Rn. 23 MüKo/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 1074.
86 Vgl. BAG NZA 2009, 193: Anzeigepflicht bezüglich offenkundiger Lohnüberzahlung.
87 Grundsätzlich ist diese aufgrund Art. 12 I GG gestattet, vgl. beispielsweise BAG AP AVR Caritasverband § 5 Nr. 1: Nichtzulässigkeit einer Nebentätigkeit als Leichenbestatter für einen Krankenpfleger.
88 Vgl. BGH NZA-RR 2008, 421: Verletzung eines Betriebsgeheimnisses.
89 Vgl. BAG NZA 2010, 693: Nebentätigkeit als Zeitungszustellerin.
90 Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 100.
91 BAG AP Nr 9 zu § 242 BGB Kündigung.
92 BAG AP Nr 9 zu § 242 BGB Kündigung.
93 LAG Hamm LAGE BGB § 626 Nr 119.
94 Denkbar wären etwa Fälle der Rufschädigung, vgl. ausführlich Bronhofer, AuA 2010, 161 oder Straftaten, dazu BAG NZA 2010, 220 zur ordentlichen Kündigung im öffentlichen Dienst aufgrund einer außerdienstlich begangenen Straftat (Verstoß gegen das BtmG).
95 BVerfGE 70, 138, 165; Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 87; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 100.
96 Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 79.
97 Fey, AuR 2005, 349, 352.
98 Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 79.
99 Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht, S. 37, Fn. 71 m.w.N. Vgl. bereits Rüthers, NJW 1976, 1918, 1919: „[…] Möglichkeit, die […] Mitarbeiter auch arbeitsvertraglich an die wesentlichen Grundsätze der Glaubens- und Sittenlehre zu binden“.
100 Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 49.
101 Ohne vorgreifen zu wollen, leuchtet dies auch ein: Niemand würde vor dem Hintergrund der Art. 6, 2 GG beispielsweise von einem neuverheirateten Geschiedenen klageweise die Erfüllung der Loyalitätsobliegen, ergo die Beendigung der kirchenrechtlich unzulässigen Heirat (Can. 1134 CIC) durch erneute Scheidung, verlangen (können). Richtigerweise kann nur die Kündigung die Folge sein. Ob diese weiterhin Bestand hat, soll hier untersucht werden.
102 Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 87.
103 Eine zumindest grundlegende Darstellung ist schon deswegen geboten, weil aktuelle Stimmen für eine Angleichung der Selbstverwaltungsgarantie an säkulare Tendenzbetriebe plädieren, s. Budde, AuR 2005, 353, 359; Schliemann, NZA 2003, 407, 411.
104 Berkowsky, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 124 Rn. 5.
105 Thüsing, in: Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, § 118 Rn. 16.
106 So die h.M., ErfK/Kania, § 118 BetrVG Rn. 2; Thüsing, in: Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, § 118 Rn. 16.
107 ErfK/Kania, § 118 BetrVG Rn. 1; Thüsing, in: Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, § 118 Rn. 16; Werner, in: BeckOK Arbeitsrecht § 118 BetrVG Rn. 5-13.
108 Berkowsky, in: Münchener Handbuch des Arbeitsrecht, § 124 Rn. 8.
109 Vgl. beispielhaft LAG Berlin EzA KSchG § 1 Tendenzbetrieb Nr. 11 zur Kündigung eines Redakteurs wegen tendenzschädigender Äußerungen außerhalb seiner Dienstzeit.
110 Vgl. die Beispiele von Kiel/Dörner, In: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, § 1 KSchG Rn. 854.
111 So bereits von Tiling, ZevKR 22 (1977), 322, 341.
112 Germann/de Wall, in: GS Blomeyer, S. 549, 555. Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 3.
113 Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht; S. 3. Vgl. ausführlich zur Grundrechtsdogmatik Maunz/Dürig/Grzeszig, GG, Art. 20 Rn. 107 ff.
114 Geiger, ZevKR 26 (1981), 156, 173.
115 BVerfGE 42, 312, 333.
116 Mummenhoff, NZA 1990, 585, 586; Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 89.
117 Struck, NZA 1991, 249, 254. Vgl. auch Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht, S. 32. Anders z.B. noch Buchner, ZfA 1979, 335, 348, allerdings bereits mit der Erweiterung auf Nichttendenzträger.
118 Dies ist eine Wertung, die im Übrigen auch durch das Inkrafttreten des AGG am 18.08.2006 nicht geändert wurde.
119 Vgl. bereits Mayer-Mali, NJW 1976, 1118. Einseitiger z.B. Geck/Schimmel, AuR 1995, 177, 178, Fn. 13, die eher quantitative als qualitative Unterschiede feststellen.
120 Vgl. BAG AP Nr. 23 zu Art. 33 II GG; BAG AP Nr. 26 zu Art. 33 II GG. Ausführlicher Klimpe-Auerbach, AuR 1995, 170, 173 f.
121 Hierzu unten § 4 B. III. Grenze der Loyalitätsobliegenheiten.
122 BVerfGE 70, 138, 165. Weitgehend wird vertreten, dass mit diesem Recht auch eine Pflicht zur Konkretisierung aus Gründen der Rechtssicherheit einhergeht, vgl. bereits vor Erlass der Grundordnung Mummenhoff, NZA 1990, 585, 589: „Freiraum bedeutet nicht Vakuum.“ Dies erscheint vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund keinesfalls so eindeutig und bedarf näherer Untersuchung.
123 Soweit ersichtlich ist eine Kodifizierung ihrer Loyalitätsobliegenheiten nur durch die Großkirchen erfolgt.
124 Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse, erlassen durch die katholischen (Erz-)Bischöfe in der Bundesrepublik Deutschland am 22. September 1993, in Kraft getreten am 1. Januar 1994, abgedruckt in NJW 1994, 1394 ff.
125 Richtlinie des Rates der Evangelischen Kirche in Deutschland nach Art. 9 Buchst. b Grundordnung über die Anforderungen der privatrechtlichen beruflichen Mitarbeit in der Evangelischen Kirche in Deutschland und des Diakonischen Werkes der EKD, erlassen am 1. Juli 2005, in Kraft getreten am 1. September 2005, abgedruckt bei Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 312.
126 Abgedruckt in EssG 18 (1984), 189.
127 Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht, S. 77, Richardi, in: FS Link, S. 143, 151. Ausführlicher zur Erklärung Marx, Arbeitsrechtliche Kirchlichkeitsklausel, S. 12 ff.
128 BVerfGE 70, 138, 166, 168.
129 BVerfGE 70, 138, 168.
130 S. Präambel der Grundordnung, 2. Spiegelstrich: „zur Wahrnehmung der der Kirche durch das Grundgesetz garantierten Freiheit, Ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes zu ordnen.“
131 Dütz, NJW 1994, 1369, 1371 bezeichnet die neue Regelung denn auch als „aktualisierende Fortschreibung der Erklärung von 1983“.
132 Basierend auf can. 391 CIC: „Es ist Sache des Diözesanbischofs, die ihm anvertraute Teilkirche nach Maßgabe des Rechts mit gesetzgebender, ausführender und richterlicher Gewalt zu leiten.“
133 Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse, abgedruckt in NJW 1994, 1394.
134 Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 63.
135 Vgl. BAG AP Nr. 41 zu Art. 140 GG. Zur Frage der Einbeziehung von Leiharbeitnehmern in den Geltungsbereich der GrO vgl. Andelewski/Stützle, NZA 2007, 723, 724 f.; Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht, S. 79 ff.
136 Zum Begriff der leitenden Aufgaben s. Dütz, NJW 1994, 1369, 1373; Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 81 sowie BAG NZA 2000, 427, 429. Vgl. hier zur Frage der vorausgesetzten Religionszugehörigkeit auch den Umkehrschluss aus Can. 803 § 2 CIC.
137 Kortstock, Lexikon Arbeitsrecht, Stichwort: Fragerecht des Arbeitgebers.
138 Vgl. MüKo/Kramer, § 123 BGB Rn. 10.
139 BAG AP Nr. 31 zu § 123 BGB.
140 MüKo/Kramer, § 123 BGB Rn. 20.
141 Beispiele bei Joussen, in: BeckOK Arbeitsrecht § 611 BGB Rn. 80-96.
142 S. die Übersicht von Wisskirchen/Bissels, NZA 2007, 169.
143 Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht, S. 85.
144 Buchner, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 30 Rn. 355.
145 Vgl. BAG AP Nr. 30 zu § 123 BGB zur Offenbarungspflicht einer körperlichen Behinderung; BAG AP Nr. 3 zu § 119 BGB zur Offenbarungspflicht eines schlechten Gesundheitszustandes. Die Einflüsse des AGG auf diese Rechtsprechung unter Inbezugnahme kirchlicher Fragestellungen bleiben zu untersuchen.
146 Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht, S. 86.
147 Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht, S. 87. So auch Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 105.
148 Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht, S. 90; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 104.
149 Dütz, NJW 1994, 1369, 1371.
150 Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 102, 104, 109. So auch Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht, S. 90 f.
151 BAG AP Nr. 44 zu § 611 BGB Kirchendienst.
152 BAG AP Nr. 44 zu § 611 BGB Kirchendienst, so auch Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht, S. 91.
153 Vgl. Präambel zur GrO, 3. Spiegelstrich.
154 BAG AP Nr. 4 zu Art. 140 GG; Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 126; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 105.
155 Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht, S. 92, stellt fest, dass dieses Begriffspaar obsolet ist, denn wer anerkennt, beachte auch, vgl. auch Weiß, in: FS Listl, S. 511, 519. Dem kann nicht zwangsweise zugestimmt werden: etwas zu beachten, heißt noch nicht, es auch als richtig anzuerkennen. Vgl. auch Art. 4 II GrO.
156 Vgl. Dütz, NJW 1994, 1369, 1371: „Wer Nichtkatholiken oder Nichtchristen einstellt, kann von ihnen nichts verlangen, was deren Weltanschauungen zuwiderläuft.“
157 Deren Zahl ist vernachlässigbar; lediglich 1,9 % der kirchlichen Arbeitnehmer sind nicht christlich.
158 Nach Klimpe-Auerbach, AuR 1995, 170, 175 geht diese Verpflichtung bereits zu weit: Nach dem eigenen Verständnis der GrO, insbesondere aus Art. 3 II GrO, könnten Nichtchristen ohnehin nicht am Sendungsauftrag teilnehmen, so dass eine solche Bindung nicht in Frage käme. Diese Schlussfolgerung ist erstaunlich, geht es doch in Art. 3 II GrO ausdrücklich nur um pastorale, katechetische sowie erzieherische und leitende Aufgaben.
159 Vgl. Weiß, in: FS Listl, S. 511, 520.
160 Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 108. Eine Annäherung und Konkretisierung versucht Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht, S. 91 ff., jedoch wie von ihr selbst konstatiert (S. 92) ohne großen juristischen Mehrwert. Germann/de Wall, in GS Blomeyer, S. 549, 567 empfehlen aus den genannten Gründen, sich „mit privattheologischem Dilettieren“ zurückzuhalten.
161 Dazu sogleich.
162 Vgl. BVerfGE 70, 138, 168.
163 Vgl. Marx, Arbeitsrechtliche Kirchlichkeitsklausel, S. 35 ff. m. Nachw.
164 Papst Johannes Paul II., Enzyklika "Veritatis splendor" vom 06.08.1993, abrufbar unter http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/encyclicals/documents/hf_jp-ii_enc_06081993_veritatis-splendor_ge.html, S. 96.
165 Dütz, NJW 1994, 1369, 1372.
166 Vgl. BVerfGE 70, 138, 168.
167 Wie hier auch Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht, S. 91, Klimpe-Auerbach, AuR 1995, 170, 175.
168 Vgl. BAG AP Nr. 18 zu § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung; BAG AP Nr. 1 zu Art. 4 GrO katholische Kirche („Schüth“, hier noch später zu untersuchen); aus der Literatur Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 107, Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 110; einschränkend noch Thüsing/Börschel, Anm. zu LAGE Nr. 9 zu § 611 BGB Kirchliche Arbeitnehmer für Fälle des Art. 5 II GrO.
169 Hierbei handelt es sich um den Kirchenaustritt nach staatlichem Recht, der die Exkommunikation nach sich zieht. Kirchenrechtlich s. can. 1364 § 1, 1. Hs CIC: „Der Apostat, der Häretiker oder der Schismatiker ziehen sich die Exkommunikation als Tatstrafe zu.“
170 Can. 1055 ff. CIC.
171 Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 107; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 111; die kirchliche Grundlage ist die Erklärung des Ständigen Rates der Deutschen Bischofskonferenz zur Unvereinbarkeit von Lebenspartnerschaften nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz mit den Loyalitätsobliegenheiten nach der Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse vom 24.06.2002, abrufbar beispielsweise unter http://www.drs.de/fileadmin/Rechtsdoku/2/2/3/6/02_12_01.pdf.
172 Katechismus der katholischen Kirche, Abschnitt 2357-2359, insbesondere Abschnitt 2358: „Man hüte sich, sie in irgend einer Weise ungerecht zurückzusetzen.“ sowie Abschnitt 2359: „Homosexuelle Menschen sind zur Keuschheit gerufen.“, abrufbar unter http://www.vatican.va/archive/DEU0035/_INDEX.HTM.
173 Thüsing, JZ 2004, 172, 179.
174 BAG NZA 2005, 1263; vgl. auch Trebeck/Weber, ArbRAktuell 2012, 29.
175 Richardi, NZA 1994, 19, 22.
176 Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 107.
177 Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 113 weist darauf hin, dass schutzwürdige Interessen des Arbeitnehmers nicht gänzlich vernachlässigt werden dürfen, da ansonsten eine Abwägung schon denklogisch nicht möglich ist.
178 Zur Frage, ob der Kirchenaustritt auch rechtsdogmatisch einen absoluten Kündigungsgrund darstellt s. unten § 4 B. V. 3. Speziell: Der Kirchenaustritt als absoluter Kündigungsgrund.
179 Vgl. Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 112. Der scheinbare Widerspruch aus Art. 5 III GrO, der Ausnahmen erlaubt, und Art. 5 V GrO, der absolut formuliert ist, kann nur so aufgelöst werden.
180 Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 125; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 111; Weiß, in: FS Listl, S. 511, 526, Fn. 50.
181 S. z.B. das Mitarbeitergesetz der Konföderation evangelischer Kirchen in Niedersachsen vom 20.11.2000 (§§ 1,4) sowie die Arbeitsrechtsregelung über berufliche Mitarbeit in der Evangelisch-Lutherischen Kirche in Bayern und ihrer Diakonie für den Bereich der privatrechtlichen Dienstverhältnisse vom 21.11.2000 (§ 6, allerdings erlassen im Verfahren des „Dritten Weges“).
182 Fey, AuR 2005, 349, 350.
183 BVerfGE 70, 138.
184 Kirchenamtliche Begründung zur „Richtlinie des Rates der EKD über die Anforderungen der beruflichen Mitarbeit in der EKD und des Diakonischen Werkes der EKD“, epd-Dokument Nr. 29 aus 2005, S. 6 ff.
185 Fey, AuR 2005, 349, 351.
186 Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 93.
187 Vgl. auch Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 11, 65.
188 Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 103 weist zu Recht darauf hin, dass die Ausnahme z.B. im weiten Aufgabenspektrum der Diakonie eher zum Regelfall wird. Fey, AuR 2005, 349, 351 weist darauf hin, dass es in einigen Fällen sogar gerade darauf ankommen kann, nicht-christliche Mitarbeiter zu beschäftigen, etwa bei einer muslimischen Kindergärtnerin in einem integrativen Kindergarten.
189 Eine Übersicht über deren Mitgliedskirchen findet sich auf http://www.oekumeneack.de/Mitgliedskirchen.42.0.html.
190 Insoweit ist die RL.EKD also liberaler als die entsprechende Regelung der katholischen GrO.
191 Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht, S. 113.
192 Vgl. ausführlicher Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 102 ff.
193 D.h. sie haben das Evangelium als für sich richtig und verbindlich anzuerkennen, Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 107.
194 Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 106.
195 Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht, S. 117.
196 Can. 1055 CIC.
197 Gemeinsame Erklärung der EKD und der Geschäftsführung der Kommission der Orthodoxen Kirche in Deutschland zu Ehen zwischen evangelischen und orthodoxen Christen und Christinnen, abrufbar unter http://www.ekd.de/EKD-Texte/ehen_evangelische_und_orthodoxe_christen.html.
198 Vgl. Lev 18, 22; 20, 13; Röm 1, 26-28; Kor 6, 9; 1. Tim 1, 10.
199 Budde, AuR 2005, 353, 356.
200 Rat der EKD, Mit Spannungen leben – Eine Orientierungshilfe zum Thema „Homosexualität und Kirche“, 1996, zusammengefasst unter http://www.ekd.de/homosexualitaet/presse/pm_2004_mit_spannungen_leben.html.
201 Kirchenamt der EKD, Verlässlichkeit und Verantwortung stärken – Stellungnahme zur Verbesserung des Rechtsschutzes für gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaften und zur besonderen Bedeutung und Stellung der Ehe, 2000, abrufbar unter http://www.ekd.de/EKD-Texte/lebensgemeinschaft_2000.html.
202 Kirchenamt der EKD, Theologische, staatskirchenrechtliche und dienstrechtliche Aspekte zum kirchlichen Umgang mit den rechtlichen Folgen der EIntragung gleichgeschlechtlicher Lebenspartnerschaften nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz, 2002, abrufbar unter http://www.ekd.de/EKD-Texte/empfehlungen_gleichgeschlechtliche_partnerschaften_2002.html.
203 Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 110.
204 Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht, S. 116.
205 Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 110. Inwieweit ein solches Gespräch allerdings beispielsweise bei vorsätzlichen Straftaten gegen die Kirche, etwa Diebstahl oder Sachbeschädigung von Kircheneigentum, noch hilfreich und damit sinnvoll ist, erscheint dennoch zweifelhaft – im Übrigen auch für die entsprechende Regelung in der katholischen Kirche.
206 Vgl. BVerfGE 70, 138, 168, sowie unten § 4 Reichweite der verfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantie.
